编者按

根据公开渠道披露，国家金融监管总局（原中国保监会、原中国银保监会）自2013年起开始在其官网公布下发的《监管函》，2019年期间曾短暂的披露过两个关于某保险公司的《监管意见》，随后改称《行政监管措施决定书》，以上均放置在国家金融监管总局官网【政务信息】栏下的【行政监管措施】项下，与【行政许可】、【行政处罚】并列。

那么，行政监管措施究竟是什么呢？如何应对保险行业监督管理机构的行政监管措施呢？本期专题北京安杰世泽律师事务所结合金融行业整体情况进行分析。

目录

一、行政监管措施的溯源

➠　2002年

2002年4月25日，《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）提出：“……行政处罚委员会认为违法行为不成立或虽构成违法但依法不予处罚，应当采取非行政处罚性监管措施的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》交由有关部室处理……对行政处罚委员会认为应当进行行政处罚的案件，法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》拟定《行政处罚决定书（稿）》，报会分管领导，建议进入告知、听证程序”。

但事实上，行政监管措施的应用实际应更早，根据中国证监会官网披露，中国证监会通过《中国证监会责令整改通知书》（证监责改字[2002]1号）对某基金管理公司采取了包括通报批评和责令整改在内的监管措施，该文件下发日期早于上述通知发文日期。

《保险法》（1995）第一百零八条 保险公司未按照本法规定提取或者结转各项准备金，或者未按照本法规定办理再保险，或者严重违反本法关于资金运用的规定的，由金融监督管理部门责令该保险公司采取下列措施限期改正：

（一）依法提取或者结转各项准备金；
（二）依法办理再保险；
（三）纠正违法运用资金的行为；
（四）调整负责人及有关管理人员。

➠　2003年

2003年12月27日，《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003）虽然未直接使用“行政监管措施”或“监管措施”措辞，但其在第三十七条规定的国务院银行业监督管理机构或其派出机构有权对违反审慎经营规则的银行业金融机构采取责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入、限制资产转让等措施，与美国《1991年联邦存款保险公司改进法》（FDICIA） 授权联邦银行监管部门有权采取及时矫正措施等规定如出一辙。

《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003）第三十七条 银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：

（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；
（二）限制分配红利和其他收入；
（三）限制资产转让；
（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；
（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；
（六）停止批准增设分支机构。

银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。

➠　2005年

2005年10月修订的《证券法》中首次出现了“监管措施”一词。《证券法》（2005修订）第一百五十三条规定：“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施”。

全国人民代表大会关于2005年《中华人民共和国证券法（修订草案）》的说明显示，立法认为，“现行证券法对证券经营机构监管的特殊性考虑不够，监管手段不足，影响监管效率和效果。修订草案参照《银行业监督管理法》（2003）规定，补充和完善了监管措施，要求证券公司及其股东、实际控制人向国务院证券监督管理机构报送有关信息、资料……”。

➠　2008年

2008年5月18日，中国证监会在《服务改革创新，完善法律体系 促进资本市场持续稳定健康发展——2007年证券期货市场法律制度建设综述》中指出：“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施，及时防范和控制风险，制止和矫正违法行为，预防系统性风险的发生，兼顾公平与效率。目前，已形成了监管谈话、责令改正、出具警示函等一整套较成熟的监督管理措施体系。”

因此追溯来看，行政监管措施由来已久，是为了适应金融监管的复杂性和特殊性，冀以通过迅速采取行动实现及时制止和矫正违法行为、避免更大风险传递的目标，弥补了监管手段的不足，提高了监管效率，有利于保护社会公众利益。但究其性质和定位，却始终缺乏法律层面上的直接依据，使其合法性和程序正当性受到质疑。

二、行政监管措施的法律性质

➠　行政监管措施≠行政处罚

2001年12月，中国人民银行下发银发[2001]403号文件，取消时任华夏银行广州分行珠江支行行长唐某的金融机构高级管理人员任职资格5年。唐某认为，取消金融机构高级管理人员任职资格属于行政处罚，中国人民银行作出该行政处罚未听取当事人的陈述和辩解，未告知其作出行政处罚的理据，未向其送达行政处罚决定书，违反了《行政处罚法》的规定，遂向中国人民银行提起行政复议申请。中国人民银行作出维持原处罚的复议决定，之后唐某又向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，诉请撤销中国人民银行的行政处罚并责成其赔偿100万元。

本案的争议焦点是，取消金融机构高级管理人员任职资格是否属于行政处罚？原被告双方各执一词，中国人民银行遂商请国务院法制办公室作“立法解释”，国务院法治办公室为此作出了《对中国人民银行关于〈金融违法行为处罚办法〉有关问题的请示的复函》（国法函〔2002〕145号），认定上述取消金融机构高级管理人员任职资格不属于行政处罚，法院采纳了复函意见，判决唐某败诉。

本案之后，最高人民法院特别下发了《最高人民法院关于参照国法函[2002]145号精神办理有关金融行政案件的通知》（法函〔2002〕39号），要求各高级人民法院参照上述复函的精神办理有关金融行政案件。

2002年4月25日，中国证监会在其《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）中重申，中国证监会及其派出机构有权对尚不构成违法行为或虽构成违法但依法不予处罚的情形采取非行政处罚性监管措施。

2006年6月12日，原中国保监会通过《中国保险监督管理委员会关于规范监管意见书、监管建议书等监管文书的通知》（保监厅发〔2006〕49号）明确：“……出具监管函是监管机构在行政处罚之外，行使监管权的一种方式，是对监管对象存在问题的一种提醒或警示。出具监管函应当同时具备以下两个条件：

（一）在现场检查或者非现场监管中发现违法违规问题或者经营风险及隐患，且有相应证据予以证明；
（二）对于发现的问题不足以实施行政处罚，或者目前的法律、法规、规章中对于该问题缺乏相应的行政处罚规定。”

2008年12月12日，中国证监会下发《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》（证监发〔2008〕158号），规定了包括责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令更换董事/监事/高级管理人员或者限制其权利、撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设/收购营业性分支机构申请等多项监督管理措施，但实施行政处罚不适用上述办法。

故此，虽然行政监管措施一直未能在法律、行政规章层面上验明正身，但依赖于监管机构的自我阐释，在目前我国的司法及监管环境下认可其并非行政处罚的问题已然不大。

关于行政监管措施和行政处罚的学理区分，有学者认为，行政处罚是一种制裁行为。它以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的，具有最终处理的特征，而行政监管措施的直接目的是敦促行政法义务的实现，具有临时性和非终局性，虽然前者间接性的也能实现警示、督促之效果，但是客观上，行政处罚措施一旦采取，就与行政法义务的实现与否、危害状态是否仍旧存在相脱离，转变为纯粹的制裁。

➠　行政监管措施≠行政强制措施

那么如果行政监管措施不是行政处罚的话，它属于行政强制措施吗？

2011年6月30日，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法》”）正式出台。《行政强制法》规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，同时该法通过但书明确，行政强制的设定和实施适用本法，行政机关采取金融业审慎监管措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

《中华人民共和国行政强制法》第二条 本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

第三条 行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国行政强制法释义》指出，根据《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等规定，在金融机构违反审慎经营规则，行为严重危及该金融机构的稳健，损害客户合法权益时，金融业监督管理机构可依法采取限制分红、限制资产转让、限制股东转让股权、阻止直接责任人员出境和禁止其处分财产权利等审慎监管措施，这些措施性质上属于行政强制措施。

但在行政监管措施的范围和种类不断扩张的今天，显然并非所有行政监管措施都能够归入《行政强制法》规定的“……依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为……”概念之中，例如限制业务范围、责令更换负责人等，前者很难说是针对法人或其他组织的财物，后者既不属于对公民人身自由的限制，通常也并非临时或暂时性的，再例如最常见的监管谈话、出具警示函，也不属于对公民的人身自由或财物实施暂时性限制。

故此，行政监管措施既不是行政处罚，又不能简单的归入行政强制措施的框架中，导致其在我国行政法体系中成了孤魂野鬼，在指称、设定、种类、实施程序、救济方面均无法直接援引体系解答，亟待出台独立的法律法规规制。

三、行政监管措施的实施现状和规制国家金融监管总局（原保监会、原中国银保监会）

保险监管方面，情况有所不同。在规定层面上，保险监管机构并未制定统一的规章或规范性文件对保险行政监管措施实施予以规制，保险监管机构及其派出机构可以采取的行政监管措施的种类和范围，散见在各个监管规定之中，例如：

2010年，原中国保监会在对《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》修订时要求，案件调查终结后，案件调查部门认为需要予以行政处罚的，应当将案件卷宗材料一并移交案件审理部门，案件审理部门应当从调查程序、违法事实认定、行为定性、证据采信、处罚种类与幅度等方面对案件进行审理，认为“虽构成行政违法但情节轻微可不予行政处罚，需要采取非行政处罚监管措施的”，可以交由案件调查部门处理，不再进入行政处罚适用的权利告知、听证等程序。

原中国保监会与原中国银监会合并之后出台了《中国银保监会行政处罚办法》（中国银行保险监督管理委员会令2020年第8号）完全删除了以上规定，转而在《中国银保监会现场检查办法（试行）》《保险公司非现场监管暂行办法》中规定，监管机构在现场或非现场检查中发现保险机构违反法律法规、审慎经营规则的，有权依法采取监管措施，但未就行政监管措施的实施程序进行进一步明确，截至撰写之日，也未见出台其他部门规章或规范性文件予以明确。

《中国银保监会现场检查办法（试行）》（中国银行保险监督管理委员会令2019年第7号）第五十条 银保监会及其派出机构在检查中发现被查机构存在违反法律法规、审慎经营规则和偿付能力监管规则等情形的，应当依法采取《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国保险法》规定的监管措施。

《保险公司非现场监管暂行办法》（中国银行保险监督管理委员会令〔2022〕3号）第二十六条 监管机构发现保险公司违反法律法规或有关监管规定的，应当责令限期改正，并依法采取监管措施和实施行政处罚。

在实务层面上，保险监管的执法实践比监管规定先行一步。通过翻阅国家金融监督管理总局网站披露的历年行政监管措施决定文件，大致可以看出2013年至2018年期间，行政监管措施均以《监管函》形式下发，主要内容一般是明确下发对象、发现的违法违规问题、具体的监管措施以及时限要求，自2019年起，改称《行政监管措施决定书》，并对于一些诸如“禁止备案新的保险条款和保险费率”、“不得新增其他金融资产投资”、“调整相关负责人及管理人员”等内容的行政监管措施要求，直接载明“当事人如不服上述决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向中国银保监会申请行政复议，也可以在收到本决定书之日起六个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议、诉讼期间上述决定不停止执行”，给予了当事人一定的程序权利保障。

综合审视我国行政监管措施实施现状，一方面行政监管措施种类、范围具有不断扩张之势，另一方面行政监管措施法律法规尚有待更新、完善。行政监管措施既可以直接以“措施”指称、也可以指称为“监管措施”、“监督管理措施”、还有“非行政处罚监管措施”、“审慎监管措施”、“监管强制措施”、“特别监管措施”等称呼，行政监管措施的实施程序并不清晰，监管对象陈述、申辩、听证的权利缺乏制度保障，这一现状给司法审查带来了不小的压力。

四、行政监管措施的司法审查

宁波随车宝网络科技有限公司与中国保险监督管理委员会宁波监管局、浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司案（（2018）浙02行终288号）

2016年9月18日，被上诉人宁波保监局向宁波浙商财险作出甬保监管函〔2016〕9号《中国保监会宁波监管局监管函》（以下简称《监管函》），载明“2016年7月至8月，我局对你公司与随车宝互联网平台的业务合作进行了调查，发现你公司存在与无资质的互联网运营平台开展业务合作……现对你公司提出以下监管要求：一、立即停止与随车宝平台相关互联网保险业务，在相关问题整改完成之前，不得与其开展互联网业务合作……”

上诉人宁波随车宝网络科技有限公司上诉称……被上诉人宁波保监局作出直接影响上诉人权利义务的《监管函》却没有主动告知上诉人有关情况，没有保障上诉人的陈述申辩权，严重违反正当程序原则。请求法院撤销被告宁波保监局作出《监管函》的行政行为。

最终法院经审理驳回了上诉人诉讼请求。法院认为，关于被诉《监管函》的性质问题，根据《中国保险监督管理委员会关于规范监管意见书、监管建议书等监管文书的通知》（保监厅发〔2006〕49号）文件明确，出具监管函是监管机构在行政处罚之外，行使监管权的一种方式，是对监管对象存在问题的一种提醒或警示。因此，被上诉人作出被诉《监管函》的行为并非行政处罚行为。但因《监管函》中的第一项监管要求的内容是立即停止与随车宝平台相关互联网保险业务，在相关问题整改完成之前，不得与其开展互联网保险业务合作。该内容对上诉人的权益产生了实际影响，故属于可诉的行政行为。根据《监管办法》第二十四条第（七）项的规定，被上诉人宁波保监局有权责令被上诉人宁波浙商财险进行整改……相关行政处理决定符合法律规定。

就行政行为合理性而言，法院认为，金融行业的行政管理相较于一般其他的行政管理领域具有特殊性，专业程度和审慎程度更高。作为保险监管三支柱的一个组成部分——市场行为监管，不仅对保险公司条款、费率等事项进行监管，也对保险销售行为和销售渠道进行精细化监管。在互联网经济的影响下……一旦非法互联网保险业务得不到有效控制，造成的金融风险和社会影响将无可挽回。故，对互联网保险业务风险的的预防控制不同于一般行业的监管，应与风险传递的便捷性与社会危害的可能性相匹配。本案中……宁波浙商财险与上诉人的合作存在巨大的潜在经营风险，极有可能损害广大保险消费者的合法权益。因此，被上诉人宁波保监局作出《监管函》，要求在相关问题整改完成之前宁波浙商财险停止与上诉人的合作是妥当的。

按照正当程序的基本要求，行政机关在作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会。在案证据显示，被上诉人宁波保监局所进行的调查过程中，上诉人……通过向被上诉人宁波保监局电话咨询、接受被上诉人宁波保监局调查等形式直接参加了案件调查过程，此外还通过向被上诉人宁波保监局寄送相关书面材料，表达了自己的诉求并陈述了平台相关操作流程及该平台合规的理由，比较充分地发表了自己的意见。而在《监管函》作出后，被上诉人宁波保监局亦第一时间约谈了上诉人相关人员，明确告知其《监管函》的相关内容，上述一系列操作基本符合正当程序的要求。被上诉人宁波保监局未将《监管函》向上诉人进行送达，仅通过口头形式告知，存在不足，一审法院对比已予以指正，本院予以确认。故上诉人关于被诉行政行为违反正当程序的主张，本院不予采信。

窥一斑而见全豹。上述案件中，人民法院均直接援引监管机构的规章、规范性文件认定行政监管措施不属于行政处罚。尤其在宁波随车宝网络科技有限公司与原中国保监会宁波监管局、浙商财险宁波中心支公司案中，法院关于金融稳定和程序正当性的说理比较充分的显示了我国司法机关在此类案件中的考量。在维护金融稳定、防范系统性风险、推动金融市场健康有序发展之重任同时在肩的情况下，人民法院面对监管机构作为被告，往往会再三思量审判结果可能带来的社会影响，从而趋于谨慎、自我克制的立场。

五、问题与建议

行政监管措施的诞生是应为了适应金融监管的特殊性和复杂性，发挥及时矫正功能，防范风险传递，但是若其缺乏规制，将极易被滥用，不仅监管对象的权益无法得到应有的保障，最终也会使监管机构的执法权威受到质疑，执法效果边际递减。笔者有如下建议：

建议一：统一行政监管措施的名称

目前不仅是不同监管体系中对行政监管措施的指称不一致，同一监管体系中关于行政监管措施的指称也是五花八门，“措施”、“监管措施”、“监督管理措施”、“非行政处罚监管措施”、“审慎监管措施”、“监管强制措施”、“特别监管措施”等称呼，都可能在指行政监管措施。名称是人们识别和归类某一行为或措施的最基本、也是最重要的方法，名称不统一，行政监管措施极易散佚在法律、法规、规章以及规范性文件之中，对其规制也就无从谈起。

同样的，行政监管措施名称统一之后，其具体措施名称也应当统一，有学者统计我国证券监管措施多达114种，其中监管谈话、谈话提醒、谈话、出具警示函、出具监管关注函等均列为不同种类，带来的困扰显而易见。

建议二：明确行政监管措施的适用程序

程序正当是现代法治的核心，也是依法行政的保障。实现程序正当，就要确保“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”原则的实现。在这一方面，2020年《证券期货市场监督管理措施实施办法（征求意见稿）》以及现行的山东省银保监《监管强制措施实施程序暂行规定》均作出了有益的尝试。

因此，建议在监管机构内部区分有权查处行政监管措施和有权审核并最终批准对监管对象采取行政监管措施的部门；同时采取行政监管措施应当履行事先告知程序，告知监管对象依法享有陈述、申辩以及要求举行听证的权利；行政监管措施实施后，对于暂停开展新业务等措施应当明确行政监管措施的解除程序；最后，行政监管措施既然以及时矫正为目的，违规行为若在一定期限内未被发现，不宜再采取行政监管措施。

建议三：强化行政监管措施的救济途径

救济途径的广泛性和有效性是一个国家法律文明的集中体现。救济具有双重性，它既是权利主体所取得的合法权利之一，又是其他权利实现的保障，故法谚云：“无救济则无权利”。

对于行政监管措施的救济，虽然监管机构的执法实践较之法律法规已经先行一步，给予了当事人一定的权利保障，也有部分人民法院肯定了其可诉性，但相比其他行政行为，行政监管措施进入行政复议、行政诉讼的情况少之有少，实质性的讨论其合法性、适当性的更是凤毛麟角，对行政监管措施的救济需要开先河一案。

建议四：充实行政监管措施的法律依据

上述三个建议要得到落实，终归需要立法支持。目前我国行政监管措施缺乏法律、法规层面的依据，部门规章层面的规定单一且陈旧，亟待更新，监管分局的规定缺少上位法支持，还存在一些以规范性文件形式设定行政监管措施的情况。如果立法短时间内难以一蹴而就的话，建议先基于金融分类监管的现状，在各个监管领域内部先行统一，制定部门规章明确行政监管措施的种类、范围、实施方式、监管对象权利救济等内容，以实践反哺立法，以立法促进执法。

附：对保险公司采取行政监管措施案例

2013年3月8日，原中国保监会对某保险公司A下发《监管函》，载明某保险公司A偿付能力充足率为132.02%，属于偿付能力充足Ⅰ类公司，依照《保险公司偿付能力管理规定》相关规定，采取以下监管措施：“自本监管函发文之日起，暂停你公司增设分支机构。”

2019年4月1日，原中国银保监会对某保险公司B下发《监管意见》，载明经核查发现，某保险公司B在向中国保险统计信息系统报送监管统计数据时漏报业务类科目数据，依据《中华人民共和国保险法》及《保险统计管理规定》等有关规定，现提出以下监管要求：“你公司在完成数据补报后，应立即整改监管数据报送中存在的问题……你公司应自本监管意见发文之日起15日内将整改情况报告我会。”

2022年4月2日，原中国银保监会对某保险公司C下发《行政监管措施决定书》，载明经非现场监测发现，某保险公司C存在超范围进行债券投资的合规问题，依据《保险法》《保险资金运用管理办法》《关于加强和改进保险资金运用比例监管的通知》等法律法规和监管规定，决定对某保险公司C采取如下监管措施：“你公司应严格按照法律法规和监管规定，及时整改超范围投资问题，调整相关负责人及管理人员，采取有效措施化解相关投资风险，确保持续符合我会有关监管规定，并在接到行政监管措施决定书之日5个工作日内向我会报送整改报告”。

内容来源

• 金融行政监管措施分析（上）　[喻丹、苗芊，北京安杰世泽律师事务所]
• 金融行政监管措施分析（下）　[喻丹、苗芊，北京安杰世泽律师事务所]