编者按

新《公司法》已于2024年7月1日起施行，将对银行保险机构带来深远的影响。银行保险机构的公司治理结构以及投融资实践是监管机构关注的焦点，如何在遵守新法的同时，确保各项制度、实践符合现行金融监管规定，成为银行保险机构面临的问题之一。本期专题北京安杰世泽律师事务所结合现行监管规定的要求，梳理新《公司法》与现行监管规定的主要变化以及对银行保险机构的影响，为银行保险机构公司治理新挑战提供指引。

目录

近五年银行保险监管重点以及新法框架下的监管趋势

过去五年，银行保险监管在不断强化和完善公司治理，规范股东行为，以及加强关联交易方面取得了显著进展。

一、公司治理方面

2020年发布的《健全银行业保险业公司治理三年行动方案（2020—2022年）》成为行业的行动指南，强调提升公司治理的质效。此外，2021年的《银行保险机构公司治理准则》作为行业共同遵循的纲领性监管制度，在整合银行保险机构公司治理监管的核心内容的基础上，借鉴《二十国集团/经合组织公司治理原则》倡导的良好做法，要求采取股份有限公司形式的银行保险机构建立包括股东大会、董事会、监事会、高级管理层等治理主体，并对三会组成、职权、召开、表决等事项进行了详细规定。同年，《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》出台，填补了保险机构董事监事履职评价的制度空白。

鉴于新《公司法》对有限责任公司和股份有限公司组织机构安排的规则趋同，不排除日后国家金融监督管理总局对应调整相关监管规定的可能性，届时对于规模较小或者股东人数较少的采取股份有限公司形式的银行保险机构而言，或许公司治理安排上将会更加灵活，公司治理成本也会降低。但基于金融机构的特殊性，亦不排除国家金融监督管理总局继续维持现有严格的组织机构设置监管要求。

二、股东行为规制方面

2021年发布的《银行保险机构大股东行为监管办法（试行）》明确了“大股东”的界定，并提出了更严格的监管标准。同年，《中国银保监会办公厅关于进一步加强银行保险机构股东承诺管理有关事项的通知》规范了股东承诺事项。银行保险监督管理机构在2020至2024年期间整治问题股东和问题股权，公开了六批重大违法违规股东名单。

新《公司法》强化了对控股股东、实际控制人的行为规范。例如，若实际控制人及控股股东实际执行公司事务，也应当对公司承担忠实义务和勤勉义务；若公司的控股股东、实际控制人指示董事或高管从事损害公司或者股东利益的行为，应与该董事、高管承担连带责任；以及控股股东滥用权利时其他股东有权请求公司以合理价格回购股权。未来银行保险机构控股股东、实际控制人如滥用权利损害其他股东或者债权人等利益相关者的利益，则在监管措施之外，相关方可以直接依据《公司法》的规定获得救济。

三、关联交易方面

2019年颁布的《保险公司关联交易管理办法》呼应了“实质重于形式”的监管审查原则，确立了在关联个人和子公司等角度穿透认定关联关系的规则。2022年的《银行保险机构关联交易管理办法》（简称“1号令”）更新相关规范，重点着眼于关联交易制度机制、关联交易信息披露、关联交易审查、资金运用类关联交易行为等方面，将银行、保险和非银机构的关联交易纳入统一监管范畴。在1号令发布同月，原银保监会专门针对保险资金运用关联交易开展专项检查，着重关注金控公司、中小型保险机构等主体。同年5月，原银保监会开展2022年银行保险机构股权和关联交易专项整治工作，持续查处股权和关联交易高风险问题，并发布《关于加强保险机构资金运用关联交易监管工作的通知》，从总体要求、压实保险机构主体责任、加强监督管理及充分发挥行业自律组织作用等四个方面遏制资金运用违法违规关联交易。2024年，中国保险行业协会发布《保险机构资金运用关联交易自律规则》和《保险公司资金运用关联交易管理制度标准》，强化保险公司资金运用关联交易的内部约束和保险行业自律管理。

新《公司法》大幅加强了对董监高与公司之间关联交易的限制，主要包括：（1）将监事纳入关联交易规制主体；（2）扩大了关联交易的范围，不仅将董监高间接与公司从事的交易纳入关联交易范围，而且将董监高的近亲属、董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业、与董监高“有其他关联关系的关联人”与公司之间的交易也纳入关联交易范围；（3）关联交易范围内的事项需要向董事会或者股东会履行报告义务并按照章程规定经股东会或董事会决议通过；（4）增加利益冲突事项关联董事回避表决机制。但相比之下，《公司法》对关联交易的规制强度更低。

随着新《公司法》的实施，银行保险机构应当采取积极措施，以适应法律环境的变革。第一，机构需要对公司章程进行修订，确保其内容与新《公司法》的规定相一致，特别是关于公司治理结构、股东权利与义务、以及董监高的职责等方面的规定。第二，机构应加强内部法律合规培训，提高员工对新法的认识和理解，确保在日常业务中能够遵循法律规定。

股东和股东会

加强银行保险机构公司治理监管，规范大股东行为，保护中小股东及利益相关者合法权益，一直是银行保险机构监管工作的重点。本次《公司法》修订，进一步强化股东权利义务保护，完善对股东行为的规范约束等内容。本部分将在立足于新《公司法》对股东法定权利义务要求的基础上，结合现行监管规定的要求，简要梳理新《公司法》与现行监管规定的主要变化及对银行保险机构的影响。

一、控股股东、控制类股东、主要股东、大股东的内涵

相比《公司法》，保险监管规定对于银行保险机构的股东类型划分更为细化，甚至不同监管规定对于同类型股东的定义也不完全相同：

本期将主要着眼于大股东和中小股东的监管要求和法定权利义务变化。

二、大股东行为的监管要求与法定权利义务变化

《大股东行为监管办法》从持股行为、公司治理行为、交易行为、责任义务四个方面对大股东实施全面监管，新《公司法》的修订对于前述方面均有一定程度的影响。以下笔者将就其中涉及的几个问题进行简要评析。

（一）大股东应使用来源合法的自有资金入股

评析：

虽然新《公司法》明确允许股东可以通过债权、股权等非货币资金出资，但根据《保险公司股权管理办法》，投资人应当用货币出资，不得用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。

（二）对于大股东质押保险公司股权行为的限制

评析：

在新《公司法》层面，有限责任公司原则上由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程可以另行规定；股份有限公司对于股东的表决权行使没有特别规定。

在监管规定层面，《大股东行为监管办法》规定了对于质押股权超过一定比例的大股东及其所提名董事的表决权的限制。对于银行保险机构股东的表决权限制建议在公司章程中明确规定。

（三）表决权委托

评析：

表决权委托是银行保险机构当前股权代持、隐瞒关系等股权乱象的突出表现之一，违规股东往往通过表决权委托，变相转移股东权利、超比例持股。《大股东行为监管办法》对表决权委托进行限制。

新《公司法》进一步明确了股东授权委托书应当记载代理事项、权限和期限；股东在需要委托代理人出席股东会议的情况下，应当签发符合新《公司法》要求的股东授权委托书，以确保自身代理人能够有效履职。

三、中小股东的监管保护与法定权利变化

新《公司法》在加大对中小股东权利义务保护力度、完善中小投资者的权益保护机制、保障其相关权益方面作出了进一步完善，但部分规定和现行监管要求并不完全一致。对于银行保险机构而言，需要考虑的是，如何平衡和落实新《公司法》和监管规定的双重要求。

（一）股东会召开方式

评析：

新《公司法》新增股东会可以采用电子通信方式召开会议和表决，可以降低小股东参会成本，提高股东参会的积极性，一定程度上也可以降低小股东以会议程序瑕疵为由提起撤销股东会决议诉讼的可能。但对于何谓电子通信，新《公司法》没有明确界定。有实务观点认为电子通信包含电子邮箱、语音电话、网络视频等方式。

对于保险机构而言，监管规定明确要求股东会会议原则上应以现场会议方式召开，并强调特别决议事项不得采用通讯表决方式召开。根据《银行保险机构公司治理准则》，监管规定下的现场会议，是指通过现场、视频、电话等能够保证参会人员即时交流讨论方式召开的会议，和《公司法》规定的通讯表决可能含义相当或相似；而对于监管规定下的通讯表决方式，则可能指“书面传签”，即通过分别送达审议或传阅送达审议方式对议案作出决议的会议方式。

（二）小股东知情权

评析：

相比原《公司法》，新《公司法》第57条、第110条扩大了股东知情权范围，内容上增加股东名册（有限责任公司）、会计凭证（有限责任公司、股份有限公司）；新增股份有限公司股东可通过复制获取相关信息（公司章程、股东名册、股东会会议记录等）。

针对股东对会计凭证的查阅权，新《公司法》对有限责任公司和股份有限公司作出了不同规定。对于有限责任公司股东而言，全体股东均有权查阅会计凭证；对于股份有限公司股东而言，会计凭证查阅权属于部分股东的权利。笔者理解，存在上述情况的原因可能在于，股份有限公司通常人数众多，且股东加入或退出公司较为自由，如果不对股东持股条件加以限制，难免会出现滥用股东权利扰乱公司正常经营秩序的问题。

此外，在新《公司法》实施前，即存在股东要求查阅公司会计凭证而引发争议的案例，例如在巴投资有限公司、海融博信国际融资租赁有限公司股东知情权纠纷案（案号：（2019）最高法民申6815号）中，最高院认为原《公司法》仅将股东可查阅财会资料的范围限定为财务会计报告与会计账簿，没有涉及原始凭证，未支持股东要求查阅公司原始凭证的请求。新《公司法》明确了股东对会计凭证的查阅权，有利于统一司法实践。

（三）中小股东提案权

评析：

新《公司法》将原《公司法》“单独或者合计持有3%股权的股东”调整为“单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”有提案权，中小股东提案权门槛降低，更有利于强化公司民主治理和监督管理层，对中小股东而言是利好条款。

但同时，新《公司法》规定“临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外”，中小股东的提案权益能否最终实现，还需要结合提案内容及公司章程确定，公司章程规定起到较为关键的作用。

结 语

对于新《公司法》和监管规定的适用，银行保险机构应在遵守法定最低要求的基础上，满足监管规定更为细化和具体的要求。同时，对于新《公司法》新增或者存在变化的要求，银行保险机构应关注按照新《公司法》的规定对应调整公司章程及议事规则中与股东、股东会相关的内容。

董事和董事会

一、董事的类型及选聘程序

（一）董事的类型

银行保险机构的董事分为执行董事、非执行董事、独立董事和职工代表董事四类，和《公司法》规定的董事类型及内涵存在一定区别。

1、执行董事

评析

相比原《公司法》，新《公司法》删除“执行董事”的表述。笔者理解，新《公司法》所规定的“执行公司事务的董事”和监管规定层面银行保险机构的执行董事范围基本重合。

《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》对董事履职内容提出了明确要求，银行保险机构执行董事的职责和义务应覆盖对于董事的总体要求以及对执行董事的职责要求，包括配合监事会工作、落实高级管理层向董事会报告制度、推动董事会决议的有效执行等。

2、非执行董事

评析

新《公司法》并无“非执行董事”的概念。监管规定层面，银行保险机构董事在大类上主要包含执行董事、非执行董事（含独立董事）。笔者理解，对于职工董事而言，其虽然不承担高级管理人员职责，但作为公司职工，并非不担任除董事外的其他职务，将其与非执行董事相区分，作为单独的一类，也具有一定的合理性。

3、独立董事

评析

新《公司法》仅要求上市公司设独立董事，未强制要求有限责任公司和非上市股份有限公司设独立董事。

根据监管规定，银行保险机构应当建立独立董事制度，独立董事人数原则上不低于董事会成员总数三分之一，同时规定了特殊情况下独立董事的设置要求。例如，根据《保险机构独立董事管理办法》第五条，保险机构存在出资额或者持股占保险机构注册资本或股本总额50%以上控股股东的，其独立董事占董事会成员的比例必须达到二分之一以上。

4、职工董事

评析

原《公司法》规定国有企业应当有职工代表，有限责任公司、股份有限公司可以有职工代表董事。新《公司法》下，非国有公司以职工人数是否达到300人作为区分标准，达到300人以上的，除“设立监事会并有公司职工代表”的情形外，应当有职工代表董事。

笔者理解，对于银行保险机构，虽然现行监管规定鼓励并未强制银行保险机构设立职工董事，但新公司法施行后，需要结合监事会的设置情况确认是否有必要设立职工董事。

（二）董事的选聘程序

根据新《公司法》，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，非职工董事由股东会负责选举和更换。

对于银行保险机构董事的选举，监管规定区分独立董事、职工代表董事、非职工代表董事提出了更细化的要求。

1、独立董事

评析

独立董事由股东会选举产生。保险机构独立董事在提交股东会选举前，应当履行薪酬委员会审查程序（提名人和候选人资格、提名程序等）。保险机构单个股东（关联股东或一致行动人合计）持股比例超过50%的，股东（大）会选举独立董事时，应当实行累积投票制。笔者理解，累积投票制的作用主要在于保护中小股东利益，防止大股东操纵董事会，如果银行保险机构单个股东持股比例超过50%，但股东人数较少不存在中小股东的情况下，是否必然要施行累积投票制，值得商榷。

2、职工代表董事

评析

对于职工董事的选举，银行保险监管规定和《公司法》并无实质区别，由职工代表大会、职工大会或其他民主选举方式产生。

3、非职工代表董事

评析

银行保险机构非职工代表董事由股东会选举产生、罢免。对于董事长和副董事长的选举，虽然新《公司法》下，股份有限公司董事长和副董事长由全体董事的过半数选举产生，有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，但在保险监管规定下，无论是股份有限公司还是有限责任公司，均应由全体董事的过半数选举产生和罢免。

二、现行监管与董事会运行的调整

《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》提出贯彻落实党中央关于完善中国特色现代企业制度的要求，深入总结我国公司制度创新实践经验，在公司组织机构设置方面赋予公司更大自主权。新《公司法》关于董事会职权等修订内容充分体现了“突出董事会在公司治理中的地位”的立法目的。

（一）董事会的职权

评析

新《公司法》中，董事会职权包含法定职权、章定职权以及股东会授予的职权。相比原《公司法》，新《公司法》删除了董事会对股东会负责的表述，强化了董事会的独立地位。同时，新《公司法》规定可以由董事审计委员会，行使监事会的职权，公司监督的权力转移到了董事会，董事会的监督职能得到强化。

根据《保险公司章程指引》第四十六条规定，保险公司章程须载明“董事会职权由董事会集体行使。董事会法定职权原则上不得授予董事长、董事或者其他个人及机构行使，确有必要授权的，应通过董事会决议的方式依法进行。授权一事一授，不得将董事会职权笼统或者永久授予公司其他机构或者个人行使”。董事会的法定职权不得以章程、股东大会决议等方式予以变更或者剥夺。

（二）董事会的运行

评析

新《公司法》统一修改了有限责任公司、股份有限公司的董事会召集条款，均由“半数以上”调整为“过半数”，避免形成表决僵局。银行保险机构需要根据新《公司法》的要求相应调整保险公司章程、议事规则有关董事会、监事会召集条款的有关规定。

随着新《公司法》的实施，银行保险机构的公司治理结构迎来了重要的变革。董事和董事会作为公司治理的核心，其职能的强化，不仅加强了公司内部的监督和决策机制，也为银行保险机构的稳健运营提供了更为坚实的法律基础。

银行保险机构需要通过修订公司章程、完善内部治理结构、加强董事培训等方式，确保新《公司法》的各项规定得到有效实施。

监事和监事会

一、监督机构设置的可选方案与优劣

评析

1. 监督机构的可选方案

有限责任公司：设监事会；不设监事会，设置一名监事；设审计委员会；不设任何监督机构。

股份有限公司：设监事会；不设监事会，设置一名监事；设审计委员会。

在有限责任公司不设置任何监督机构或者股份有限公司仅设置监事的情况下，需要满足“规模较小或者股东人数较少”的前提，但对于何为规模较小、股东人数较少，没有明确的标准。

2. 监事会和审计委员会的优劣

两种方案都有其价值和弊端。在独立性方面，审计委员会为董事会内设机构，而监事会在形式上则完全独立于董事会，从该角度而言，审计委员会比监事会独立性弱。

在监督效果方面，审计委员会成员由董事组成，董事相比监事更熟悉公司的经营情况，更有利于获取履行监督职能所需的基础信息、保障监督职能的有效行使。

二、审计委员会与监事会的关系

（一）新《公司法》下审计委员会与监事会的关系

1. 审计委员会作为监事会替代机构，行使监事会职权

评析

以股份有限公司为例，从上述新《公司法》一审、二审、三审稿的条款变化可以看出，审计委员会的职权由一审稿“对公司财务、会计监督的职权”扩大至“监事会的职权”，即公司可以设置审计委员会取代监事会，行使监事会职权。

新《公司法》为确保审计委员会取代监事会后发挥实质功能，采取了一些制度设计，例如：人员方面，明确股份有限公司审计委员会由3名以上董事组成，独立董事应过半数；针对上市公司，决策方面，董事会决议聘用或解聘审计机构、聘任或解聘财务负责人、披露财务会计报告等事项之前，须获审计委员会全体成员过半数通过。

（二）监管规定下审计委员会与监事会的关系

评析

对于保险机构，按照现行监管规定，应当实行监事会与审计委员会并行运转的模式，但监管规定下的审计委员会≠新《公司法》下的审计委员会。前者主要职责范围为内外部审计事项，而后者为公司整体监督机构。

如果银行保险机构拟撤销监事会，由审计委员会履行监事会职能，需要进一步考虑：审计委员会的人员构成方面，成员人数如何设置，除新《公司法》第六十九条明确职工董事可以成为审计委员会成员外，其他成员由何种类型的董事担任；任期方面，是否与监事任期保持一致；选举方式方面，是参考监事的选举机制由股东会负责选举还是由董事会选举；职权设置方面，是否可以直接承继监事会的全部职责；议事规则方面，是否可以沿用监事会“一人一票”“决议经全体成员过半数通过”的议事方式。

三、独立董事与监事会的异同

（一）独立董事和监事会的总体定位

根据学者观点，我国引入独立董事制度的主要原因在于股权结构严重不合理、控股股东滥用权利、内部人控制现象严重、监事会形同虚设，建立独立董事制度用于强化董事会结构的独立性。

对于一般有限责任公司、股份有限公司，不强制要求设立独立董事，但需要设置监事会等监督机构。对于上市公司、保险机构等受特殊监管的机构，应当同时设置独立董事和监督机构。

（二）独立董事和监事的异同

1. 均具有监督职责，但所代表的主体以及职责侧重点不同

独立董事侧重于监督银行保险机构的股东、董事会行为，避免股东尤其是控股股东损害公司利益：根据《保险机构独立董事管理办法》等规定，独立董事的职责主要为对股东会、董事会讨论事项，尤其是重大关联交易、利润分配、董事的提名任免、高级管理人员的聘任和解聘以及薪酬等可能存在利益冲突的事项，发表客观、公正的独立意见。

监事侧重于对董事会、高级管理层及其成员的履职监督：根据新《公司法》，监事会的职权包含“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议”“当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”“列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议”“发现公司经营情况异常，可以进行调查”等。

2. 均具有独立性，但二者的独立性有所不同

（1）相同之处

履职方面

根据《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》第22条规定，独立董事、外部监事在决策和监督过程中，应不受主要股东、高级管理人员以及其他与银行保险机构存在利害关系的单位和个人的影响，注重维护中小股东与其他利益相关者合法权益。

任职期限方面

根据《保险机构独立董事管理办法》《银行保险机构公司治理准则》等规定，独立董事在一家保险机构累计任职不得超过六年。连续6年任期届满的独立董事，经保险机构向国家金融监督管理委员会报备，可以作为该保险机构独立董事候选人，但再任期限不得超过3年。而监事每届任期不得超过三年，任期届满，可以连选连任。外部监事在一家银行保险机构累计任职不得超过六年。

以上规定能够保证独立董事、外部监事的独立性，避免被同化。

（2）不同之处

独立董事在法律地位、意思表示、职能方面具有的独立性通常强于监事。

例如：

在意思表示方面

根据《保险机构独立董事管理办法》第十条：独立董事应当具有独立性。有下列情形之一的，不得担任保险机构独立董事：（一）近3年内在持有保险机构5%以上出资额或股份的股东单位或者保险机构前10名股东单位任职的人员及其近亲属、主要社会关系；本项所称股东单位包括该股东逐级追溯的各级控股股东及其关联方、一致行动人以及该股东的附属企业。（二）近3年内在保险机构或者其实际控制的企业任职的人员及其近亲属、主要社会关系……

独立董事与公司没有业务关联和物质利益关系，与公司的大股东、董事、高级管理人员没有任何影响其独立性的利益或者亲属关系，所以可以从公司利益的角度出发，对董事会的决议作出独立的意思表示。

在职能方面

根据新《公司法》《保险机构独立董事管理办法》等规定，独立董事可以就公司董事、高级管理人员的提名、任免、报酬、考核事项以及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见；对公司关联交易等重大事项进行审核并发表独立意见。

而监事会的职责主要体现为检查、监督、要求纠正、提议召开临时股东会会议、向股东会会议提出议案、对董事会决议事项提出质询或者建议等“质询”“监督”“建议”权利。

新《公司法》的实施为公司监督机构的设置提供了更多灵活性和选择空间。从有限责任公司到股份有限公司，监事会、审计委员会以及独立董事等不同的监督机构设置方案，各具优劣。企业在选择时应根据自身规模、股东结构和经营特点，综合考虑监督机构的独立性、监督效果以及与公司治理结构的协调性。

决议效力制度

2024年7月起施行的新《公司法》对公司决议效力制度进行了完善，通过吸收《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（简称“《公司法司法解释（四）》”）的相关规定，明确了决议无效、可撤销及不成立三种效力情形。

一、效力瑕疵的类型

（一）决议无效的情形

根据新《公司法》第二十五条，公司股东会或董事会的决议内容如果违反法律、行政法规，该决议无效。因此，决议无效的判断标准在于决议内容是否违反法律、行政法规的规定。

基于《民法典》第一百五十三条规定，无效决议违反的应是法律、行政法规的强制性规定。《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（简称“《民法典合同编司法解释》”）第十六条对于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的情形进行了具体列举，如决议违反的是该条所列举的强制性规定，则不会被认定为无效。

此外，根据《民法典》第一百五十三条规定，即使决议未违反法律、行政法规，但违背了公序良俗，依然是无效的。针对违背公序良俗的情形，《民法典合同编司法解释》第十七条规定，在认定合同是否违背公序良俗时，应当综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素。

综上，公司决议如存在违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的情形，则决议无效。但是，如存在《民法典合同编司法解释》第十六条规定的情形，则不会导致决议无效。

（二）决议可撤销的情形

新《公司法》第二十六条规定，如果公司股东会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。

同时，新《公司法》第二十六条参考《公司法司法解释（四）》第四条，规定如召集程序或表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响，则不能被撤销，旨在节省公司重新召开会议的成本，提高经营效率。

新《公司法》第二十六条新增未被通知股东的撤销权行使时限。具体而言，未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

综上，针对可撤销的决议，新《公司法》增加“轻微瑕疵”作为决议可撤销例外情形，同时，在撤销权的行使的起算点上对被通知参会的股东和未被通知参会的股东进行区分，更有利于保护股东权利。

（三）决议不成立的情形

《民法典》第一百三十四条规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。因而，决议也和一般民事法律行为一样，存在是否成立的问题。

新《公司法》第二十七条详细规定了决议不成立的几种情形，包括未召开股东会或董事会会议作出决议，会议未对决议事项进行表决，出席会议的人数或者所持表决权数未达到法定或章程规定的人数或表决权数，同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到法定或章程的规定等。在该等情形下，如适用决议撤销制度，则会导致例如伪造的决议经过了提起撤销权之诉的60日期间后依然有效的后果，不具有合理性。基于此，新《公司法》吸收《公司法司法解释（四）》的规定，新增决议不成立的效力情形。

综上，决议作为民事法律行为的一种，存在是否成立的问题。如决议存在新《公司法》第二十七条规定的严重程序瑕疵，则决议无效。

二、决议瑕疵风险的预判

预判公司决议是否存在不成立、可撤销和无效的风险是公司治理中至关重要的问题。这个过程可以分为三个主要步骤：判断决议是否成立，判断决议是否存在可撤销事由，判断决议是否存在无效事由。

步骤一：判断决议是否成立

无论是决议的无效还是可撤销，都以决议的成立为前提。因此，首先需要判断决议是否符合成立的条件。如决议存在新《公司法》第二十七条规定的情形，则决议不成立。

值得注意的是，在司法裁判中，还存在其他因程序违法导致决议不成立的情形。例如，在北京三中院发布的“某食品饮料公司诉某商贸公司公司决议效力确认纠纷案”中，法院认为，某食品饮料公司未给予某管理公司缴足出资的合理期限就召开董事会并作出决议，不符合前置程序的法律要求。根据章程规定的董事会的议事方式和表决程序，通知人并未向解除股东资格的公司全部董事发送通知，并未通知到全体与会人员，且涉诉董事会决议内容为解除某投资公司股东资格，与通知的议题不符，案涉董事会会议存在严重程序问题， 且影响未通知方实体权利的行使，上述问题严重到可以视为决议不成立的程度，故决议不成立。

步骤二：决议成立后是否存在可撤销事由

已成立的决议，如果存在下列情形，则可能被视为可撤销：

召集程序存在瑕疵：如部分股东未接到参会通知，召集通知未载明议案、议题，出席会议的人数下限未达到章程要求等；

表决方式存在瑕疵：如关联股东参与表决，违反章程规定采用通讯表决方式，部分股东行使表决权受到阻碍等；

决议内容违反章程：如董事会超出股东会授权决策范围通过决议。

关于“轻微瑕疵”的认定，须由法官结合个案情况进行判断，在不同案件中认定尺度存在较大差异。例如，在某些情况下，仅提前两天发出通知，也会被认定为轻微瑕疵；但如果明知部分股东需15天才能到会，而提前14天发出通知，仍会由于对决议产生了实质影响而被认定为可撤销。

步骤三：决议成立后是否存在无效事由

在确定决议成立且不存在可撤销事由后，需判断决议的内容是否违反法律、行政法规的强制性规定，或者违反公序良俗，从而导致无效。

最高人民法院曾在《公司法司法解释（四）》的征求意见稿中试图对决议无效的情形进行明确，包括损害公司、股东或债权人利益等情形。结合司法案例，损害公司、股东或债权人利益的决议也可能会被认定为无效。例如，在“姚锦城与鸿大（上海）投资管理有限公司、章歌等公司决议纠纷案”（（2019）沪02民终8024号）中，鸿大公司股东何植松、蓝雪球、章歌在刻意隐瞒姚锦城的前提下召开鸿大公司2018年第一次临时股东会，私自强行通过修改公司章程，将原章程约定的认缴时间从2037年7月1日提前至2018年12月1日，姚锦城诉至法院，要求判令确认鸿大公司作出的临时股东会决议无效。法院认为，本案要求股东提前出资不具有合理性且不符合常理。章歌、何值松、蓝雪球等股东形成的临时股东会决议，剥夺了姚锦城作为公司股东的出资期限利益，限制了姚锦城的合法权益，因此判决确认该项决议无效。

三、决议瑕疵的后果和应对

（一）决议存在瑕疵的法律后果

新《公司法》明确了瑕疵决议对内、对外具有不同的法律后果。对于需要向公司登记机关办理登记手续的决议，如果决议被确认无效、被撤销或者不成立，公司应当及时向公司登记机关申请撤销根据该决议办理的登记。而公司根据瑕疵决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

溯及力方面，决议被确认不成立的，视为自始不存在，由于不涉及效力评价问题，事后公司可以依照正当程序再作出相同内容的决议。决议被确认无效的，自始不生效力，由于内容违法，公司不得再作出相同内容的决议。决议被撤销的，亦溯及决议成立之时自始无效。如果因程序瑕疵被撤销，公司可以依照正当程序再作出相同内容的决议；但如果因内容违反章程而被撤销，在被违反的章程条款修改之前，公司不得再作出相同内容的决议。

（二）应对措施

为了防止决议瑕疵及其带来的法律风险，公司、股东应采取以下措施：

首先，应理顺并明确公司股东会、董事会、监事会的召集、出席、表决等程序要求，例如会议通知的时限、出席人数要求、表决比例是全体股东所持表决权的比例还是参会股东所持表决权的比例等；

其次，在很多情形下，公司决议的效力瑕疵都与公司治理机构的职权划分相关，因此，章程中应明确股东会、董事会对各类决议事项的表决权划分，明确股东会对董事会授权的范围，尽量避免措辞存在理解上的歧义；

最后，对于股东而言，如公司已经作出对其不利的决议，还可以考虑向法院申请行为保全。根据《民事诉讼法》第一百零三条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以根据对方当事人的申请，裁定对其财产进行保全或责令其作出一定行为或禁止其作出一定行为。

结语

新《公司法》吸纳《民法典》和《公司法司法解释（四）》的相关规定，确立了决议效力瑕疵的“三分法”模式。在对相关制度的修订中，既体现了保护股东利益的目标，又兼顾了公司稳定经营的诉求。公司一方面在章程修订过程中需依据新法调整三会召开和表决规则，另一方面在作出决策过程中应严格遵守新《公司法》和公司章程的规定，确保决议的有效性。

法定代表人制度

一、法定代表人的选任范围

评析

2018年《公司法》第十三条规定，法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任，2023年《公司法》将法定代表人的范围扩展至“代表公司执行公司事务的董事或者经理”。因此，即使不是董事长、执行董事，但只要董事实际代表公司执行事务，就可以担任法定代表人。

二、法定代表人的辞任、补任

（一）法定代表人的辞任

2023年《公司法》第十条明确了担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

此前司法实践中，对于缺乏公司决策机构作出的有效决议时，人民法院是否可以判决涤除法定代表人的问题，存在不同的观点。2023年《公司法》实施后，前述争议得到解决，也避免了实践中公司拒绝办理法定代表人变更登记，导致辞任董事或经理被迫继续担任法定代表人，从而被迫继续承担诉讼、被限制高消费等责任的问题。

（二）法定代表人的补任

2023年《公司法》第十条强制要求法定代表人辞任后，公司应当在辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

评析

根据本条规定，在辞任后至新的法定代表人确定之前，《公司法》允许法定代表人处于短暂空缺的状态。但是，本条中的“确定”应当理解为在30日内完成变更登记，还是仅需要在30日履行完毕公司内部治理程序选出继任法定代表人？我们理解，公司只要在30日内履行完毕内部相关选举或聘任程序即可。

对于银行保险机构而言，“确定”是否还应包括相关人员的任职资格获得监管机构的批准，尚待实践中逐步明晰。当然，保险公司也可以选择由现有任职资格已获得核准的董事、经理担任法定代表人，以避免新的董事、经理因等待任职资格核准而违反了《公司法》的时限要求。

三、章程中法定代表人的记载事项变化

评析

2018年《公司法》规定公司法定代表人应于公司章程中载明。而2023年《公司法》只要求章程记载法定代表人的产生、变更办法，因此，可以在章程中规定由董事会决议选任，无需每次更换法定代表人时均修改章程。

银行保险机构应当按照2023年《公司法》的规定，在章程中添加法定代表人的产生、变更办法，例如法定代表人如何确定、聘任或解聘的程序、任期、辞任的流程等。此外，由于《保险公司章程指引》尚未对此项同步做出变化，保险公司暂时依然需要在章程中列明法定代表人的姓名，更换法定代表人也须经股东大会特别决议通过（修改公司章程属于特别决议事项）。

四、新法定代表人未及时办理变更登记效力分析

2023年《公司法》第三十五条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”

评析

2018年《公司法》规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记，且当下实践中存在将登记作为法定代表人产生、变更的生效要件，这种方式使公司决议确定的未登记法定代表人与已登记的法定代表人之间产生冲突。2023年《公司法》第三十五条规定，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。法律承认在申请变更登记前已经存在新的法定代表人，因而登记只具有公示效力，不具有生效效力。法定代表人变更自公司作出决议时生效。

五、法定代表人的职权和责任

法定代表人的代表权限是基于其法定职位而产生的、当然的、概括性的、原则上不受限制的对外代表法人的权力。

法定代表人的职权主要由公司章程进行规定，但在法律法规中也散见对于法定代表人职权的规定。

实践中，银行保险机构可以在章程中以单独的条款规定法定代表人的职权，以及不能履职时的安排，也可以在董事长、总经理等的职权条款中一并规定法定代表人的职权。

六、代表行为产生的法律效果

评析

2023年《公司法》与《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》的规定进行衔接，新增关于法定代表人代表行为的法律后果承担，违反公司章程或者股东会限制的越权代表的法律效力，以及职务侵权行为的民事责任。结合上述规定：

1、法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

2、法定代表人超越法定限制（即限制来源于法律或行政法规）订立合同时：

相对人未尽到合理审查义务而主张合同对法人发生效力的，人民法院不予支持，但是法人有过错的，法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判决公司承担相应的赔偿责任；

相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，依据《民法典》第五百零四条的规定处理，代表行为有效，订立的合同对法人发生效力。

3、法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

4、法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人对外承担民事责任；法人承担民事责任后，可依法律或章程的规定向有过错的法定代表人追偿。

结语

2023年《公司法》对法定代表人的选任、辞任和补任，法定代表人章程记载事项以及代表行为产生的法律效果等制度进行了修改，银行保险机构应据此完善法定代表人的选任、补任等程序。此外，银行保险机构还应在公司治理文件中明确对法定代表人的授权范围和授权机制，防止法定代表人实施越权代表行为，损害公司利益。

作者简介

	梁冰 合伙人 北京安杰世泽律师事务所 liangbing@anjielaw.com 专业领域： 保险资金运用丨私募股权投资丨保险与再保险
	朱琳 律师 北京安杰世泽律师事务所 zhulin@anjielaw.com 专业领域： 保险资金运用丨私募股权投资丨保险与再保险
	孙泉 律师 北京安杰世泽律师事务所 sunquan@anjielaw.com 专业领域： 保险资金运用丨私募股权投资丨保险与再保险