2006年3月14日，原保监会发布了《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》（保监会2006年1号令），基础设施债权投资计划由此发源。

在2007年至2009年间，原保监会陆续发布了《保险资金间接投资基础设施债权投资计划管理指引（试行）》（保监发〔2007〕53号）、《基础设施债权投资计划产品设立指引》（保监发〔2009〕41号）、《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》（保监发〔2009〕43号）。这两个指引和一个通知构建了基础设施债权投资计划早期的监管政策框架。2012年10月12日，原保监会发布《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号，下称“92号文”），对基础设施债权投资计划的设立与发行、管理、受益人大会、信息披露、风险控制、监督管理等事项作出全面规范。该暂行规定降低了基础设施债权投资计划融资主体、投资项目等方面的标准。在92号文的监管框架下，基础设施债权投资计划得以迅速发展。同时，原保监会发布了《关于保险资金投资有关金融产品的通知》（保监发〔2012〕91号，下称“91号文”），就保险资金投资的基础设施债权投资计划需要达到的条件作出了规定。

2013年1月24日，原保监会发布《关于债权投资计划注册有关事项的通知》（保监资金〔2013〕93号），债权投资计划发行由备案制改为注册制。保债产品由中资协进行注册发行。

2016年，原保监会对2006年发布的《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》进行了修订，于2016年6月14日发布了《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》（保监会令2016年第2号，下称“2号令”）。

2020年9月11日，银保监会以银保监办发【2020】85号文发布了《债权投资计划实施细则》。并且，在《债权投资计划实施细则》发布当日，中资协发布了《债权投资计划产品登记管理规则》，废止了关于债权投资计划注册的一系列文件，注册制由此改为登记制。

不动产债权投资计划来源于《保险资金投资不动产暂行办法》（保监发〔2010〕80号，下称“80号文”）中保险资金投资不动产的债权投资方式。91号文规定保险资金投资的不动产投资计划及其受托机构应当符合《保险资金投资不动产暂行办法》等有关规定，从而明确地将80号文作为保险资产管理机构发起设立不动产债权投资计划的依据。2号令第85条规定：“保险资金以投资计划形式间接投资非基础设施类不动产等项目，参照本办法执行。”监管机构就该条的适用指出，不动产债权投资计划的法律关系和交易结构参照2号令执行，具体投资标的规范按80号文执行。因此，就不动产债权投资计划而言，其法律关系和交易结构与基础设施债权投资计划基本一致，其具体投资标的需要根据80号文关于保险资金可以投资的不动产的规定予以分析与认定。

2020年，中资协印发《债权投资计划产品登记管理规则》《股权投资计划产品登记管理规则》的通知（中资协发【2020】66号）。其中，《债权投资计划产品登记管理规则》将《关于发布〈债权投资计划注册规则（试行）〉的通知》（中保资协发〔2015〕9号）、《关于债权投资计划注册后要素变更相关事项的通知》（中保资协发〔2015〕11号）、《关于调整保险资产管理产品注册相关事项的通知》（中保资协发〔2015〕15号）、《关于建立债权投资计划投资重大工程业务受理及注册绿色通道的通知》（中资协函〔2017〕233号）同时废止。

2020年，中资协印发《中国保险资产管理业协会产品管理指引第1号：产品登记材料规范》和《中国保险资产管理业协会产品管理指引第2号：产品存续期信息报送规范》的通知（中资协发【2020】67号）。

之后，中资协印发《债权投资计划产品登记管理规则》（2022年修订）（下称“《登记管理规则》”）等三项自律规则的通知（中资协发[2022]48号），更新调整了上述66号文和67号文的内容。

2021年8月6日，中资协印发《债权投资计划登记业务指引（第1号）》，确立了保债计划合规性及形式性审查标准；印发《债权投资计划募集说明书信息披露指引》的通知，确立了保债计划的信披要求。

2023年，中资协印发《债权投资计划登记业务指引（第1号）》（2023年版）（下称“《登记业务指引》”），更新调整了业务指引规则。

因此截至目前，关于保债计划的登记规则主要适用于《登记管理规则》和《登记业务指引》。

根据《中国证监会、国家发展改革委关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号）（下称“REITs 40号文”）《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资〔2020〕586号）（下称“REITs 586号文”）《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（下称“REITs 958号文”）等规范性文件，基础设施REITs对于合格底层资产的合规要求基本和保债计划基本类似。其中，发改委要求为，权属清晰、资产范围明确，发起人（原始权益人）依法合规直接或间接拥有项目所有权、特许经营权或经营收益权；证监会要求为，原始权益人对基础设施项目享有完全所有权或经营权利，不存在重大经济或法律纠纷；交易所要求为，基础设施项目应当权属清晰，资产范围明确，并且按照规定完成了相应的权属登记。具体而言，基础设施Retis的资产权属合规要求实际上包括了两类资产，即：产权类资产：合法拥有资产所有权；特许经营类或PPP类资产：合法拥有特许经营权或经营收益权。

因此，保债计划项下，尤其是对于基础设施项目而言，权属合规的要求是明确、清晰，并不当然仅包括产权类资产，PPP类资产和特许经营类资产也属于合规资产。比如，《中国保监会关于保险资金投资政府和社会资本合作项目有关事项的通知》（保监发〔2017〕41号）以及《登记业务指引》等明确了保险资金投资PPP项目的监管要求；实务中特许经营的BOT模式等也均属于合规资产。存在较大争议是BT项目（委托代建模式）是否属于基础设施保债的合规资产。对此，笔者理解，监管和投资人之所以对于BT项目持否定态度，实质并不在于融资主体是否对于底层资产拥有权属，比如在BT项目的建设期是否可以进行保债计划融资仍然是一个可以探讨的问题，BT项目是否合规核心还是在于BT项目在现行法律政策下本身的合规问题，包括涉及违规融资，增加地方政府隐性债务等。

其一，若融资主体最近两年内曾被纳入了失信被执行人名单，但在保债计划登记前该失信记录已被删除，该融资主体是否合规？对于该问题，在现行的监管规则下，并无明确要求。在保债计划注册制阶段，中资协曾经发布的窗口指导意见认为上述情形不合规。对此笔者理解，《登记业务指引》生效后，中资协的窗口指导意见虽然不再执行，但是和《登记业务指引》不矛盾的内容，仍然属于业内共识，具有很大的参考价值。而且，监管规定的应有之义在于关注主体信用记录是否在一定期限内是否持续良好，那么删除失信记录也只是事后补救措施，也说明融资主体未能诚信履约，未能主动履行生效判决，导致失信记录存在。其二，保债计划登记时，融资主体无不良信用记录，但是计划存续期间如果融资主体出现不良信用记录，则在此情况下是否属于主体不合规，融资主体是否构成违约，投资计划是否需要采取加速到期、启动担保等救济措施？笔者执业过程中，对这个问题一直比较纠结。而且，保债计划关于融资主体、担保主体的合规性要求，包括但不限于担保主体的财务阈值（尤其是同一担保人全部对外担保金额占其净资产的比例不超过50%；由融资主体母公司或实际控制人提供担保的，担保人净资产不得低于融资主体净资产的1.5倍）等，均存在上述问题。如果参照上述“其一”的一致性原则，保债计划登记前的不合规事项导致产品不能登记，那么计划存续期间发生的该等事项，必然应当构成主体不适格事项，但是在此情况下是构成保债计划不合规必然导致加速到期，启动担保，还是应该由受托人或由受益人大会判断保债计划实质风险，自行决策。换言之，上述情况属于金融产品的合规事项，还是属于民商事法律关系中的违约事件，应由合同当事人依据合同约定，行使民事权利。从监管标准考虑，似乎应当构成产品加速到期启动担保，或者至少应采取变更担保人等方式，但是从法律后果和交易安全的角度考虑，上述措施似乎不应是唯一措施。以担保人财务阈值不合规为例，产品成立前，后果是产品不成立不投放资金，但是产品存续期间，将导致抽贷、交叉违约、投资合同提前终止等最严重的法律后果，以及一系列的行业震荡，后果差异不言而喻。

《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上（第七十二条，在城市规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、交易活动以及实施房地产管理，参照本法执行）进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。按照上述规定，房地产开发经营的范围很广，包括了建设转让、销售和出租行为，但是这个规定的主体是房地产开发企业，所以在一定程度上陷入了定义循环，我们发现没办法从一个企业具体干什么来判断这个主体到底是不是房地产开发企业。要解释什么是房地产开发，依据法律规定，这个主体应该是房地产开发企业，因此我们只能再去研究什么又是房地产开发企业？

按照《城市房地产开发经营管理条例》《房地产开发企业资质管理规定》（建设部令第28号，1993年12月1日实施）《国务院办公厅转发建设部关于进一步清理整顿房地产开发公司意见的通知》（国办发[1990]41号）以及《城市房地产管理法（1994年）》等当时的一系列法律法规的规定，房地产开发企业，办理工商登记后应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的房地产开发主管部门的备案。房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。换句话说，在房地产开发的行政主管领域，取得房地产开发资质的企业就是房开企业，没有资质的就不是房开企业。

同时需要进一步说明的是，我国房地产开发流程一般是股东先拿地然后成立项目公司（部分项目土地招拍挂阶段会要求竞地方具有相应房地产开发资质），从立项到办理规划、施工手续的各个阶段，并不审查房开资质，只有在申请预售许可证的阶段审查房开资质，在申请现房销售网上建立楼盘表的阶段审查房开资质。因此出现了，如果不涉及申请预售和现售商品房，建立楼盘表，对于开发项目进行分割析产情况，企业即使进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售（比如取得房屋所有权证之后进行资产整体转让）、出租商品房等所谓的房地产开发业务，均不需要取得房地产开发资质。

无论是保险资管产品的相关规定，还是银行、信托业的监管规定，虽然多有对于房地产开发企业融资的限制性规定，但是一般都是直接采用了“不得对房地产开发企业……”的表述方式。

（1）如该企业的经营范围中包含房地产开发、商品房销售或类似内容，同时自身拥有在建、在售、拟建房地产开发项目的，一般应属于房地产开发企业。

（2）如该企业的经营范围中包含房地产开发、商品房销售或类似内容，自身无在建、在售、拟建房地产开发项目，持有房地产开发资质，一般也应属于房地产开发企业，但是满足以下标准，可以不认定为房地产开发企业：企业自身连续三年没有房地产业务收入（期限标准可以根据具体情况确定）；资金用途原则上建议，仅用于归还企业存量的金融机构流贷；同时我们一般建议落实企业持有房地产开发资质，但是名下无房地产项目无房地产收入的具体原因。

但是这里仍需要考虑的是一个问题，如上所述，按照我国房地产开发建设的规则，企业自持地产项目并不需要房开资质，只是没有房开资质不能办理预售许可证/现房网上销售；但是企业仍然可以办理房地产项目的初始登记（俗称大产权），并直接将大产权进行转让，进行资产转让，这种情形和个人之间的二手房转让没有实质性区别。那么这种转让行为到底属于一种资产处置行为，还是属于房地产开发行为，区分标准存在争议。

（3）如该企业的经营范围中包含房地产开发、商品房销售或类似内容，自身无在建、在售、拟建房地产开发项目，本级连续三年也没有房地产收入，但是合并口径下，最近一年来源于房地产的业务收入占比高于50%（含本数）的；或没有任何一类业务的收入占比高于50%，但来源于房地产业务的收入在所有业务中占比最高且超过30%（含本数）的，原则上该企业并表属于房地产开发企业。

上述认定的主要依据包括，上市公司行业分类指引（2012修订）》【已废止】，“……2.2 当上市公司某类业务的营业收入比重大于或等于50%，则将其划入该业务相对应的行业。2.3 当上市公司没有一类业务的营业收入比重大于或等于50%，但某类业务的收入和利润均在所有业务中最高，而且均占到公司总收入和总利润的30%以上（包含本数），则该公司归属该业务对应的行业类别。”

深圳证券交易所印发的《关于试行房地产行业划分标准操作指引的通知》，“如发行人为本所上市公司，原则上按照上市公司所属中国证监会行业分类结果作为判断依据。如发行人为非上市公司，参照《上市公司行业分类》执行，即：当发行人最近一年经审计的房地产业务收入比重大于或等于50%，则将其划入房地产行业；当发行人没有一类业务的营业收入比重大于或等于50%，但房地产业务的收入和利润均在所有业务中最高，而且均占到公司营业收入和利润的30%以上（包含本数），则该发行人归属于房地产行业。其中，房地产业务收入包括从事普通住宅地产、商业地产、工业地产、保障性住宅地产和其他房地产所取得的收入。”

《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》，“非上市公司，参照《上市公司行业分类》执行，即：当公司最近一年经审计的房地产业务收入比重大于或等于50%，则将其划入房地产行业；当公司没有一类业务的营业收入比重大于或等于50%，但房地产业务的收入和利润均在所有业务中最高，而且均占到公司营业收入和利润的30%以上（包含本数），则该公司归属于房地产行业。其中，房地产业务收入包括从事普通住宅地产、商业地产、工业地产、保障性住宅地产和其他房地产所取得的收入。”

该种情况下，需要讨论的一个问题是，如果严格限制资金用途为该企业本级，而不得用于并表子公司或并表房地产板块，是否合规。这个问题，由于各家资金方、产品管理人的标准不一，因此实操中的执行标准存在差异。

之前原银监会一直维持着一个名单（即《地方政府融资平台全口径融资统计表》），其中大约维持有1.1万-1.2万家平台，但是这个平台名单更新频率太低，导致实际上自2014年以后，地方政府融资主要通过名单外的平台进行，银行、信托等机构向名单外企业新增融资仍然存在变相增加隐性债务的可能，银监会无法捕捉到实际政府融资情况。可以看到这样的现象：部分已经完全丧失融资资格的土地储备中心却仍然保留在名单里面。该名单自2018年末起不再更新平台信息，目前再以该名单进行平台识别，参考价值较弱。

交易商协会和交易所对发债企业的平台认定又各自形成一套自己的体系。交易所协会有一套风险预警体系，只要中高风险预警多于3条或汇总的风险预警指标超过5条，就会被判定为平台。比如来自财政资金的现金流占比，所在地方政府债务率等。交易所以前是单50%指标判断，2020年底开始采用财政部对地方政府债务风险的“红橙黄绿”等级划分，对债务风险大的地区发债加以限制。可以看出，交易商协会和交易所基本放弃对具体公司进行甄别，而是重点从风险角度进行识别。

原保监会没有实行名单制，以保债计划为例，中国保险资产管理业协会在《关于涉及地方政府融资平台债权投资计划的提示函》中要求，应按照《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号，以下简称“国发19号文”）的规定确认融资主体是否为地方政府平台。但对于“承担政府投资项目融资功能”没有具体明确的界定标准，例如不属于存量融资平台公司、但承担政府委托实施的公益性项目建设的公益类国有企业是否属于平台，参与一定程度上地方建设的商业类国有企业是否属于平台，实操中通过借鉴其他文件标准进行综合认定。导致的后果之一，对于同一融资主体，各家保险资管机构、资金方的认定标准不一致。

所以从2021年开始，财政部逐步和银保监会合作，推广通过监测平台里面有存续隐性债务的逻辑，来定义隐债主体平台名单。这也是一个更为动态化管理的平台。

在此背景下，2021年的《银行保险机构进一步做好地方政府隐性债务风险防范化解工作的指导意见》（银保监发[2021]15号）（下称“隐债15号文”）统一了隐债主体的认定口径，就是以财政部监测平台里面查询到有存量未结清隐性债务的企业为准。隐债15号文要求银行保险机构对接财政部监测平台，在提供融资前需确认融资主体是否涉及地方政府隐性债务，这意味着，其一，新标准从“是否承担隐性债务”的实质角度界定融资平台，与原银监会名单对比，平台企业的认定范围可能扩大，且平台企业根据隐性债务增减情况调入或调出，名单始终是动态的。其二，银行保险机构今后适用同一套识别标准，且平台识别具体以财政部监测平台查询结果为准，识别标准趋于明确和统一，操作上更加清晰。从整体看，平台名单以隐性债务作为识别标准、名单管理主体由银保监会调整为财政部，从而实现源头上监控承担隐性债务的主体、避免放贷监管盲区，监管政策上有所收紧。

稍后银保监会针对隐债15号文又做了一个补充说明，针对政府融资平台认定加了一个限制“以单一法人主体为口径”，也就是说不是按整个集团作为认定口径的，母公司和子公司单独来看。

但是隐债15号文并未明确如果融资主体非隐债主体，但是担保主体属于隐债主体，是否等同于融资主体适用。如果适用，确实也没有明确的监管要求，如果完全不适用，似乎也存在疑问，毕竟担保主体承担或有债务，一旦需要担保主体承担担保责任，则或有债务成为确定债务。笔者执业中，一般对此参照如下标准：融资主体的经营收入和负债可以实现自平衡，融资主体偿付债务不依赖于担保人；通过合同约定以及投后管理等确保融资资金不会流向担保人。

（1）双平台+公益性项目，不认可担保效力

依据《关于更新债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（保监资金[2013]1319号）“投资计划投资项目为公益性项目，且偿债主体和担保人同为融资平台的，不认可担保人信用增级效力”。

（2）融资主体为平台公司的，自有现金流应当覆盖全部应还债务本息

依据《关于明确债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》“投资计划偿债主体为融资平台的，该偿债主体自有现金流量应当占全部应还债务本息100%（含）以上”。

依据《关于加强保险资金运用管理支持防范化解地方政府债务风险的指导意见》（保监发〔2018〕6号）“融资平台公司作为融资主体的，其自有现金流应当覆盖全部应还债务本息，并向保险机构主动声明不承担政府融资职能，且2015年1月1日起其新增债务依法不属于地方政府债务……”依据《关于保险债权投资计划相关注册流程的通知》附件，“自有现金流全覆盖”指偿债主体自有现金流占其全部应还债务本息的比例为100%（含）以上，“全部应还债务”指截至最近一期经审计年度报表的全部债务以及最近季度报表的全部债务，包括但不限于债权计划、银行贷款、中期票据、短期融资券、信托计划、理财产品等。”

其一，该部分内容和《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958 号，下称“958号文”）规定基本一致，一定程度上可以认为，958号文应该是产业园区中基础设施可以作为基础设施保债计划拟投项目的政策依据之一。

根据《科技企业孵化器管理办法》（科技部、国科发区〔2018〕300号）第二条的规定，科技企业孵化器（含众创空间等，以下简称孵化器）是以促进科技成果转化，培育科技企业和企业家精神为宗旨，提供物理空间、共享设施和专业化服务的科技创业服务机构，是国家创新体系的重要组成部分、创新创业人才的培养基地、大众创新创业的支撑平台。第三条规定，孵化器的主要功能是围绕科技企业的成长需求，集聚各类要素资源，推动科技型创新创业，提供创业场地、共享设施、技术服务、咨询服务、投资融资、创业辅导、资源对接等服务，降低创业成本，提高创业存活率，促进企业成长，以创业带动就业，激发全社会创新创业活力。

我们理解，依据上述规定，孵化器的定性和项目用地性质、建设内容等并没有直接关系，孵化器是以促进科技成果转化，培养高新技术企业和企业家为宗旨的科技创业服务载体，是创新创业人才培养的基地。孵化器主要为科技创业人员创办科技企业提供企业建立行政服务，为入孵孵化器的科技企业提供创业辅导、行政代理、信息发布、投资融资、技术支撑、咨询培训、物业管理等基础性公共服务。从我们的经验，理解和界定孵化器应该从产业园区是否属于科技部火炬中心公示的孵化器项目、产业园区的整体定位、招商引资的企（产）业的方向和定位、和政府部门是否有相关具体协议等角度综合分析。

其二，根据958号文的规定，“酒店、商场、写字楼等商业地产项目不属于试点范围。项目土地用途原则上应为非商业、非住宅用地”。登记指引第六条第（四）项规定，“拟投项目不得包含商场、酒店、办公楼（写字楼）、公寓等不具备基础设施属性的非基础设施类不动产项目”。我们理解，上述规定的内在逻辑应该是一致的，即商业地产性质的建设内容、不具备基础设施设施属性的建设内容不能作为基础设施保债计划的拟投项目。但是这一问题在实务中，尤其是产业园区项目中尤其突出。

根据《城市用地分类与规划建设用地标准（GB50137-2011）》，城市建设用地分为8大类、35中类和42小类。其中8大类分别为：居住用地（R）；公共管理与公共服务设施用地（A）；商业服务业设施用地（B）；工业用地（M）；物流仓储用地（W）；道路与交通设施用地（S）；公用设施用地（U）；绿地与广场用地（G）。因此，在国家层面现有的城市建设用地分类中，产业园区并没有单独对应的用地分类。即使我们进一步研究中类和小类，我们也并不能得出产业园区一定对应什么类型的土地，或者说，什么类型的土地不能建设产业园区的概念。按照985号文的规定，项目土地用途原则上应为非商业用地。但是依据上述土地分类，商业用地属于商业服务业设施用地（B）项下的B1类商业及餐饮、旅馆等服务业用地，和B2类商务用地（金融保险、艺术传媒、技术服务等综合性办公用地）、B3娱乐康体用地、B4公用设施营业网点用地（零售加油、加气、电信、邮政等）、B9其他服务设施用地（业余学校、民营培训机构、私人诊所、殡葬、宠物医院、汽车维修站等）同级并列。因此，985号文只是原则上禁止商业用地，但是并未禁止商服用地。

参考中国保险监督管理委员会保险资金运用监管部下发的《关于明确债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（2013年3月27日），“投资计划偿债主体为融资平台的，投资项目应当主要为经营性项目。投资项目为公益性项目的，仅限于保障性住房和轨道交通等符合法律或国务院规定的项目，且信用增级充分有效”。由于，对于融资主体是否属于政府融资平台，缺乏明确的认定标准，且该类项目的主体一般均属于政府平台，因此保债计划的实务中，基本只考虑项目属性，即投资项目为公益性项目的，投资范围仅限于保障性住房、轨道交通两类。当然这一点属于笔者基于实务经验的自我判断标准，并不代表任何监管意见。

此外，参考《关于更新债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（保监资金[2013]1319号）的规定，投资计划投资项目为公益性项目，且偿债主体和担保人同为融资平台的，不认可担保人信用增级效力。

关于印发《债权投资计划登记业务指引（第1号）》《债权投资计划募集说明书信息披露指引》的通知：如投资项目为公益性项目，根据财政部相关文件定义，结合项目实际情况进行论述并出具明确意见；还款来源涉及地方财政的，应对融资主体举借债务的行为是否符合国家有关地方政府债务管理的相关文件要求、是否涉及新增地方政府债务出具明确的合规结论。

根据2017年2月1日实施的《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号，以下简称“《核准和备案条例》”）第三条规定，“对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。政府核准的投资项目目录由国务院投资主管部门会同国务院有关部门提出，报国务院批准后实施，并适时调整。国务院另有规定的，依照其规定。”第九条规定，“核准机关应当从下列方面对项目进行审查：（一）是否危害经济安全、社会安全、生态安全等国家安全；（二）是否符合相关发展建设规划、技术标准和产业政策；（三）是否合理开发并有效利用资源；（四）是否对重大公共利益产生不利影响。”第十一条规定，“企业拟变更已核准项目的建设地点，或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请”。

因此，国务院行政法规明确了涉及核准管理的项目标准以及审查内容，同时行政法规未将投资总额变更列入需要履行变更核准/重新核准程序的内容。换句话说，只有涉及国家安全等重大事项的项目才属于核准项目，而即使是核准项目，核准机关也是审查核准具体事项，企业对项目总投资问题在一般情况下也不属于核准事项。

根据2017年4月8日实施的《企业投资项目核准和备案管理办法（2017）》（国家发展和改革委员会令第2号，下称“《核准和备案办法》”）第八条规定，“项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等，应当依法由企业自主决策、自担风险，项目核准、备案机关及其他行政机关不得非法干预企业的投资自主权”；第三十五条规定，“项目核准机关应当从以下方面对项目进行审查：（一）是否危害经济安全、社会安全、生态安全等国家安全；（二）是否符合相关发展建设规划、产业政策和技术标准；（三）是否合理开发并有效利用资源；（四）是否对重大公共利益产生不利影响。项目核准机关应当制定审查工作细则，明确审查具体内容、审查标准、审查要点、注意事项及不当行为需要承担的后果等”。

根据上述规定也进一步说明，涉及项目经济指标方面的事项属于投资主体的自主决策、自担风险的事项，政府主管机关不得干预投资主体的投资自主权；项目核准机关的审查内容不涉及项目投资主体自主决策、自担风险的事项，并不是项目核准文件中所有事项都属于主管机构核准事项，而投资总额变更并未被列为需要履行变更核准/重新核准程序的内容。实践中，项目总投资金额的调整一般也属于企业自主决定事项，除涉及使用政府资金等需实质审批事项外，项目总投资金额变更是否履行变更核准/重新核准等手续均未有强制性要求。

依据《核准和备案条例》第十四条规定，“已备案项目信息发生较大变更的，企业应当及时告知备案机关。”第十九条的规定，“实行备案管理的项目，企业未依照本条例规定将项目信息或者已备案项目的信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。” 因此行政法规仅规定发生较大变更需要及时告知备案机关，如违反该规定的法律后果为上限5万元的罚款。

进一步根据，《核准和备案办法》第40条和第43条并未明确总投资变更必须履行变更/重新备案手续，仅规定发生重大变化需要及时告知备案机关，修改相关信息。但管理办法未明确“重大变化”的具体标准。同时管理办法对于违反该规定的法律后果和《核准和备案条例》相同。

根据《核准和备案管理办法》第六十三条规定，省级政府和国务院行业管理部门，可以按照《企业投资项目核准和备案管理条例》和本办法的规定，制订具体实施办法。因此，关于项目总投资变更以及重大变化的标准等问题应进一步根据各地备案部门的规定确认。但是依据上述国务院行政法规和部门规章的规定，违反该等规定的法律后果是罚款，而不会对于项目的合法建设运营造成实质影响。

根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号）的规定，从1996年开始，对各种经营性投资项目试行资本金制度。投资项目资本金作为项目总投资中由投资者认缴的出资额，对投资项目来说必须是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何债务和利息。外商投资项目（包括外商投资、中外合资、中外合作经营项目）按现行有关法规执行。本通知中作为计算资本金基数的总投资，是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体核定时以经批准的动态概算为依据。投资项目的资本金一次认缴，并根据批准的建设进度按比例逐年到位。

根据《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2009]27号）的规定，保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例为20%，其他房地产开发项目的最低资本金比例为30%。其他项目的最低资本金比例为20%。这里延展澄清一个概念，普通商品住宅是一个有严格标准的法律术语，并不是说所有的商品住宅都是普通商品住宅，普通商品住房在贷款和税收等方面享有优惠政策。如北京市关于普通商品住宅的规定是，“北京市享受税收优惠政策的普通住房认定标准如下：1、住宅小区建筑容积率在1.0（含）以上；2、单套建筑面积在140平方米（含）以下，并参考其实际成交价格确定；3、实际成交价格原则上应当低于按本通知确定的所在区域住房平均交易单价或套总价的1.2倍。”

根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[2015]51号）的规定，城市和交通基础设施项目：城市轨道交通项目由25%调整为20%，港口、沿海及内河航运、机场项目由30%调整为25%，铁路、公路项目由25%调整为20%。房地产开发项目：保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。产能过剩行业项目：钢铁、电解铝项目维持40%不变，水泥项目维持35%不变，煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、多晶硅项目维持30%不变。其他工业项目：玉米深加工项目由30%调整为20%，化肥（钾肥除外）项目维持25%不变。电力等其他项目维持20%不变。二、城市地下综合管廊、城市停车场项目，以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定最低资本金比例基础上适当降低。

《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号），即“国发26号文”是目前国务院层面关于固定项目资本金的最新规定，也是最为重要的规定之一。我们关注如下问题：其一，国发26号文进一步调整了基础设施项目最低资本金比例。其二，按照投资项目性质，规范确定资本金比例。适用资本金制度的投资项目，属于政府投资项目的，有关部门在审批可行性研究报告时要对投资项目资本金筹措方式和有关资金来源证明文件的合规性进行审查，并在批准文件中就投资项目资本金比例、筹措方式予以确认；属于企业投资项目的，提供融资服务的有关金融机构要加强对投资项目资本金来源、比例、到位情况的审查监督。因此，非政府投资项目，政府有关部门不对项目资本金的合规性进行审查。进一步规定，实行审批制的项目，审批部门可以明确项目单位按此规定合理确定的投资项目资本金比例。实行核准或备案制的项目，项目单位与金融机构可以按此规定自主调整投资项目资本金比例。其三，认定投资项目资本金时，应严格区分投资项目与项目投资方，依据不同的资金来源与投资项目的权责关系判定其权益或债务属性。其四，明确权益性金融工具可以作为项目资本金的以及具体要求。

依据国发26号文，项目借贷资金和不符合国家规定的股东借款、“名股实债”等资金，不得作为投资项目资本金。那么是否就此反推，符合国家关于资本金规定的股东借款是不是可以作为项目资本金。

笔者理解，基础设施保债计划中，在项目公司股东承诺股东借款不计息且无需偿付（而非劣后偿付）的前提下，应该满足国家关于项目资本金的规定，可以作为项目资本金。当然这一标准目前仅限于基础设施保债计划的实务经验，并不代表国发26号文的官方解读。

依据国发26号文，对基础设施领域和国家鼓励发展的行业，鼓励项目法人和项目投资方通过发行权益型、股权类金融工具，多渠道规范筹措投资项目资本金。通过发行金融工具等方式筹措的各类资金，按照国家统一的会计制度应当分类为权益工具的，可以认定为投资项目资本金，但不得超过资本金总额的50%。存在下列情形之一的，不得认定为投资项目资本金：存在本息回购承诺、兜底保障等收益附加条件；当期债务性资金偿还前，可以分红或取得收益；在清算时受偿顺序优先于其他债务性资金。

需要进一步讨论的问题是，融资主体和项目公司非同一主体时，融资主体的永续债是否可以作为项目公司的项目资本金。笔者认为，项目资本金的性质，“对投资项目来说必须是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何债务和利息”，即项目资本金不得为项目公司的债务性资金。因此，如果融资主体的永续债融资直接以股东借款等方式投放给项目公司作为项目资本金，似乎和资本金的基本性质存在冲突。而且，国发26号文也明确规定，金融机构认定投资项目资本金时，应严格区分投资项目与项目投资方，依据不同的资金来源与投资项目的权责关系判定其权益或债务属性。因此笔者认为，在上述情况下，融资主体属于项目投资方，其永续债融资即使计入权益作为非债务性资金，也不能直接作为投资项目的资本金。永续债作为项目资本金，在融资主体和项目公司不是同一主体的情况下，该资金均应属于非债务性资金，融资主体（作为永续债发行人）和项目公司双计权益性科目。

不过，就此进一步延伸的问题是，融资主体作为项目公司股东，如果承诺以无需偿付的方式以股东借款方式作为项目公司的投资项目资本金是否在保债计划项下属于合规的项目资本金。

根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）规定：“外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。”其后颁布的《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房〔2015〕122号）规定：“取消外商投资房地产企业办理境内贷款、境外贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求。除上述政策调整以外，《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）继续有效。”因此，主流观点认为根据上述两部门规章的规定，外商投资房地产企业的项目最低资本金比例要求应为35%。

但之后商务部亦于官方网站咨询窗口对相关咨询问题回复，依据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（即《51号文》 ），对于外商投资的公司，若投资固定资产项目的，各行业固定资产投资项目的最低资本金比例应该按照本规定执行。而国发26号文又明确该新规仅适用于我国境内的企业投资项目和政府投资的经营性项目。

因此，关于外商投资房地产企业投资固定资产项目的资本金比例应适用哪一规定，实务中仍存在一定的争议。不过在我国目前的房地产环境下，外商投资房地产企业融资的情况相对较少，因此这一问题现阶段不属于焦点问题。

相比较基础设施保债计划，不动产保债计划的项目资本金问题要求较为严格，其项目资本金须为经审计的计入权益的注册资本、资本公积、未分配利润（股东出具在投资计划存续期内不分配利润的决议）或者经验资的注册资本等。不动产项目资本金如按比例到位，投资合同中一般应作为划款先决条件：项目资本金须达到每笔债权投资计划投资资金的比例要求，且在该笔投资资金划拨之前已投入到位；项目资本金来源合法合规，已投入的项目资本金计入权益科目；受托人有权在每笔投资资金划拨之前核查项目资本金到位情况。

实务中，资金方主要考虑到，保债计划资金不能用于支付地价款，则项目公司在尚未取得施工手续需要支付工程款的情况下，申请提取大额资金，并向保债计划偿付利息，其提款的合理性确实存疑。当然，我们也需要考虑，资管产品的特殊性之一也在于其资金的集合性，即资金来源非受托人自有资金，而是需要一定的期限募集资金，而募资节奏不一定能配合房地产项目的建设开发节奏，因此也不能完全排除融资主体提前筹划融资的合理性。

副省级城市是指在我国行政架构为副省级建制的地级市，其主要领导干部行政级别上为省部级副职。全国15个副省级城市，包括10个省会城市和5个计划单列市：广州、武汉、哈尔滨、沈阳、成都、南京、西安、长春、济南、杭州、大连、青岛、深圳、厦门、宁波。计划单列市，就是财政单列，财政收入直接与中央对接，而不是上缴本省级，并且计划单列市有一定的省级管理权限。

目前实务中可能存在的争议是，除直辖市、省会城市或计划单列市之外，其他具有明显区位优势的城市，是否符合监管要求。从产品登记角度，中资协一直未做硬性要求，或者说允许在经过论述后，将其他区域列为具有明显区位优势城市，但是从监管投后检查的角度可能存在不同的认识。

此前，不动产保债计划中涉及商品住宅问题主要依据《关于债权计划投资城市综合体项目查验标准的通知》（协会20140915），后2021年中资协发布《债权投资计划登记业务指引（第1号）》将上述通知废止。不过目前在实务中还是会部分参照上述通知的有关内容。上述通知的主要内容包括：一、保险资产管理机构拟投资的城市综合体项目中含有住宅的，该项目商业、办公等非住宅用地和住宅用地需要拥有各自独立分开的国有土地使用权证。二、保险资产管理机构拟投资的城市综合体项目中，商业、办公等非住宅用地和住宅用地的国有土地使用权证无法独立分开的，该综合体项目中所包含的住宅部分（包括分期建设的各期住宅）均应已销售过户完毕。保险资产管理机构提交产品注册申请时应出具《产权信息登记表》等可以证明住宅产权过户完毕的证明文件。

根据笔者的实务经验，目前涉及商品住宅的不动产项目在产品登记中的标准主要包括：如果住宅和非住宅不在同一土地证上，则一般由受托人自行承担信披责任等，这一点在一定程度上仍然参考了原城市综合体的要求。如果住宅和非住宅在同一土地证上，则报会文件中需要对于保险资金不涉及住宅投资的合规性予以充分论证，但中资协未对于论证标准给予明确或硬性要求。笔者从执业经验角度认为，之前关于城市综合体中要求销售转让全部完成的标准过于苛刻且不具有实际意义。销售过户完毕，系指开发商和买受人之间的转移登记完成而且是全部完成。从房地产项目开发的角度，转移登记一般在房屋交付的两年内，虽然城市综合体，一般都是住宅先行建设销售，然后再进行非住宅部分的销售，实现住宅覆盖非住宅。但是住宅项目完成交付的两年后，基本上整体项目已经没有融资需求，何况是要求完成住宅全部转移登记。那么从实质风险控制的角度看，笔者认为，核心在于落实住宅部分的总投资已经全部投资完成，或者至少是到位资金足以覆盖住宅部分的总投资；并且在风控手段上可以合理说明或实现住宅和非住宅部分的投资相互隔离，如：住宅部分先行建设销售，进度早于非住宅部分；住宅和非住宅的总包单位等非同一主体，甚至受托支付；住宅部分基本完成销售等。

这个问题一般来讲没有太大的争议，资金用途用于存量的金融机构项目因本项目建设的融资借款。但是借此机会，笔者讨论一个话题，即何谓金融机构？这似乎是一个不言自明的问题。但其实细究会发现，在我国的法律与金融监管体系中，“金融机构”的定义一直是不清晰的、不统一的。

根据“分业经营、分业监管”的原则，原银保监会和证监会分别对银行、保险业和证券业行使监管权，中国人民银行行使中央银行“保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定”的职责。各监管体系项下对“金融机构”的范围均有界定：

a.银行业金融机构

根据原银保监会发布的《银行业金融机构法人名单（截至2022年6月末）》，银行业金融机构的机构类型主要包括25大类，即“开发性金融机构、政策性银行、国有大型商业银行、股份制银行、金融资产管理公司、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、住房储蓄银行、民营银行、村镇银行、农村信用社、贷款公司、农村资金互助社、外资法人银行、外资银行分行、信托公司、金融租赁公司、企业集团财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、金融资产投资有限公司、理财公司、其他（中国信托登记有限责任公司、中央国债登记结算公司、中国外汇交易中心等）” 。

b.保险业金融机构

根据原银保监会官网的保险许可证信息查询系统，可获取金融许可证的金融机构主要包括8类，即“财险公司、寿险公司、养老保险公司、再保险公司、健康险公司、保险资产管理公司、保险集团（控股）公司、出口信用保险公司”。

c.证券业金融机构

证监会发布的《中国证券监督管理委员会年报（2021年）》仅认可3类金融机构，即“证券公司、基金管理公司、期货公司”。

d.央行金融机构

根据中国人民银行于2009年11月30日发布的《金融机构编码规范》（ JR/T 0124-2014）定义了32类金融机构，包括“货币当局、监管当局、银行、城市信用合作社、农村信用合作社、农村合作银行、农村商业银行、村镇银行、农村资金互助社、财务公司、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、贷款公司、货币经纪公司、证券公司、公募基金公司、期货公司、投资咨询公司、财产保险公司、人身保险公司、再保险公司、保险资产管理公司、保险经纪公司、保险代理公司、保险公估公司、企业年金、交易所、登记结算类机构、金融控股公司、小额贷款公司”。

进而，中国人民银行于2022年9月11日发布的《试行办法》又将金融机构框定在六类，即“商业银行（不含村镇银行）、金融租赁公司；信托公司；金融资产管理公司；证券公司、公募基金管理公司、期货公司；人身保险公司、财产保险公司、再保险公司、保险资产管理公司；国务院金融管理部门认定的其他机构”。

e.其他

发布于2021年1月15日的《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释〔2020〕27号）第一条将“由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织”定性为“属于经金融监管部门批准设立的金融机构”，从而进一步扩大了金融机构的外延。

《资管新规》第二条规定：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”。狭义理解，资管新规项下的金融机构仅指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司七大类。

综上可知，在不同的语境下，“金融机构”指向具有很大差异，那么保债计划项下可以偿付的金融机构借款，究竟以哪个监管体系下的标准为准，其实并无定论。目前，只是基于保债计划的特殊性（即关注主体信用），因此融资主体的融资方式一般限于银行、保险资管机构、信托公司等银保监体系下的持牌机构，因此目前涉及该问题的争议概率较低。

目前的《登记指引》未对于资金监管协议内容予以明确要求，只要求落实资金用途主动管理责任，这是压实受托人管理责任的体现。根据笔者实务经验以及中资协之前的窗口指导意见，常规标准主要包括：

a.资金用途为偿还金融机构借款的，资金监管协议中需要列明偿还金融机构借款的银行账户信息。

b.资金监管协议应明确约定资金划转路径。

c.投资项目包含子项目的，应在资金监管协议中列明子项目账户信息，做到专款专用，不得混用。这一内容和《登记指引》第三条第（二）款要求一致，并且需要在投资合同、募集说明书中明确。

d.保债计划可以替换其他机构发行的即将到期的债权投资计划。资金监管协议中应列明拟偿还债权投资计划的银行账户信息以及划款路径，债权投资计划资金须直接划转至拟偿还产品的托管账户。但是目前保债计划资金是否必须直接划至偿还保债计划的托管账户，存在一定的争议。如上所述，保债计划资金需要必要的募集，因此资金最终到位的期限和额度，受托人和投资人均无法确认，而待偿付的存量保债计划的到期日和金额是确定的。如果限制保债计划资金提前到位，且不得沉淀在融资主体账户，必须直接划付给存量保债计划的托管账户，在实操上对于受托人而言要实现无缝链接，操作难度很大。

80号文反向列举了保险资金投资不动产的禁止性行为，但是基于80号文颁布实施较早，后续亦无非常明确的监管解释，而且所涉范围较广，因此对于80号文的理解上，实务上存在困惑也相对较多。以80号文第十六条第（二）项为例，保险公司投资不动产，禁止以所投资的不动产提供抵押担保。

房地产开发中，房开企业以建设项目进行抵押担保为项目自身或其他项目的开发、建设、运营进行融资，是房地产行业的现象和常规操作，那么按照80号文的规定，是否一旦保险资金投资了投资项目，就限制了投资项目不能再进行抵押担保。笔者认为不能简单做此理解，还是需要结合行业实际情况，以及其他监管规定，综合判断。

首先，如上所述，项目公司以自己开发/持有的房地产进行抵押融资，用于本项目甚至其他项目的建设、运营等用途，是房地产行业的通常操作模式。如果将80号文的上述规定解释为，保险资金投资的地产项目，则该项目就不得进行抵押，将直接导致不动产项目丧失“抵押融资功能”；实务中，融资主体一般也无法接受该等禁止性要求。而且，保债计划融资一般重主体信用，关注信用担保，如果再严格限制投资项目的抵押融资功能，实际上和保债计划融资的逻辑也存在一定偏离。

其次，80号文发布后，原保监会发布的《关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》（以下简称“《股权和不动产通知》”）中也规定 ，“保险公司不得用其投资的不动产提供抵押担保。保险公司以项目公司股权方式投资不动产的，该项目公司可用自身资产抵押担保，通过向其保险公司股东借款等方式融资，融资规模不超过项目投资总额的40%。”

根据该规定，笔者认为，监管机构的进一步通知中，细化和强调的是“保险公司不得用不动产提供抵押担保”，而并不是“投资的不动产”不得进行抵押。

除上述基本规则外，这里我们主要讨论一个监管规则适用的问题。《中国保监会关于保险资金投资政府和社会资本合作项目有关事项的通知》（保监发〔2017〕41号）（下称“《PPP项目41号文》”）本身是对于保险资金投资PPP项目的专门规定，但是实务中，PPP项目的保债计划均是按照上述逻辑，即执行基础设施保债计划的要求，并符合PPP项目本身的要求。关于为何未严格适用《PPP项目41号文》的原因并不明确。笔者结合对于监管规定的理解和实务经验，探究如下，不当之处尚需指正：其一，《PPP项目41号文》本意是推动保险资金投资PPP项目，但是保债计划中未适用该规定的直接原因之一是实务中投资项目很难符合《PPP项目41号文》的有关要求，如项目属于国家级或省级重点项目……承担项目建设或运营管理责任的主要社会资本方为行业龙头企业，主体信用评级不低于AA+，最近两年在境内市场公开发行过债券。（三）PPP项目合同的签约政府方为地市级（含）以上政府或其授权的机构……这几项已经将很多入库的PPP项目拒之门外。其二，当然，我们不能仅仅因为项目不符合监管标准就直接排除适用。从立法解释的角度看，《PPP项目41号文》的上位法是《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》（主席令[2016]2号）（“2号令”），根据《2号令》的第十条规定，“投资计划可以采取债权、股权、物权及其他可行方式投资基础设施项目。投资计划采取债权方式投资基础设施项目的，应当具有明确的还款安排。采取股权、政府和社会资本合作模式投资基础设施项目的，应当选择收费定价机制透明、具有预期稳定现金流或者具有明确退出安排的项目。”据此我们可以理解，PPP投资方式是和债权、股权、物权并列的投资基础设施的方式之一，因此依据2号令制定的《PPP项目41号文》项下的PPP项目属于一种和债权投资并列的项目，按照41号文规定执行；如果不满足41号文规定的PPP项目仍然可以按照基础设施项目执行。

（一）信用增级方式与融资主体还款来源相互独立。

（二）信用增级采用以下方式或其组合：1.设置保证担保的，应当为本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保，同时符合以下条件：担保人信用等级不低于被担保人信用等级，担保行为履行全部合法程序；同一担保人全部对外担保金额占其净资产的比例不超过50%（如担保人子公司中有担保公司的，可根据担保子公司具体情况，合理剔除担保子公司对外担保金额及担保子公司所有者权益后，计算担保比例。受托人在计算前述担保比例时，应采用经审计的同一时间节点数据为计算依据），中债信用增进投资股份有限公司除外；由融资主体母公司或实际控制人提供担保的，担保人净资产不得低于融资主体净资产的1.5倍。2.设置抵押或质押担保的，担保财产应当权属清晰，质押担保办理出质登记，抵押担保办理抵押物登记，经评估的担保财产价值不低于待偿还本金和收益的1.5倍（经评估的担保财产价值不应低于债权投资计划存续期内待偿还的全部本金和全部收益的 1.5 倍）。3.银保监会认可的其他合法有效的信用增级方式。

（三）融资主体信用等级为AAA级，且符合下列条件之一的债权投资计划，可免于信用增级：融资主体上年末净资产不低于150亿元，或者融资主体最近三年连续盈利，或者投资项目为经国务院或国务院投资主管部门核准的重大工程。

《民法典》第686条第1款规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。”第687条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第688条第1款规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”

《担保法》（已废止）亦有类似规定，并且在表述上都是严谨地规定为“连带责任保证”。

监管要求的保债计划增信措施为本息全额无条件不可撤销的连带责任保证担保，而非连带保证责任。前者“连带责任保证”是相对于“一般保证”而言的，属于保证方式之一种，强调的是保证人与债务人之间的连带责任。后者“连带保证责任”并未在法律条文中出现，作为法理上的概念，强调的则是保证人之间的责任，即保证人与保证人之间承担的是连带责任，而非按份保证责任。

因此，对于担保责任和主债务之间的关系而言，无论保债计划项下有几个担保人，保证人和主债务人之间均构成连带责任保证，至于保证人之间是构成连带责任还是按份责任，保债计划监管要求并未做出限定。

该规定是否为影响合同效力的效力性强制性规定，实务中存在争议。但是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）和《民法典》颁布前的很长一段时间，司法机构多采取“保护债权人”的思路，将《公司法》第16条的规定视为影响担保合同效力性强制性规定，因此如不违反上述规定，则视为担保合同有效。

而《九民纪要》的出台，体现了司法裁判精神的转变，力图纠正公司法定代表人、实际控制人/控股股东等滥用职权，提供巨额对外担保，掏空公司，损害公司及公司其他债权人利益的情形，因此《九民纪要》中进一步规定了订立合同时以债权人是否善意来认定合同效力，善意者担保合同有效，反之担保合同对公司不发生效力。对于“善意”的判断标准，依据《公司法》第16条以及《九民纪要》的规定，进一步区分关联担保和非关联担保。前者系指公司对公司股东或实际控制人提供的关联担保，虽然审查标准高，规定严格，但是标准明确，在实务中反倒不容易产生歧义；后者系指对公司股东或实际控制人以外的人提供非关联担保，包括对于并表子公司、关联公司以及非关联机构的担保。

《民法典》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保司法解释》”）出台后承继了《九民纪要》关于视乎债权人善意而确定担保合同效力的规则，并对债权人提出了更高的要求。而对于上市公司而言，从《九民纪要》和《民法典》《担保司法解释》调整、新增的一系列规定，属于担保法律制度的重大变革，也是最严格的担保制度，对于债权人尤其是金融机构提出了重大挑战。

首先，“无公告，不担保”，即上市公司担保的有效性不仅取决于上市公司的董事会或董事会及股东大会根据相关法律法规以及公司章程作出“适格决议”，更取决于上市公司将担保事项已经董事会或者股东大会通过的信息予以“公告”。债权人依据“适格决议+公告”所形成的担保合同方对上市公司发生效力。其次，担保无效的后果是，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。非上市公司作为担保人在担保无效的情况下，尚需根据具体情况承担不超过主债务人不能清偿部分的二分之一或三分之一的赔偿责任，但是在担保人属于上市公司的情况下，如果发生担保无效，基于对于上市公司担保的特殊要求，基于保护上市公司投资人的逻辑，最高院在《担保制度理解与适用》中表达的观点是，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。

（1）上市公司主体范围

根据《公司法》规定，上市公司系指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。境内证券交易所包括上海证券交易所和深圳证券交易所，而股票在上述两证券交易所上市的股份有限公司包括两交易所主板上市公司、深交所中小板上市公司、深交所创业板上市公司、上交所科创板上市公司。此外，“国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”目前仅有全国中小企业股份转让系统，俗称“新三板”。

根据最高院《担保制度理解与适用》可以进一步确认，债权人需要审查上市公司的公告，这里的上市公司并不是指所有的上市公司。其一，境内注册，境内证券交易所上市的股份有限公司适用公告要求。其二，境内注册、仅在境外上市的公司，是否适用公告要求，有待于最高院进一步研究并通过正式途径表明观点。其三，境内注册、同时在境内境外上市的公司，是否是否适用公告要求，有待于最高院进一步研究并通过正式途径表明观点。其四，境外注册、境外上市的公司不适用公告要求。

（2）债务人范围

《九民纪要》和《担保司法解释》的初衷在于保护上市公司广大中小投资人利益，防止上市公司违规担保，而上市公司自身为债务人的情况下，第一，该种情形不属于上市公司违规担保范畴；第二，其自身债务已在监管要求公告披露范围之内。因此，上市公司为自身债务提供担保不受《担保司法解释》第9条约束。

（3）上市公司已公开披露的控股子公司及其具体范围

根据《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第十七章“释义”第17.1条、《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》等上市规则，其关于上市公司控股子公司的标准是一致的，包括直接和间接控制的子公司，具体标准包括：上市公司持有其50%以上的股份；或上市公司能够决定其董事会半数以上成员的当选；或上市公司或者通过协议或其他安排能够实际控制。

同时，需要关注的是，依据《担保司法解释》第9条的规定，并不是所有的上市公司控股子公司均属于规制范围，担保人应为“上市公司已公开披露的控股子公司”，才属于《担保司法解释》第9条的规制范围。这一问题在《担保司法解释》出台之初，各方理解差异较大，后最高院在《担保制度理解与适用》中提出了明确看法并进一步指出，关于公开披露的问题，上市公司通常会在年度报告中披露其子公司的范围，此后可能通过临时公告的形式披露并通过并购、新设方式新增的子公司，但并非无论投资金额大小全都会披露，相对人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。

（4）上市公司对外担保额度公告的有关问题

上市公司对外担保公告通常有两种形式，即单项担保公告和集中担保公告。单项担保公告，系对每笔担保事项进行公告，即在一个公告中披露一起或几起具体担保事项。通常会披露担保的简要情况（交易情况、债权人）、担保事项履行的内部决策程序、被担保人（即主债务人）、担保的主要内容（担保方式、担保期限、担保额度）等。集中担保公告，也就是我们常说的担保额度公告，一般以年度担保额度公告及股东大会决议（决议通过担保额度议案）的形式出现，主要是上市公司对子公司的担保集中授权，通常会披露被担保人、拟提供担保的额度等信息。

从最高院的态度，关于单项担保公告的效力，一般不存在争议。但是在实践中，上市公司（包括众多的央企和优质民企上市公司）为了避免不断召开临时股东大会就单项担保进行公告，通常都会由董事会就未来一定期限内新增的拟提供担保额度、被担保对象等事项进行审议，并提请股东大会审批通过，同时提请股东大会集中授权相应的公司机构在担保额度内对外签署担保合同，并就此发布公告，即“担保额度公告”。可以说，担保额度公告是上市公司担保公告的常见形式。对于担保额度公告的效力，司法裁判机构并未否认该种公告方式，存在争议是担保额度公告内容的完整性等问题引发的担保合同效力。最高院在《担保制度理解与适用》中明确，无论是单项担保公告，还是集中担保公告，要审查的内容均应包括：（1）担保事项是否已经董事会或股东大会决议通过；（2）被担保人也就是主债务人是谁；（3）担保金额。因此作为债权人务必需要审查上述内容。

此外，由于上市公司所披露的担保额度是对未来担保事项的预计，一般并不指向也无法指向具体的债权人以及债权金额等尚未发生的事项。因此，如上市公司不持续披露实际发生的担保数额，债权人面临的最大障碍是无法确认所接受的担保是否仍在所披露的担保额度内，进而导致担保无效。为防范该等风险，实务中债权人核查本笔担保是否在公告的担保额度内，主要方式包括：根据上市公司公告等公开客观的信息核算确认本笔金额是否超过公告额度；要求担保人在担保合同、承诺函等法律文件中进一步确认此前是否已使用担保额度以及剩余担保额度、本次担保属于公告额度内；在第二年的担保公告中核实本笔担保的详细信息是否已公告，或要求担保人在签署担保合同或实际放款后对于本笔担保进行单笔公告。

我们首先明确一点，即75号文不含效力性强制性规定。国资委2022年1月26日在其官方网站中对于“根据违反《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》的对相关担保效力文件的影响如何呢？会导致这些文件无效还是效力待定？”的网络咨询进行回复：“75号文主要是为了规范和加强中央企业融资担保管理，不涉及担保文件效力方面的内容。”

其次，75号文的管控对象包括：中央企业集团本部 + 中央企业所属各级子企业。根据国务院国资委印发《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》的有关说明，75号文管控对象不仅包括中央企业集团本部，还包括中央企业所属各级子企业。

第三，75号文项下“融资担保”是指“中央企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划（包括债权投资计划）等融资行为提供的各种形式担保。如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保；不包括中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。”因此，75号文项下的担保实际上包括各种类型的担保方式，包括非典型担保。

第四，关于被担保人主体资格。合格的被担保人：原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。禁止的被担保人：中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。附条件的被担保人：中央企业不得对三种特殊主体提供融资担保，确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。

第五，担保规模：其一，基于净资产占比的担保规模管理。中央企业应根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模。原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%。对于纳入国务院国资委年度债务风险管控范围的企业，总融资担保规模不得比上年增加。其二，基于持股比例的担保规模管理。中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保；严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批；同时，对于超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。

第六，整改问题：对于超股比担保和超规模担保，75号文规定力争两年内整改50%，原则上三年内全部完成整改。对因划出集团或股权处置形成的无股权关系的担保、对参股企业超股比担保，应当在两年内清理完毕。我们需要关注的是，上述对保债计划的存量业务可能也会产生影响，具体有待观察执行尺度。