前言

调岗调薪是每个单位都会存在的情况，根据经济形势、经营情况及员工本人的实际情况，用人单位对于劳动者的工作岗位、工作地点、薪资水平等可以进行相应安排并适当调整。当劳动者达到企业的要求时，可能会上调工资和岗位；当劳动者不能胜任工作时，可能就会面临降薪风险；当公司经营情况发生重大变化时，可能会对劳动者的工作内容、地点进行调整。用人单位的调岗可以分为法定调岗、协商一致调岗、用人单位单方调岗等。调岗行为属于对劳动合同内容的变更，如何合法地调岗调薪一直是企业的难点问题。其中，特别是单方调岗，因为缺乏变更劳动合同的合意，容易成为引发劳动争议的常见原因。因此，本期内容主要对用人单位调岗调薪的情形和风险管控问题进行了梳理和总结。

目录

一、用人单位以生产经营情况变化为由调岗的法律风险管控

（汪忠、杨杨，北京德恒（太原）律师事务所）

用人单位作为独立的市场经营主体，在用工方面享有一定的自主权。根据经济形势、经营情况及员工本人的实际情况，用人单位对于员工工作岗位、工作地点、薪资水平等都可进行相应安排并适当调整。《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”最高人民法院在《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第7条也作出“在审理解除劳动合同纠纷案件时，既要保障劳动者的就业权和辞职权，又要尊重用人单位的用工自主权。”的指示，但为避免用人单位因滥用权利而损害劳动者的合法权益，用人单位需在相关法律法规及政策允许的范围内行使用工自主权。据此，对于用人单位以生产经营情况变化为由调岗时，提出以下法律建议：

（一）调岗应协商一致 　

1、用人单位与劳动者单一协商一致

调岗与劳动者的个人能力、性格喜好、居住地点等息息相关，根据《劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”因此，用人单位的生产经营情况发生变化，但不属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，需要调整员工的工作内容、工作时间、工作地点、岗位职责、薪酬待遇等以造成劳动合同内容的实质变更时，用人单位需要就调岗事宜与员工本人进行单一沟通、平等协商，达成一致意思表示后才能调岗。

2、用人单位与劳动者集体协商一致

实务中，用人单位在面临新冠疫情、产业更新升级等导致企业经营状况发生客观变化，涉及到大部分甚至全体员工的岗位薪酬调整时，如果要求用人单位与劳动者逐一协商，无疑给企业强加了用工成本及负担。用人单位可否与职工代表协商一致，经职工代表大会通过调岗方案，以适用于全体劳动者，尚无明确的法律规定。

在最高院公布全国法院系统2019年度优秀案例中，获得二等奖的案例“晏中华诉上海华谊工程有限公司劳动合同纠纷案——规章制度与劳动合同约定冲突的适用规则”就职代会决议是否可以作为劳动合同变更的一种合法形式进行了审判分析。一审法院认为“劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。然劳动合同的变更并非仅限于用人单位与单一劳动者之间的协商一致。职工代表大会是由全体职工选举的职工代表组成，表达全体职工的意志，体现大多数职工的利益，拥有对企业的重大决策进行审议、监督行政领导、维护职工合法权益的权利，职工代表大会通过的决议或作出的决定，由企业行政部门组织实施，职工代表大会负责进行监督和检查。因此，职代会决议亦是劳动合同变更的一种合法形式。”（(2018）沪0112民初3835号）但是，二审法院认为“虽然《公司员工岗位竞聘和安置实施办法》经过华谊公司七届一次职工代表大会表决，但晏中华未予接受。一审认为职工代表大会决议已直接变更了晏中华的劳动合同，缺乏依据。晏中华未参加竞聘，双方应继续履行劳动合同的约定。”（(2018）沪01民终7129号）也就是说，二审法院认为即使调岗方案经过职工代表大会的表决通过，也不能适用于全体劳动者。关于调岗的事宜，仍旧需要用人单位和单一劳动者之间协商一致。

笔者认为，职工代表由全体职工选举产生，代表职工参与企业的民主管理，维护职工的切身利益。根据《企业民主管理规定》第二十条的规定：“职工代表大会选举和表决相关事项，必须按照少数服从多数的原则，经全体职工代表的过半数通过。对重要事项的表决，应当采用无记名投票的方式分项表决。”及第二十一条第一款的规定：“职工代表大会在其职权范围内依法审议通过的决议和事项具有约束力，非经职工代表大会同意不得变更或撤销。”，由职工代表大会通过的调岗方案，对全体职工均具有约束力，职工个人并不能仅以个人意愿拒绝执行。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同的约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”，赋予了劳动者在劳动合同于其更有利的情况下，优先适用劳动合同的权利，但此种优先适用是否也应考虑适用的客观情况和条件，合理权衡用人单位和劳动者的权益，而非给予劳动者“绝对自由”。以职工代表大会决议的形式改革用工方案、调整用工模式，有利于企业在生产经营情况发生变化时快速高效恢复运营，从而增强企业经营的灵活性及市场竞争力。如因个别劳动者对调岗方案的不满而影响整体用工方案的调整及落实，对于企业的用工自主权未免过于束缚。且，劳动争议天然具有效仿性，个案的裁判结果有可能引发群体性争议，而群体性争议中又不乏个案各有特点，立法的最终目的是为了实现稳定和谐的劳动关系，而非由于法律规定的适用使得“保饭碗”和“促发展”彼此矛盾。因此，用人单位面临经营情况变化时，如何就调岗事宜与劳动者集体协商一致，还有待于我们不断探索。

（二）调岗应具有合理性 　

关于调岗合理性的认定标准及因素尚无法律规定，仅有个别地区就此作出了指导意见。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第6条中明确指出：“用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。”因此，并不是在劳动合同中约定了“全国”、“用人单位注册地及所辖子分公司、分支机构”等，用人单位就可以在约定范围内随意变更劳动者的工作地点。司法实践中，如用人单位无法举证证明调岗的合理性，则劳动者可要求撤销用人单位的调岗决定，恢复原岗位或要求支付经济补偿金。

人社部及最高院联合发布的第一批劳动人事争议典型案例中，关于“用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位和地点”的案例分析中指出：“仲裁和司法实务中，岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下因素：1.是否基于用人单位生产经营需要；2.是否属于对劳动合同约定的较大变更；3.是否对劳动者有歧视性、侮辱性；4.是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；5.劳动者是否能够胜任调整的岗位；6.工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。”因此，用人单位在调岗时应对照上述6个因素对调岗决定进行合理性评估，避免用工自主权的滥用。

（三）调岗应签订书面协议 　

根据《劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”虽然，未以书面形式确认协商一致调岗的事实并不会必然导致调岗无效，但用人单位能就调岗事宜与劳动者协商一致本就不易，且为避免任何一方出尔反尔以损害劳动关系的和谐稳定，用人单位就调岗事宜与劳动者达成一致时，应及时签订《变更劳动合同协议书》。

当前经济形势下，受新冠疫情的持续性影响，很多企业在享受国家给予的税收、社会保险扶持政策的基础上，复工复产仍面临困难重重的境遇，做到合法合规调岗，不失为一条降低用工成本以“活下去”的自救之路。

二、哪些情形用人单位可以单方调岗

（刘鱼芳，北京德恒律师事务所）

我国理论和司法实践中通常认为用人单位单方调岗属于自主用工行为，并因此认可用人单位单方调岗的权利。近日，人社部、最高院联合发布了第一批劳动人事争议典型案例，其中案例14也对此予以认可。尽管用人单位具有单方调岗权，但用人单位不得滥用权利，这首先要求用人单位需依据合理事由进行调岗。

需说明的是，尽管用人单位基于以下情形可以单方调岗，但仍需遵循合理性原则，考虑劳动者能否胜任工作岗位、是否给劳动者带来了不利影响、是否具有侮辱性和惩罚性等因素，以避免违法调岗的风险。

1、劳动者身体健康状况发生变化 　

劳动者身体健康状况发生变化可能导致劳动者无法从事原岗位工作，此时，法律赋予了用人单位单方调岗权。根据《劳动合同法》第四十条第一项、《工伤保险条例》第三十六条、《职业病防治法》第三十五条第二款、《尘肺病防治条例》第二十一条等的规定，下列情形中，用人单位可以单方调岗：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；（2）劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的；（3）劳动者在职业健康检查中发现有与所从事职业相关的健康损害的；（4）劳动者已经确诊为尘肺病时，应当调离粉尘作业岗位。

2、劳动者不能胜任工作 　

《劳动合同法》第四十条第二项规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同。这意味着当劳动者不能胜任工作时，用人单位可单方对其进行调岗，无需与劳动者协商一致。

3、孕期、哺乳期女职工不能从事原工作的 　

根据《女职工劳动保护特别规定》第六条，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。另外，《女职工禁忌劳动范围的规定》第三条、第四条对女职工在孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围进行了界定，如果孕期、哺乳期女职工的工作岗位属于禁忌从事的劳动，用人单位当然可对其进行调岗。

4、依据脱密期约定对劳动者进行调岗 　

根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）第二条，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”因此，用人单位可以依据本条关于脱密期的规定，单方调整劳动者的工作岗位。但需说明的是，2008年《劳动合同法》实施后，由于以上规定与《劳动合同法》第三十七条“劳动者可提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同”的规定相冲突，目前各地对脱密期的效力存有争议，裁判口径不一，少部分地区不认可脱密期的效力（如深圳）。在不认可脱密期效力的地区，用人单位不得依据脱密期的约定对劳动者进行调岗。

5、符合劳动合同约定或规章制度规定 　

工作岗位是劳动合同的必备条款，在约定工作岗位时，许多用人单还会与劳动者概括性约定“用人单位可依据劳动者的工作情况以及企业的生产经营状况调整劳动者的工作岗位”，或者在规章制度中对调岗做出明确的规定。此类约定或规定意味着劳动者将劳动力的使用权概括地转移给了用人单位，用人单位调整其工作岗位具有一定的合意基础。因此，当用人单位依据劳动合同约定或规章制度规定调整劳动者的岗位时，实践中也会获得法院的支持。如江西省高院《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）第十六条、《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法（2017）246号）第十九条，都规定了用人单位调岗需首先符合劳动合同的约定和规章制度的规定。

需注意的是，用人单位依据劳动合同约定和规章制度规定进行调岗时，亦应遵守合理性原则，裁审机关会考虑调岗的必要性、目的的正当性、用人单位生产经营状况、劳动者待遇等因素。

6、用人单位生产经营情况发生重大变化 　

根据《劳动合同法》第四十一条第三项、第四项的规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，或者其他订立劳动合同时的客观情况发生重大变化时，用人单位可以变更劳动合同，其中包括调岗，此种情形通常需与劳动者协商一致。但是也有地方的裁审文件明确规定，用人单位因生产经营状况发生重大变化需调整劳动者岗位时，无需经劳动者同意，典型的如天津。根据《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）第十九条，用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于用人单位经营自主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇水平降低，劳动者主张用人单位违法调整工作岗位、降低待遇水平的，不予支持。

三、劳动者拒绝合理调岗，用人单位应如何处理？

（林芮，北京德恒（深圳）律师事务所 实习律师）

用人单位调岗分为法定调岗、协商一致调岗、用人单位单方调岗等，每一种调岗适用的情形不同，应根据调岗的不同类型采用合法、合理的方式，降低用工风险，保障员工利益。以下通过一则典型案例，对用人单位合法合规调岗进行分析。

【典型案例：陈永明与上海开隆冶金机械制造有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书（沪0117民初315号）】

【案情简介】　

陈某是机电厂注塑组员工，2015年7月14日，由于机电厂注塑组将撤销关闭，因此通知陈某从生产部注塑组调至装配组，陈某以身体不适合新岗位为由回复不接受调岗。当日机电厂答复：会考虑其身体情况安排工作，逾期未报到将按旷工及用人单位相关制度执行。后因陈某未按时到装配组报到，机电厂向其出具《违规通知书》，以其“连续五天未到岗，一直处于怠工状态”已违反用人单位多项规定为由，决定暂时停发工资，并要求陈某即刻至装配组报到，《违规通知书》下附有机电厂规章制度规定。因陈某仍未至装配组报到，机电厂最终将其解雇。后陈某申请劳动仲裁，要求机电厂支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁驳回后陈某诉至法院。

法院认为，用人单位应当具有一定的用工自主管理权，对于用人单位合理的工作岗位调动，劳动者应当服从，否则用人单位有权依据用人单位规章制度对其作出处罚。本案被告因生产经营需要，将原告从生产部注塑组调至装配组，该决定并无不合理之处，原告以身体状况原因拒绝调岗显然理由不充分，况且在原告提出拒绝调岗理由，被告明确表示在安排工作时会予以考虑后，原告仍然不服从调岗安排，一直在原岗位怠工，因此被告依据相关规章制度对原告作出辞退处理并无不当。

【律师分析】　

劳动关系的从属性赋予了用人单位对劳动者的工作岗位和工作地点进行调整的权利，但由于实践中调岗往往会涉及到员工的切身利益，因此这项权利同时也受到法律、规章制度及劳动合同的约束。本案中员工未服从调岗，消极怠工而导致劳动合同解除，用人单位之所以获得法院支持，得益于以下三个要件：

要件一，调岗具有合理性，本案中用人单位因注塑组撤销关闭，即由于生产经营调整的原因变动陈某的岗位，未涉及降薪、侮辱性、惩罚性等不利于劳动者的因素；要件二，用人单位对于劳动者调岗具有非常详尽完整的规定，已在规章制度中提前告知劳动者不服从调岗，进行怠工的相应后果。要件三，具备通知和协商等相关程序，在调岗过程中多次出具了通告与回复，并且在期间与劳动者进行了协商，反复提醒等，尽到了相应的提示义务。因此用人单位被认定为调岗合理，不属于违法解除劳动关系。

实务中，调岗主要有三种类型，即法定调岗、协商一致调岗与用人单位单方调岗：法定调岗是基于《劳动合同法》第四十条的规定包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的调岗；（2） 劳动者不能胜任工作的调岗（3）客观情况发生重大变化的调岗；协商一致调岗归属于劳动合同变更的范畴，即通过协商一致变更劳动合同，达成调岗的合意，视为双方均同意调岗；用人单位单方调岗是基于自主经营管理权所产生，需具备调岗合理性和岗位关联性，司法实践中对于用人单位单方调岗的合理性审查较为严格。

【合规指引】　

为降低调岗法律风险，用人单位应注意以下几点：

第一，调岗须具有制度依据，用人单位的规章制度或劳动合同中需对调岗具有相应规定，以便日后调岗时有章可循。

第二，调岗程序上应合法合理，用人单位应充分履行告知和协商程序，并给予劳动者反馈的渠道和时间。

第三，若采用协商一致调岗，在与劳动者就调岗事宜协商达成一直后，需通过签订《协商调岗确认书》等书面文件，以体现调岗经过双方协商，避免劳动者反悔后，因证据不足引发诉讼风险。

第四，法定调岗中，因医疗期满的调岗，用人单位要证明医疗期满且员工不能从事原工作；因不胜任工作调岗，用人单位要证明员工不胜任工作；因客观情况发生重大变化调岗，用人单位需证明存在客观情况发生重大变化的情形，且原劳动合同无法履行。

第五，对于用人单位行使用工自主权的调岗，需具备调岗合理性，即新岗位与原岗位具有关联性、劳动报酬没有明显变化、不得具有侮辱性、惩罚性等，且不存在其他违反法律法规的情形。

四、调整薪资管理难点及法律风险管控

（高瞻，北京德恒（天津）律师事务所）

通过提供劳动获取薪资是劳动者（以下统称“员工”）的重要权利，按时足额支付薪资是用人单位的义务。实践中，一些用人单位以成本控制或实施绩效、纪律管理为由对员工薪资进行了调整，因不了解法律规定或是存在误解，从而引发了纠纷形成法律风险。本部分试从薪资管理及风险防范角度对此类问题进行分析并给出合规指导。

（一）法律分析及合规指导

用人单位调整员工薪资，主要有以下几种情况：

第一，用人单位与员工协商一致 　

根据劳动合同法规定，劳资双方可就劳动合同变更进行协商，达成一致的遵照协议执行，法律不做干预。除非该等协议属于重大误解、欺诈、胁迫、显失公平而被撤销，或是因损害国家利益、第三方利益及违法被认定无效。其难点在于，涨薪通常不需过多周折，但降薪对于员工而言则接受程度要低得多，用人单位在降薪协商过程中会面临员工抵触情绪等诸多不确定性因素。多数情况下，协商降薪无需将理由写在协议中，只要保证协商结果的确定即可，因此对协商程序的要求较高。

用人单位首先应由业务主管会同人事经理对薪资变更的数额、种类、时间等内容进行梳理形成书面文件，必要时要与财务人员进行核对。其次，安排与员工面谈，将薪资变更内容以书面形式发给员工，沟通过程中要注意以公平合理客观为原则，避免强制、强迫员工。在员工同意接受的情况下，应要求其在变更协议或变更通知上签字确认，如果以变更通知书形式，则应在员工签字处以上标注“知悉并同意”字样。变更后的协议文本由用人单位和员工各执一份。特别要注意的是，根据《民法典》的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。即，如果员工对变更提议未答复的应视为不同意变更而非默示同意。

第二，用人单位单方调整薪资 　

1、违纪处罚性降薪。员工违反用人单位规章制度，用人单位对其进行降薪处罚。其难点在于，用人单位应有具体的包含降薪内容的违纪处罚规定，该规定应经民主程序制定且已告知员工，相当多的企业因此类规定的不完善而形成风险，实践中应慎重操作。如何制定合法可行的规章制度请参考“劳动法在线”其它专业文章，本文不做赘述。

2、员工不能胜任工作被调岗调薪。根据“薪随岗变”、“同工同酬”原则，当员工不能胜任现岗位工作时，用人单位有权调岗并降低其薪资。其难点在于，用人单位首先要证明员工不能胜任工作，这要求绩效设定及考核流程明确、合理；其次，用人单位要证明调岗的合理性、必要性，通常以符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定、符合生产经营的客观需要、调整工作岗位不具有歧视性侮辱性为原则。例如，副总经理不胜任工作，调至部门主管是合理的，调至门卫或保洁是不合理的。因此，设定有效的绩效考核规定以及保证调岗合理性是合规的重要前提。

3、因客观情况发生重大变化而调岗调薪。用人单位以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由与员工协商，可以变更劳动合同，包括岗位、工作地点、薪资等。此类变化多数是因业务变化导致的岗位取消、部门取消。其难点在于，目前“客观情况”的定义仅有原劳动部的解释，即：“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”，对此业界尚有许多争论，各地的裁判标准也各有不同。但不可否认的是，用人单位为应对外部市场的变化而采取的岗位取消、部门取消措施应属于经营自主权的范围，用人单位在变更协商乃至解除劳动合同过程中保障了员工的知情权、沟通参与权，且不违反法律强制性规定，应认定为合法操作。

（二）与薪资调整有关的几个重要问题

问题一：用人单位可否以效益不好为由对员工直接降薪？　

答：劳动合同法对此并未有明确规定。通常的理解是，鉴于薪资条款是劳动合同必备条款，在法律没有明确规定的情况下用人单位不得单方变更。不过近年来因国际国内经济情况变化较大，此种认识也出现了变动。以天津为例，2018年天津市高级人民法院出台的《天津法院劳动争议案件审理指南》第四部分第19条规定：“用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于用人单位经营自主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇水平降低，劳动者主张用人单位违法调整工作岗位、降低待遇水平的，不予支持。用人单位主张调整劳动者工作岗位合法，应承担举证证明责任。”也就是说，用人单位在证明效益不好且调整合理的情况下，可以对员工进行降薪。

问题二：在劳动合同中可以约定“用人单位有权根据需要变更岗位和薪资”么？　

答：此问题各地的规定有所不同。上海市高级人民法院曾在其劳动争议案件问题解答中认可用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定其有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，但限定为由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性，不能举证的，调岗调薪无效。天津市劳动合同标准文本中曾有“甲方（用人单位）可以根据生产经营需要调整乙方（劳动者）工作内容或岗位”的条款，但在新的标准文本中删除了此条。2018年天津市高级人民法院出台《天津法院劳动争议案件审理指南》间接确认了用人单位可以在劳动合同中就岗位和工作地点调整进行约定，但以合理、合法、不具有歧视侮辱为前提。

问题三、用人单位单方调岗调薪时员工拒不到岗如何处理？　

答：用人单位单方调岗通常伴随着降薪，员工接受程度低，容易出现拒不到岗的情况。对此的处理建议为：首先，用人单位应保证调岗调薪的合法性、合理性；其次，用人单位要有效书面通知员工上岗时间、地点、工作内容等并说明拒绝上岗的后果；再次，确定员工无申请病假、事假事项。上述条件齐备后，用人单位可以依据管理规定对员工进行处罚。

五、特别注意：三期女职工调岗调薪风险管控

（沙乃金，北京德恒律师事务所）

根据《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》等规定，女职工在孕期、产期、哺乳期享受特别的保护和照顾。用人单位对三期女职工进行调岗应注意合法合规，且不得随意降低工资待遇，更不得违反法律规定解除劳动合同。

（一）哪些情况下可以对三期女职工进行调岗？ 　

1、协商一致调岗

工作内容和劳动报酬是劳动合同的必备条款之一，调整工作岗位和工资标准均系对劳动合同内容的变更，根据《劳动合同法》第35条的规定，原则上应协商一致。

2、从禁止性工作岗位调岗到非禁止性工作岗位

女职工原来从事的工作岗位属于《女职工劳动保护特别规定》列举的三期女职工禁止从事的工作岗位，用人单位有义务将其调整到非禁止性工作岗位。

3、因孕期不能适应原劳动根据医疗机构证明进行调岗

根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位根据医疗机构的证明，可以对女职工进行调岗。

4、其他合理性调岗安排

除上述情形外，如规章制度或劳动合同有明确规定或约定，且不违法法律法规的规定，也可以作为对三期女职工的调岗依据。

（二）调岗调薪时要注意哪些问题？ 　

1、调岗应有充分依据，否则可能被认定违法

用人单位对三期女职工进行调岗的，应具有充分的事实依据和制度依据。比如，因女职工孕期不能适应原劳动进行调岗的，应有医疗机构的证明作为依据；因不胜任工作进行调岗的，除了需要有不胜任工作的事实依据，还需要有相关考核、考评的制度规定等。在崔某与某科技公司【（2018）京0105民初80281号，（2019）京03民终3247号】劳动争议一案中，法院认定公司于2016年6月崔某怀孕期间以其未履行岗位职责为由调整工作岗位并大幅降薪，未提供充分的证据证明崔某存在未履行岗位职责的行为，其调岗的行为缺乏合理依据，降薪的行为不符合法律规定，严重侵害了女职工的合法权益，因此支持崔某要求公司补发工资的请求。

2、调岗并不必然调薪，因岗位变动调薪仍需有相应依据，否则可能被认定违法

虽然岗位变动往往伴随薪酬调整，但对三期女职工进行调岗的，原则上不能降低或变相降低三期女职工的工资待遇及福利待遇，确实需要“薪随岗变”进行调整的，需要有明确具体的规章制度规定或劳动合同约定作为依据。在袁某与某银行【（2019）沪0104民初16902号，（2020）沪01民终1311号】劳动争议一案中，法院认定，袁某在开始生育之前就已经明知自己即将调岗。虽然双方并未以书面方式变更劳动合同，但以实际行为变更了双方关于工作岗位的原有约定，袁某在2018年1月即已知晓岗位变动情况并配合办理工作交接，其也承认当时支行行长刘某某已口头告知其调岗从事业务工作，在2018年8月返岗后实际参加新岗位考试并从事业务工作，这些行为均表明其对岗位调整的认可。故法院采信了某银行调岗的主张。同时法院认定，关于薪资随岗位变动的争议，某银行未能举证证明薪资变动的具体依据。更何况，某银行实际仍按原工资标准向袁某支付工资直至2018年8月。因某银行未能提供证据证明调薪具有合理合法的规章制度依据或合同依据，也未能对袁某在从事营销岗工作后的考核情况提供有效证据予以证明，法院支持了袁某要求某银行支付2018年8月至2019年2月期间工资差额的诉请。

3、调整后岗位应具有合理性，否则可能被认定违法

调岗调薪应具有合理性，一方面，调岗本身需要具有合理性，除协商一致外，需要存在法定或约定的调岗情形；另一方面，调整后的工作岗位也需要慎重选择，调整后的工作岗位，工作量上应有所减轻，工作时间上不能是需要长期加班、频繁出差的岗位，工作内容上应与原岗位工作相关或是其他三期女职工能够适应的工作。在袁某与某船务公司【（2019）沪0109民初8666号，（2019）沪02民终8483号】劳动争议一案中，袁某生产后返岗工作，工作岗位变更为中小客户销售经理。法院认定，袁某进入公司后不久即怀孕，从孕期病假至产假结束回归公司处工作历时8个多月，公司安排其他人员接替袁某原工作内容符合经营管理的需要，故袁某返岗后，公司对其工作岗位、内容重新安排符合常理。袁某原工作岗位为大客户销售经理，返岗后公司安排其从事中小客户销售经理，虽然面向不同的客户群体，但工作内容仍属销售范围，客户群体的不同并未导致工作内容的实质性变更，不会造成袁某无法胜任该岗位工作，且袁某调换后岗位薪资待遇并未降低，故公司对袁某的岗位安排具有合理性。

（三）实务建议 　

1.需要对三期女职工进行调岗的，首先应进行充分协商，如双方就调岗调薪达成一致，应签署书面变更文件或由女职工签署单方确认文件。

2.女职工在孕期不能适应原劳动的，建议由女职工提出书面申请或说明，并提交医疗机构的证明，用人单位应根据医疗机构的证明进行调岗，不能仅依据主观判断调岗。

3.完善现有规章制度，对调岗的适用情形、具体调整方式等进行事先规定，确保调岗调薪有充分的制度依据。

4.调岗应具有合理性，充分保护女职工的合法权益，不能侵害或变相侵害女职工的权益、逼迫女职工辞职等；在进行调岗调薪前，应注意收集事实信息，增强证据留存意识。

5.慎重选择调整后的工作岗位，一般而言，调整后的工作岗位，工作量上应有所减轻，工作时间上不能是需要长期加班、频繁出差的岗位，工作内容上应与原岗位工作相关或是其他三期女职工能够适应的工作。

6.调整工作岗位后，原则上不能降低或变相降低三期女职工的工资待遇及福利待遇，也不得进行其他不利变更（如以调岗为由将工作地点变更至离家较远甚至郊区、外埠等地）。

六、相关法律规定

• 《中华人民共和国劳动合同法》（主席令第73号）
• 《工伤保险条例》（国务院令第586号）
• 《职业病防治法》（主席令第24号）
• 《尘肺病防治条例》（国发〔1987〕105号）
• 《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）
• 《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）
• 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）