总第12期 保险公司托管十问
编者按
2018年2月23日，由于安邦集团存在违反保险法规定的经营行为，保监会发布公告宣布对安邦集团实施接管。保监会在《安邦保险集团股份有限公司接管实施办法》中提到，接管工作组委托其他保险公司经营全部或部分业务时，应研究具体方案，并报保监会核准。“委托其他保险公司经营全部或部分业务的行为”实际上就是对问题保险公司采取托管的方式进行风险处置。
我国《保险法》仅仅规定了对于发生严重偿付能力危机的保险公司可以采取接管的行政措施，并未规定可以委托其他保险公司进行托管。但是，我国《企业破产法》（第一百三十四条第一款）的相关规定给保险业采取托管措施预留了一定的空间；此外，基于《证券法》（第一百五十三条）、《证券公司风险处置条例》（第八条）的相关规定以及近年来证券公司接受托管的实际情况，证券行业的托管实践经验非常值得保险业借鉴。
本期作者从托管的法理基础和证券业的实践经验出发，整理出保险公司托管十大问题，以期读者对保险业托管有较为全面和准确的认识。
一、保险公司托管的涵义、法律属性
（一）保险公司托管的涵义
保险公司托管是指保险监管机关对偿付能力发生严重危机的保险公司，委托其他保险机构进行日常管理并继续开展经营活动，以及清理相关资产和处置相关风险的行政性监管行为。 从证券公司的托管实践来看，托管主要是由受托单位组织成立托管工作组，托管工作组行使被托管公司的经营管理权。
（二）保险公司托管的法律属性
保险公司托管有别于平等民事主体之间的企业托管，其本质上为行政托管，属于一种具体行政行为。托管的权力来源于监管权，是监管行政权力的有效延伸，其具体范围取决于监管机构的授权内容，一般通过具体的行政授权合同（托管协议）来进行规定，一般局限于日常经营管理事务。
二、保险公司托管的类型
● 从托管的发生阶段角度，托管可以分为如下三种类型：
a. 指定托管
b. 接管后的托管
c. 撤销清算托管
● 从托管的目的角度，托管可以分为：
维持现有业务的托管、恢复正常经营的托管、撤销清算的托管。
● 从托管的受托主体角度，托管可以分为：
同业托管、保险保障基金托管以及其他公司托管。
出于同业公司一般都是具有专业知识、熟悉保险公司经营管理和有关法律法规规定，能够较好、有效地处理有关的问题，因而同业托管是化解金融机风险的一种有效方式。但是，同业公司为了完成托管工作，势必会付出大量的人力、物力和财力，可能对自身经营造成影响；同时，由于存在同业竞争，如何保障被托管公司的商业利益也是一个绕不开的难题。
三、托管（接管）各主体之间的法律关系
接管后的保险公司托管涉及三方主体，分别是：监管机构、被接管（被托管）公司和托管公司。
三方法律关系请见下图：
（一）监管机构与被接管（被托管）公司的法律关系
被接管公司由于偿付能力发生严重危机被采取行政强制措施，监管机构行使公司所有权力。被接管公司与监管机构是行政强制关系，监管机构的法律身份是行政主体，被接管公司属于行政相对人。
（二）监管机构与托管公司的法律关系
监管机构与托管公司（受托人）的关系是委托方与受托方的关系。监管机构是委托方，通过行政合同的方式将一部分接管权限授予受托人行使。受托人就受托事项对委托方负有忠实、勤勉义务。
由于托管公司都是稳健经营的正常保险公司，监管机构没有权力通过行政命令的方式“强制”要求托管公司接受托管任务。因此，为体现双方系达成某种“合意”，明确托管双方的权利义务，监管机构有必要通过“托管协议”的方式委托公司代为行使被托管公司的经营管理权。由于托管协议系监管机构为了实现行政管理目标，与相对人经过协商一致所达成的协议，所以相关托管协议的性质为行政合同。
● 托管协议
一般来说，托管协议包括如下内容：
- 托管目的、监管机构的具体授权范围，以及公司需要履行的具体职责；
- 托管组和接管组的具体职责范围，以及二者之间的关系和法律定位；
- 托管责任，比如托管组不承担被托管公司的亏损等；
- 托管费用以及托管期间公司营运费用负担问题；
- 托管期限。
（三）被接管公司与托管公司的法律关系
被接管公司与托管公司不存在直接的法律关系，但发生事实上经营管理权的移转，即托管公司通过监管机构的授权行使对被接管公司的控制权。
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四、保险公司托管的启动条件、启动方式
（一）启动条件
我国《保险法》第144条规定了接管的适用条件，从托管的原理以及托管和接管的关系出发，托管的适用条件应该与接管相同。即，
当保险公司有下列情形之一的，国务院保险监督管理机构可以对其实行接管：
（一）公司的偿付能力严重不足的；
（二）违反本法规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力的。
（二）启动方式：
- 依职权启动：监管机关在检查中发现危机保险机构符合托管条件, 可以决定启动托管程序。
- 依申请启动：问题保险机构及其控制股东、大债权人认为符合托管条件, 可以向监管机关申请启动托管程序。
五、保险公司托管产生的法律效果
无论是接管还是托管均不改变被接管/托管保险公司的独立民事主体资格，被接管机构的法人资格继续存在，仅是其管理主体发生变化。在托管期间，被托管的保险公司的债权债务关系以及新发生的债权债务关系并不因托管而改变。
相关法规：
六、托管当事人法律责任的追究
（一）委托人的责任
委托人即监管机构的法律责任分为：监管机构对托管人的法律责任和监管机构对被托管人的法律责任。监管机构对托管人和被托管人的法律责任均属于行政责任。当监管机构和托管人、被托管人之间发生法律纠纷时，托管人和被托管人均可以向人民法院提起行政诉讼来起诉监管机构。
（二）被托管人的法律责任
被托管人的法律责任分为被托管人对监管机构的法律责任和对托管人的法律责任，被托管人对监管机构的法律责任是行政责任，被托管不履行义务时，监管机构可以强制执行或申请法院强制执行。在托管过程中被托管人不履行义务时，托管人在授权的范围内可以强制执行，也可以申请法院强制执行。
（三）托管人的责任
托管人的法律责任分为托管人对监管机构的法律责任和托管人对被托管人的法律责任。托管人不履行规定的义务时，监管机构可以依法制裁委托人，追究托管人的行政责任。托管人侵害被托管人的权益时，被托管人可以提起行政复议或者行政诉讼。
七、保险公司托管应当遵循的工作原则
- 依法合规原则。托管各项工作必须依法合规，按照统一部署切实做好各项风险防范工作。
- 严格保密原则。在托管机构进场前，未经监管机构同意不得公开被托管机构的名称及托管时间；托管期间，各方应保守被托管机构自身及客户的商业秘密。
- 责任制原则。托管期间，各项工作责任必须落实到人。托管方与被托管双方实行“托管方监督，被托管方执行”的一般原则。对重要操作的授权和执行，履行双重签字的程序。
- 报告审批原则。托管期间，各方应按照有关规定，实行严格的报告制度。重大事项要报请有权机构进行审批同意。
- 规范化原则。托管期间，各方应严格按照有关规定执行相应工作流程，对未做规定的，可沿用被托管机构原有的相关制度执行。
八、保险公司托管费用的确定与承担主体
保险公司托管的托管费是指为了确保托管活动顺利开展，保险监督管理机构支付给托管机构的用于开展托管工作的费用。托管费实际由被托管保险公司承担。
借鉴财政部《证券公司托管期间费用管理办法》的有关规定，托管费用包括业务费用和直接管理费用。业务费用包括因实施托管需要而聘请法律、评估等中介机构开展调查、取证、评估、管理等工作所支出的费用，及其他相关业务费用。直接管理费用包括实施托管所直接相关的差旅费、办公用品费等。
保险监督管理机构应根据被托管保险公司的资产规模、分支机构数量、员工人数、风险水平、托管业务工作量和中介机构收费标准等因素，与托管机构协商确定托管具体金额。托管公司不承担被托管保险公司的亏损。保险监督管理机构应当对托管费用和托管期间的营运费用进行审核。
保险公司托管结束后，保险监督管理机构应对托管工作的质量和工作量进行考核，给予托管机构适当的委托手续费用。
九、保险公司托管各阶段及托管期限
托管的三个阶段：
借鉴证监会《进入风险处置程序证券公司信息系统交接技术指引》中的有关规定，保险公司托管一般经历准备期、交接期和稳定期三个阶段。
托管期限：
关于托管的存续时间，由于接管期限一般为一年，且根据《保险法》的规定，接管期限最长不得超过二年，所以托管的期限一般也是一年，且最长期限也不得超过二年。
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