《人身损害赔偿司法解释》（2020）第三条对该问题已作明确规定，劳动者或其近亲属在此情形下应当首先按照《工伤保险条例》处理，而不能直接以侵权为由起诉用人单位要求赔偿。某些地方规范性文件中对此问题的处理态度与司法解释保持一致，例如《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》（2011）第13条规定，劳动者被用人单位的车辆撞伤，发生工伤和侵权请求权竞合时，在工伤认定前，劳动者以侵权为由起诉用人单位要求赔偿，人民法院应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条（有修订）的规定向劳动者行使释明权，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据以上规定加之查询法院相关判例，笔者认为，在工伤认定前，劳动者或其近亲属不能以侵权为由起诉用人单位要求赔偿，而应当按照《工伤保险条例》的规定处理。

司法实践中，不同法院对于这一问题持有不同观点，具体概括如下：

（1）按《工伤保险条例》处理，不支持其他民事赔偿。

持有该观点的法院认为：工伤保险待遇是社会保险待遇之一，建立工伤保险待遇的初衷是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足，工伤保险在工伤事故损害的救济方面相对侵权责任救济而言更为迅速有效。而且，工伤保险的目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。用人单位为职工投保，意味着它已将工伤赔偿风险做了转嫁，免除了其责任，当发生工伤事故后，受害职工只能依工伤保险程序获得各种保险待遇，而工伤保险待遇以外的赔偿项目不予支持。该观点在司法实践中并非主流观点，有少数法院主张该观点，例如福建省莆田市涵江区人民法院在（2017）闽0303民初1844号判决书中持有此观点。

（2）同类项目就高补差，不同项目应当补充赔付，用人单位承担损失填平责任。

持有该观点的法院认为：首先，从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别。由于工伤的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故通常会涉及工伤保险赔偿与民事损害赔偿的竞合问题。其次，《人身损害赔偿司法解释》第三条规定了劳动者或其近亲属就工伤赔偿在程序上应先主张工伤保险责任，但并未否定劳动者在享受工伤保险待遇后，还享有就其他损失向用人单位主张赔偿的实体权利。为保护劳动者的合法权益，宜将其理解为按《工伤保险条例》的规定处理后，劳动者或其近亲属仍然可以就未获得工伤保险赔偿的项目或已获赔偿但赔偿数额低于民事损害赔偿标准的项目继续向用人单位请求民事损害赔偿，即用人单位承担“补充责任”或“损失填平责任”。该观点目前是司法实践中的主流观点，北京、天津、广东、江苏等多数地区的法院皆持有此观点。例如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条规定，“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”再例如江苏省高级人民法院在（2020）苏民申4326号民事裁定书中主张，“对于已经被工伤保险覆盖的项目，劳动者不可以享受双重待遇。但是，基于对职业病人的特殊保护，如果有证据证明职工的损害超出了工伤保险的范围，未被工伤保险项目所覆盖，则可以依据民事法律规定提出特定的损害赔偿请求，以补充工伤保险的不足。”

笔者赞同第（2）种观点。笔者认为，第一，工伤保险属于公力救济范畴，民事损害赔偿属于私力救济范畴，二者属于不同的救济途径，不存在冲突；用人单位为员工缴存工伤保险属于分散工伤风险，而非转嫁工伤风险并免除其全部责任；我国相关法律并未禁止劳动者或其近亲属就未获得工伤保险赔偿的项目继续向用人单位请求民事损害赔偿，因而劳动者或其近亲属有权依据我国《民法典》、《人身损害赔偿司法解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关规定向用人单位主张民事赔偿。第二，关于民事赔偿的范围。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”上述条款将“尚有获得赔偿的权利”依据指向了《工伤保险条例》，对于已经被工伤保险覆盖的项目，劳动者不可以享受“双重赔偿”待遇。但基于对职业病人及因安全事故受到损害的劳动者的特殊保护，如果有证据证明职工的损害超出了工伤保险的范围，则可以依据民事法律规定提出特定的损害赔偿请求，以补充工伤保险的不足。工伤保险未覆盖的范围应当包括“未获得工伤保险赔偿的项目”和“已获赔偿但赔偿数额低于民事损害赔偿标准的项目”。对于前者以及后者所产生的差额部分，应当由用人单位承担补充赔偿责任。需要注意的是，职业病人及因安全事故受到损害的劳动者属于较为特殊的工伤主体，尚且无法享受“双重赔偿”待遇，其他工伤主体更加无法获得“双重赔偿”，仅有权请求用人单位承担“补充责任”或“填平责任”。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第47条，“职工因用人单位的侵权行为遭受人身损害的，赔偿权利人请求用人单位承担民事赔偿责任的，工伤保险已经支付的数额应在用人单位的赔偿数额中扣除。”该纪要虽然不是法律，但却代表了一定时期法院审判中处理上述问题的态度，在司法实践中具有重要的指导意义。另外，从工伤保险的功能性方面来看，其作为社会保险之一，旨在分散用人单位的工伤风险、由此亦可推知用人单位承担“补充责任”或“填平责任”，劳动者或其近亲属不能获得“双重赔偿”。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对于“超过法定退休年龄的人员”与用人单位之间是否为劳动关系的问题，学界存在不同观点。一种观点认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一规定，达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位之间应当为劳务关系，而非劳动关系。另一种观点认为，若该人员达到或超过法定退休年龄但并未享受养老保险待遇或者领取退休金，此时其与用人单位之间应当为劳动关系，而非劳务关系。

根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号），答复意见为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”北京市高级法院及劳动仲裁委员会、北京市劳动争议仲裁委员会在《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第49条规定，“超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。”最高人民法院并未对达到或超过法定退休年龄但并未就享受养老保险待遇或者领取退休金农民工与用人单位之间是否属于劳动关系作出认定，但基于维护农民工的合法权益，最高院倾向于对于该农民工适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，北京高院对此作了明确规定，认为即使二者属于劳务关系也应当支持超过法定退休年龄的农民工主张工伤保险待遇赔偿。

笔者认为，这是对进城务工人员这一特殊群体所采取的保障措施，从保护超过法定退休年龄的农民工合法权益角度宜理解为不管该农民工与用人单位是否为劳动关系，均不影响其享受工伤保险待遇。最高院虽然认定该农民工可享受工伤保险待遇但对于其能否在享受工伤保险待遇后继续向用人单位主张民事损害赔偿未作明确规定。笔者认为基于对超过法定退休年龄的农民工的特殊保护，该工伤保险待遇是由用人单位承担的，若再允许农民工在享受工伤保险待遇后继续向用人单位主张民事损害赔偿，则将极大加重用人单位责任，有失公平，因而不应当再支持其继续向用人单位主张民事损害赔偿。北京地区采取了工伤赔偿和民事损害赔偿“二选一”的措施，例如北京市高级人民法院在《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》第八条规定，如果超过法定退休年龄的农民工经裁判确认为劳务关系后，可由当事人选择雇员受害赔偿或者工伤赔偿。农民工可选择对自己更为有利的一种方式主张赔偿，这种“二选一”的处理方式有利于更大限度地维护农民工的合法权益。

在北京，有裁审机采取此种做法，但也有不同的处理方式。

根据2009年北京市高级人民法院等《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第34条：“因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者（或直系亲属）支付工伤保险待遇。侵权的第三人已全额给付劳动者（或直系亲属）医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位不必再重复给付。”

尽管以上会议纪要扩展了无法获得“双赔”的项目范围，但是在目前的司法实践中，北京一中院、三中院却倾向于支持“医疗费外双赔”的观点。如在（2017）京01民终4914号判决书中，法院认为，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。故X店关于王某已在交通事故案件中获得赔偿的抗辩理由不能成立。一审法院依据相关规定核算的工伤医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、病假工资、护理费、伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金等各项工伤保险待遇均未超过法定标准，本院予以维持。此外，在（2020）京03民终3897号、（2020）京03民终4400号判决书中，法院也持类似的观点。

需注意的是，北京二中院对此有不同的处理，认为具有相同性质的项目不得获得“双赔”（不限于医疗费）。如在（2020）京02民终6373号判决书中，法院认为，杜某系因交通事故引发工伤，在此情形下同时产生了人身损害赔偿请求权和工伤保险赔偿请求权，这两类请求权的权利基础和归责原则不同，属于不同性质的请求权，故相关赔偿原则上可以兼得。但两者部分赔偿项目相同或相似，全部兼得会违背“不应获得意外利益”的原则，加重用人单位负担、浪费社会资源，故对误工费（停工留薪期工资）、医疗费、康复费、护理费、辅助器具费（残疾辅助器具费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费等实际支出费用或损失应就高抵扣，劳动者不能获得重复赔偿，除此之外的人身损害赔偿和工伤保险待遇具体项目，劳动者可以兼得。在（2019）京02民终5004号判决书中，也有类似的观点。

司法实践中对涉高管人员法律关系的认定也有不同的观点。

《湖北省工伤保险实施办法》（2014修订）第39条与《社会保险法》、《最高院规定》保持一致，即明确规定了医疗费不可双赔。实践中，湖北地区的裁审机关多采用此种模式。

如在（2021）鄂01民终3319号判决书中，法院认为，在民事侵权责任和工伤保险责任竞合的情况下，劳动者获得赔偿的范围，法律并无明确规定。从《中华人民共和国社会保险法》第43条的规定看，对实际发生的医疗费，劳动者是不能获得双重赔偿的。由此可见，法律并不禁止劳动者在获得第三人赔偿后，继续享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资以及住院伙食补助费和护理费，故MZ公司主张张某住院伙食补助费已通过交通事故的第三方获得赔偿，MZ公司不应再次赔偿张某的住院伙食补助费的上诉理由不成立，本院不予支持。

在湖南，有关行政部门的意见是进行“就高补差”，但是裁审机关却支持“双赔”。

根据湖南省人社厅2015年《关于工伤保险待遇有关结付问题的复函》：“劳动者由于第三人侵权造成工伤或工亡，参照社会保险制度保基本的原则以及民法公平原则、实际损失填补原则，可按就高原则获得赔偿，不主张双重赔偿。在涉及第三方责任的工伤事故中，工伤职工已从第三方获得相关待遇总额低于工伤保险待遇的，根据所在单位是否参加工伤保险，由工伤保险基金或所在单位补足差额部分”。

但是在司法实践中，裁审机关仍然选择适用《最高院规定》，支持“除医疗费外双赔”的观点。如在（2020）湘01民终5944号判决书中，法院认为，即使宋某已经另案诉讼获得交通事故赔偿金，ZL公司亦应向宋某支付除医疗费用以外的工伤保险待遇。ZL公司上诉主张宋某已在交通事故损害赔偿诉讼中获赔，不应重复获得工伤保险待遇的上诉理由不能成立，本院不予支持。ZL公司应在剔除第三人已经支付的医疗费用后向宋某支付工伤保险待遇。

在四川，行政机关的文件同司法实践的意见也不同。

根据2014年《四川省人力资源和社会保障厅关于因第三人造成工伤的待遇支付问题的批复》（川人社函（2014）1215号），如果劳动者在获得第三人民事赔偿后，向社会保险经办机构要求支付工伤保险待遇的，社会保险经办机构应按《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第10条规定办理；《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第10条规定：“职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。”

显然，四川省人社厅的意见是“补差原则”，但是在司法实践中，裁审机关却支持“医疗费外双赔”。如在（2020）川17民终1741号判决书中，法院认为，最高人民法院司法解释的法律效力高于地方性行政法规，一审判决适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》处理本案并无不当，本院予以维持……本案中，高某因案外第三人侵权造成人身损害并构成工伤，产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险待遇请求权；二是工伤职工向案外第三人提起的侵权损害赔偿请求权，而该两种请求权的基础是相互独立截然不同的，高某因侵权所获得的赔偿不能替代应享受的除医疗费之外的工伤保险待遇。

2020年8月6日，上海一中院发布了《工伤保险待遇纠纷案件的审理思路和裁判要点》，其中明确了工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合的审查原则，即：第一，劳动者获得第三人侵权损害赔偿后仍有权请求工伤保险赔偿；第二，重复赔偿项目应按照“就高原则”确定赔偿标准，并明确了重复项目包括医疗费、停工留薪期工资、护理费、辅助器具费、康复费、住院伙食补助费等。而一次性伤残补助金属于可兼得项目，一次性就业补助金、一次性医疗补助金属于工伤保险待遇专属项目，劳动者都可兼得。

根据笔者检索，上海地区的法院大都倾向于此观点，如在上海市高级人民法院（2020）沪民申836号判决书中，法院认为，在工伤赔偿和第三人侵权竞合的情况下，两者的赔偿原则并非完全一致，故而原审法院针对不同的赔偿项目采取劳动者部分兼得的原则，对工伤赔偿中的一次性工亡补助金与第三人侵权中的死亡赔偿金认定为劳动者可兼得的利益，而对于工伤保险赔偿中丧葬补助金与侵权损害赔偿中的丧葬费采取就高原则，以此确定交通事故理赔中的丧葬费，应属合理，本院予以认同。

近年来，广州地区的法院也持此观点。如在（2020）粤01民终13337号判决书中，法院认为，本案属于第三者侵权与工伤保险责任竞合的情形，前者系民事侵权法律关系所产生的赔偿请求权，后者是基于劳动法律关系产生的工伤保险责任赔付请求权，两者在性质上相互独立，互不排斥，周某可以按不同的法律关系主张权利并分别获得赔偿，SY公司承担工伤保险责任并不因周某获得第三者赔偿而减轻或免除，但性质重复的费用部分除外……因此，法院最终判决公司支付周某一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金及停工留薪期工资差额，对其他重复项目的赔偿未予支持；

又如在（2020）粤01民终22202号判决书中，法院认为，本案是吕某等人以工伤为由主张工伤待遇，两者的法律关系不同，法律依据不同，故吕某等人在上述案件中获得的赔偿不应与在本案中应获得的赔偿相抵扣。但吕某在另案中从保险公司处获得了23392.25元丧葬费的赔偿，与本案所涉丧葬补助金项目一致，且吕某亦同意在本案所涉丧葬补助费中予以抵扣，为减少诉累，本院据实调整公司应支付的丧葬补助金为25915.75元（49308元－23392.25元）。

根据深圳市中级人民法院关于印发《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》的通知（深中法发〔2015〕12号）第11条：“劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，不影响其享受工伤保险待遇，但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费等不得重复享有。”

实践中，深圳仅对医疗费、丧葬费、辅助器具更换费不支持双赔，但仍然支持根据实际发生损失补差。如在（2019）粤03民终6291号判决书中，法院认为，上诉人先获得侵权赔偿，不影响其享受工伤保险待遇，但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费等不得重复享有。原审以上诉人已经获得侵权赔偿为由扣除一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工停薪期工资、误工费，处理不当，本院予以纠正，法院最终判决A公司支付文某医疗费差额7563.32元、一次性伤残就业补助金48000元、停工留薪期间的工资72000元等；又如在（2019）粤03民终9946号判决书中，王某因交通事故共产生医疗费15202.2元，认定工伤后，社保行政部门不予支付的医疗费为1251元。王某据此请求B公司支付其医疗费差额1251元。法院认为，关于医疗费1251元，工作事故与交通事故系不同的法律关系，劳动者因第三人侵权发生工伤，有权选择向用人单位申请工伤赔偿，因此对王某的请求予以支持。

《浙江省工伤保险条例》（2020年修订）第32条确定了“就高补差”的处理方式，即：“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。”实践中，裁审机关也多依据此执行。

如在（2020）浙02民终4874号判决书中，法院认为，张某从案外人处获得的赔偿费用已经高于工伤保险待遇，根据总额补差原则，工伤保险基金或用人单位无需再支付张某相关费用，故依据《浙江省工伤保险条例》第32条规定，驳回张某的诉讼请求。