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1. 录用条件是管理与考核试用期职工的必备规章依据。
2. 录用条件是用人单位行使因“不符合录用条件”劳动合同解除权的唯一依据。
3. 法定形式必须书面化，必须经由试用期职工签字确认。
4. 试用期约定必须合法。
5. 录用条件属于“个性定制”，不需要民主程序，但必须不能违法、不能有失公平，以下为常见的显失公平的情形：
A 试用期内约定绝对不得迟到早退；
B 约定有量化业绩标准的，与转正职工业绩标准在量化上和考核周期上保持一致较为严格；
C 试用期内约定禁止或限制婚育、谈恋爱等事项的；
6. 条款约定必须因岗而异、因人而异，凸显岗位与能力匹配考核的个性。
7. 明确、细化、完整约定不符合录用条件的情形。
8. 明确考核的时间节点与考核办法及合格标准。
9. 明确遇有试用期与医疗期竞合时中止的约定规则。
10. 明确因“不符合录用条件”解除合同的操作程序和时间结点。

【一次约定】《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。禁止同一用人单位与同一劳动者重复约定试用期。

【延长试用期】《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，所以无论是否已达到法定试用期最高限，均不得再次约定试用期。用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限，如果劳动者表现良好，可以缩短试用期（对劳动者有利），但是决不能延长试用期，即使劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的，属于违法行为，应当受到惩处。

【多次约定试用期】针对多次入职同家单位相同或不同职位时是否允许约定试用期，目前各地司法实践并无统一的口径；最高人民法院王林清法官认为《劳动合同法》 中的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是指在一个劳动合同期内以及合同续订之时，在同一或同类岗位上， 只能约定一次试用期。如果劳动者离职一段时间后再次入职， 岗位替代性不强且发生了实质性变化，则可以再次约定试用期。但此做法依然需要谨慎操作，存在诉讼风险。

【试用期中止】 试用期内存在长期病假、怀孕等情形时，目前各地情况如下：
江苏地区：试用期可以中止。依据：《江苏省劳动合同条例》（施行日期：2013年5月1日）
天津地区：试用期可以中止。依据：《关于印发天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则的通知》（【津人社规字〔2018〕14号】）
浙江地区：试用期可以中止。依据：浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》的通知（浙高法民一〔2016〕3号）
其他地区：山东、上海、山西、安徽、宁夏等地均有规定劳动合同可以中止履行并非试用期中止。

【派遣变更】在劳务派遣用工关系中，用工单位的用工关系连续不变情况下，派遣单位发生变更的，不宜再次约定试用期。否则显失公平和理性，有悖于试用期的法律概念初衷。

【关联企业】在关联性企业之间，因非个人原因发生用人单位变更的，保证劳动关系连续接续的，新的用人单位与劳动者不宜约定试用期。否则显失公平和理性。

【岗位变更】用人单位不得因劳动者的岗位变更，与劳动者再次约定试用期。

【独立约定】《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

1、自用工之日起一个月内必须订立书面合同，彻底规避无书面合同的二倍工资。
2、订立合同之前，送达一次书面告知书，本人必须签字确认。——规避“劳动碰瓷”
3、订立空白劳动合同的，会存在极大的风险隐患；
4、职工签字行为必须在人资人员现场完成，建议加按手印，彻底规避代签行为；
5、职工使用左手签字的，需要备注或加按手印；
6、异地邮寄方式签字的，必须保留往来邮递证明，追加职工确认由本人签字的书证；
7、客观需要代签合同书的，必须有本人书面授权委托书，口头授权委托的，必须及时办理追加确认签字手续；
8、需要加强公章管理，规避私自合同盖章的风险；
9、单位必须存档一份劳动合同书，以备未来举证责任的履行；
10、建议单位制定劳动合同管理办法加以规范操作规程。

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【标准工资底线】即最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。（《最低工资规定》第三条）

【计件提成底线】实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。（《最低工资规定》第十二条第二款）。

【试用期工资底线】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（《劳动合同法实施条例》第十五条）

【竞业补偿底线】当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条）

【派遣待岗底线】劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（《劳动合同法》第五十八条第二款）

【异地待遇标准】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。（《劳动合同法实施条例》第十四条）

【经济补偿底线】劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（《劳动合同法实施条例》第二十七条）

【伤残待遇底线】职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： ……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； 第三十六条第一款规定，　职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： ……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。（《工伤保险条例》第三十五条）

【损失赔偿底线】因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。（《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号，第十六条）

【长假工资标准】非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。（《工资支付暂行规定》第十二条）

【病假工资底线】职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。（原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号））

【公积金缴费基数】住房公积金最低缴费基数不得低于本地最低工资标准。（《国务院住房公积金管理条例》）

【最低工资不含】在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：
（一）延长工作时间工资；
（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；
（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
（《最低工资规定》第十二条）

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【适用人群】
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

【工作天数和时长】依据《国务院全国年节及纪念日放假办法》和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发〔2008〕3号】规定，全年的工作天数为250天，全年工作小时数2000小时。月平均工作天数20.83天，平均工作小时数166.64小时。这就是实行综合计算工时制标准工作时间的考核依据。

【带薪休假】符合《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》规定的依然享有带薪年休假。

【节假加班】实行综合计算工时制的工作岗位劳动者，遇有法定节假日加班工作的，用人单位应当额外支付日工资300%的加班费。法定节假日的工作时间不再纳入工作时间计算。

【延时加班】依据原劳动部《工资支付暂行规定》【劳部发（1994）489号】第十三条规定，用人单位实行综合计算工时制的，在审批周期内，超过标准工作时间工作的。按延时加班计算，支付小时工资的150%加班费。不实行休息日加班费标准。

【作息时间】工作日中的间休或用餐时间是否属于时间，法律法规没有明确规定。用人单位应当明确规定各班次的间休或用餐时间排除工作时间的计算。便于准确而明确计算有效工作时间。

1、职工患病或非因工负伤医疗期操作的法规依据是劳部发（1994）479号、劳部发（1995）236号、劳部发（1995）309号（第59条）和本省直辖市制定《工资支付规定》；

2、清晰医疗期与医疗期计算周期的概念，应当加强对考勤与请假管理程序的书面化确认，规范计算医疗期周期；以职工首次休息病假的日期开始计算医疗期，在医疗期计算周期内，依据合法有效医嘱办理病假休假的日期为实操概念上的医疗期。

3、医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从１９９５年３月５日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在３月５日至９月５日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。
其他依此类推。

医疗期规定
总工作年限	实际工作年限＜10年		实际工作年限≥10年
本单位工作年限	本单位工作＜5年	本单位工作≥5年	本单位工作＜5年	5年≤本单位工作＜10年	10年≤本单位工作＜15年	15年≤本单位工作＜20年	本单位工作≥20年
医疗期	3个月	6个月	6个月	9个月	12个月	18个月	24个月
累计病休时间	6个月	12个月		15个月	18个月	24个月	30个月
备注说明： 1. 医疗期的起算从病休第1天开始核算，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从2015年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应该在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他以此类推。 2. 病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。 3. 病假期≠医疗期： 3.1 病假期是指员工因患病或非因工负伤后，由其用人单位批准的治疗和休息期限。 3.2 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。 3.3 病假期和医疗期都是因患病或非因工负伤停止工作治疗休息的时间；医疗期建立在病假的基础之上，没有病假也就没有医疗期。 3.4 法律并未就职工工龄如何计算予以明确，实务中通常结合劳动者的人事档案、社会保险缴纳记录、用人单位开具的离职证明、劳动合同、个税完税证明或者其他具有法律效力的证明材料予以确定。 3.5 患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

4、单位有权规定医疗期内的工资待遇标准（病假工资），但不得低于本地最低工资标准的80%，本地省市有特殊规定的除外（如上海、深圳等地）；

5、应当履行书面告知确认职工医疗期期限和医疗期休假期满日期的程序；

6、医疗期可以多次享受，但不能两个医疗期连续享受；

7、应当明确规定医疗期（病假休息）的请假审批程序，职工有义务履行请假程序并依据单位要求提供真实有效的医嘱，单位不宜简单地规定指定就医医院级别（涉嫌排斥职工就医自主选择权利）；

8、医疗期期满仍不能出勤上岗的，可以执行《劳动合同法》第四十条第一项规定解除劳动合同，办理失业金（建议协商一致解除劳动合同，依法支付补偿金）；

9、医疗期期满上岗，因身体原因不能胜任原岗位工作的，可以协商一致调岗，执行新岗按岗取酬；

10、应当明确规定，除住院治疗期间外，职工须严格履行请假程序，经教育或提示不改，仍拒绝履行请假程序的，视为严重违纪，给予解除劳动合同，办理失业金；

11、明确规定，提供虚假医嘱的视为严重违纪，给予解除劳动合同，办理失业金；

12、医疗期休假期间，从事有收入的劳动的视为严重违纪，给予解除劳动合同，办理失业金；

13、女职工怀孕期间依据医嘱需要休假保胎的、工伤职工停工留薪期期满后仍需要休假治疗或康复的，视同医疗期休假，享受医疗期工资待遇，但不受医疗期期满的限制。

14、特殊疾病医疗期：对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

当前广东地区有特殊规定：职工患特殊疾病的医疗期也应按劳部发479号文规定执行，即根据本人实际工作年限、在本单位工作年限计算医疗期，而不能理解为患特殊疾病的最少有24个月的医疗期。如企业愿意继续承担超过医疗期的医疗责任，属企业自主权，劳动保障部门不应干涉。也就是说在广东地区的劳动者并未只要患有重大疾病就直接享有24个月医疗期，依然需根据本人实际工作年限、在本单位工作年限计算医疗期。

1、停工留薪期待遇是工伤待遇的一种，不属于劳动报酬范畴；

2、停工留薪期待遇的必备要件为工伤认定书和工伤定点医疗机构出具的有效医嘱，缺一不可；

3、停工留期期限为自因工伤害之日起或伤害诊断之日起至伤残鉴定级别下达之日，但不能超过十二个月，伤情严重的或情况特殊的需经由劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不能超过十二个月；

4、拒绝治疗的或伤情稳定后拒绝接受劳动能力鉴定的，可以停止工伤保险待遇，单位承担举证责任；

5、当前北上广深地区确定停工留薪期的依据如下：
北京地区：依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》【京劳社工发[2003]195号】
上海地区：无停工留薪期目录，目前根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定（依据：上海市工伤保险实施办法（2012修订）第37条第二款）
广东、深圳地区：依据《关于印发广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）的通知》【粤劳社（2006）155号】

6、单位可以规定，工伤职工在非住院治疗期间的停工留薪期期间，应当履行考勤请假制度，拒不履行请假程序的，经教育提示仍拒不配合的，视为严重违纪，提供虚假医嘱的，视为严重违纪，停工留薪期期间擅自从事有收入劳动的，视为严重违纪；

7、停工留薪期期满后，仍需要休息治疗或康复的，继续享受工伤医疗待遇，工资待遇享受患病或非因工负伤医疗期待遇，病假工资不得低于本地最低工资的80%；

8、具有伤残级别的工伤职工不得以非过错理由解除劳动合同；

9、伤残级别7-10级的，劳动合同期满可以依法终止劳动合同。

10、涉工伤害的，可以考虑暂时执行医疗期待遇处理，明确告知职工，待获得工伤认定确认时，单位一次性依据停工留薪期待遇标准补发差值。

1、女职工怀孕休假分为婚后怀孕休假和未婚怀孕休假，应给予不同的管理操作规则。

2、女职工怀孕后应及时向人资部门提交有效《孕检证明》和《婚姻登记证明》备案，便于单位给予特殊关照与保护性待遇。

3、需要保胎休假的，应当提供合法有效的医嘱，履行单位请假程序，明确休假期限，享受病假待遇

4、未能提供有效保胎休假医嘱的，个人提出休假申请的，单位有自主审批权力。休假期间的待遇可协商，可享受病假待遇，也可享受事假待遇，也可产假期限提前换休。双方协商约定必须书面化。依据女职工的工作岗位不同，考虑长期休假的现实，双方书面协议可以约定，为保障单位经营运行的有效运行，双方同意给予调岗处理，依法保障三期女职工权益，原岗位待遇不变。书面协议应当约定，单位审批同意的休假期满后，继续休假的应当履行单位请假程序，未经有单位审批同意继续休假的或未能履行请假程序而拒绝出勤的视为旷工，经由单位催促提示，仍拒绝出勤的，视为无故旷工，无故旷工超过N天以上的，视为严重违纪情形之一，给予解除合同处理。

5、未婚怀孕女职工申请休息保胎休假的，单位同意休假的，单位应当书面告知，提示其及时依法履行婚姻等程序和未能依法婚姻登记不得生育是职工遵纪守法的纪律，在依法提供《婚姻登记证明》之前，休假待遇暂时按事假处理，待提供《婚姻登记证明》后，单位依据规定或双方约定补发休假期间的相应待遇。

6、“产前假”概念属于地方政策的概念，比如上海地区规定：女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。同时还规定经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。”享受的产前假和哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。单位增加工资时，女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假，应作出勤对待。

目前可休产前假的地区有：上海、江苏、湖南、海南、福建、山东等，其中上海产前假期间为两个半月，江苏和山东地区产前假期间是60天，其他可休产前假地区并无具体天数规定，一般由用人单位自行根据医嘱进行判断。

7、对三期女职工给予严重违纪解除合同时，操作程序必须严谨，含：工会意见程序、违纪事实证据、书面告知证据，送达证据、做出解除决定的法律法规或单位规章依据等。

【哺乳期限】根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第9条规定，哺乳期应为12个月，即从婴儿出生之日起至满1周岁。

【概念区分】哺乳假是指女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月(上海市女职工劳动保护办法),哺乳假属于省自治区直辖市地方政策性规定，国家层面尚未有具体规定.各地相关地区哺乳假规定如下:

各地“哺乳假”相关规定一览表
No	地区	哺乳假	依据
1	广东	女职工产假期满，确有实际困难的，经本人申请，用人单位批准，可以请哺乳假至婴儿1周岁。哺乳假期间的工资待遇由双方协商决定。	《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》（2016年12月20日广东省人民政府令第227号）第十六条
2	上海	女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。单位增加工资时，女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假，应作出勤对待。	《上海市女职工劳动保护办法》第十六条、第十八条
3	天津	女职工生育假(产假)期满后，因抚育婴儿确有困难的，经本人申请，用人单位同意，可以休不超过六个月的哺乳假。哺乳假期间的工资，双方有约定的，按照约定计发；无约定的，按照本人基本工资的百分之八十计发。女职工休哺乳假，不影响本人的晋级、工资调整和工龄连续计算。	《天津市妇女权益保障条例》(2016年11月18日天津市第十六届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)第二十八条
4	浙江	女方产假期满后抚育婴儿有困难的，经本人申请，所在单位可以给予六个月的哺乳假，工资按照不低于本人工资的百分之八十发给，不影响晋级、调整工资，并计算工龄。	《浙江省人口与计划生育条例》（2016年1月14日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第二十六次会议修正）第三十二条
5	河北	产假期满，经本人申请，用人单位批准，哺乳期可以休假至婴儿满一周岁，请假期间的待遇由双方协商确定。	《河北省女职工劳动保护特别规定》第十一条
6	陕西	女职工生育孩子满一周岁前，所在单位应当严格依照国务院《女职工劳动保护特别规定》保证哺乳时间并提供哺乳条件。所在单位确因特殊情况无法保证哺乳时间并提供哺乳条件的，经单位与本人协商，可以给予三个月到六个月的哺乳假，哺乳假期间比照生育津贴标准发给津贴，不影响晋级、调整工资，并计算工龄。	《陕西省人口与计划生育条例（2016修订）》第四十八条
7	山西	女职工产假期满，经本人申请，用人单位批准，可以请哺乳假至婴儿满一周岁，请假期间的待遇由双方协商确定；产假期满上班的，用人单位应当给予一至二周的适应时间。	《山西省女职工劳动保护条例》（2015年7月30日山西省第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）第十五条
8	海南	产假期满后，经本人申请，所在单位可以给予哺乳假至婴儿一周岁止，其工资按不低于本人基本工资的百分之八十发给，不影响晋级、调整工资和计算工龄;	《海南省人口与计划生育条例（2016修正）》第四十三条
9	宁夏	经女职工申请，用人单位可以给予其哺乳假至婴儿满1周岁，请假期间的待遇执行企业女职工权益保护专项集体合同、工资集体合同确定的待遇标准；未签订企业女职工权益保护专项集体合同、工资集体合同的，待遇标准由双方协商确定。	《宁夏回族自治区女职工劳动保护办法》（宁夏回族自治区人民政府令2016年第85号）第十六条
10	江西	女职工产假期满，经本人申请，用人单位批准，可以请假至婴儿满一周岁，请假期间的待遇由双方协商确定。产假期满上班的，用人单位应当给予一至二周的适应时间。	《江西省女职工劳动保护特别规定》第十四条（2017年7月1日起施行）
11	广西	符合法律、法规规定生育子女的夫妻，产假期满后抚育婴儿有困难的，由本人提出申请，经所在单位同意，可享受六个月至十二个月的哺乳假；哺乳假期间，按其工资、津贴、补贴总额的百分之八十核发；享受哺乳假的职工不影响晋级、工资调整和计算工龄。	《广西壮族自治区人口和计划生育条例（2016修正）》第二十九条
12	江苏	第十二条女职工在哺乳期内，单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动。不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。 上班有困难者，经本人申请，单位批准，可休半年的哺乳假，工资不低于百分之八十。	《江苏省女职工劳动保护特别规定》生效日期： 2018.07.01 第十二条
13	湖南	女职工产假90天期满后，上班确有困难的，经本人申请，单位批准，可请哺乳假半年至1年。请假期间，单位发给不低于本人标准工资75%的工资，工龄连续计算。女职工产假期满恢复工作时，应允许１至２周时间逐渐恢复原定额工作量。	《湖南省<女职工劳动保护规定>实施办法》（2011修正）第九条

哺乳时间是指对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位应当在工作日内安排不少于1小时的哺乳时间，其视作工作时间。

【时点约定或规定】每个工作日的具体哺乳时间点，双方可以约定也可以在规章制度中进行规定：距离早上上班时间晚到一小时或距离下午下班时间早一小时离开。

【休假纪律】哺乳期因各种原因不能出勤工作的，必须依据单位规章制度要求，履行请假审批程序，获批休假。履行请假审批程序是职工的法定义务，未能履行程序，或未能获批，擅自休假的属于无故旷工，用人单位应当履行管理权，书面催促限期上岗，拒不遵守单位规定和拒不服从要求的，满足单位规定的无故旷工期限的，可以依法解除劳动合同。

【休假加班】职工以未能享受法定哺乳时间，向单位主张支付加班费的，没有法律依据。

【合同解除】对于哺乳期内的女职工，用人单位不得以《劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定解除劳动合同。

【合同延续】劳动合同期满的，应当延续至哺乳期期满日。

【哺乳终止】婴儿在未满一周岁期限内意外夭折的，哺乳期终止。

【违法生育】违反国家《婚姻法》或计生法规规定而生育的，依法享受哺乳时间的权利，但不能享受工资待遇。

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【法定标准工作时间】每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一日。

国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日，企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

【作息时间】午休时间、用餐时间是否属于工作时间，目前法律法规没有明确规定。用人单位应当以规章制度形式明确规定。

【审批问题】 我国工时制度分为标准工时工作制、综合计算工时工作制和不定时工时工作制。用人单位实行综合计算工时工作制和不定时工时工作制的岗位需要经由人社机关审批，不得擅自实行。个别省市规定了，用人单位可以自行实行实施不定时工时工作制，如珠海市。

【不同工时制下加班问题】实行综合计算工时制的工作岗位劳动者，遇有法定节假日加班工作的，用人单位应当额外支付日工资300%的加班费。法定节假日的工作时间不再纳入工作时间计算。 在审批周期内，超过标准工作时间工作的，按延时加班计算，支付小时工资的150%加班费。不实行休息日加班费标准。

【合同约定】 实行标准工时工作制的，规章制度应当明确规定，并且在劳动合同中应当明确约定。实行综合计算工时工作制和不定时工时工作制的岗位，除规章制度应当明确规定，并且在劳动合同中应当明确约定外，必须经由人社机关审批。操作上，应当注意岗位名称与人社机关批文中的表达必须一致。并且要及时延续申报审批，避免审批文件期限失效带来的风险。

【考勤制度】 应当明确考勤记录仅适用于正常工作时间的上下班时间、迟到早退、缺勤休假考核依据，而不能单独作为履行劳动义务和发生加班事实的认定依据。

【加班审批】 依据生产经营需要安排加班工作的，应履行加班审批程序，结合考勤记录一并作为加班工作的考核依据。未能履行加班审批程序获批的，一律不视为加班工作。

【计算基数】 加班费计算基数在法律法规层面上是没有明确规定的，用人单位应当在劳动合同中明确约定。原则是依据单位工资结构中所约定正常工作时间的工资为加班费计算基数，也作为劳动合同约定的工资标准。
目前各地司法实践中针对加班费计算基数并未形成统一的意见，北上广深司法口径如下：

北京：劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：

（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。

（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。

（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。

（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。

（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。

（6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

上海：加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：

（1）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定

（2）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

（3）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。

加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。

广东：用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：

1．延长工作时间工资；
2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；
3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

深圳：用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。

【补休规则】 加班管理制度中，应当明确，用人单位安排休息日加班的，优先实行补休。用人单位以书面形式安排补休计划的，职工因本人原因拒绝补休视为自愿放弃补休权利，不再支付加班费。因用人单位原因未能补休的，应当支付加班费。选是否补休或支付加班费选择权在用人单位，劳动者无选择权。

【工资发放】 加班费应当作为工资支付规定和工资条结构中的必备项。工资核算的考勤和加班依据应当以薪资确认单、规章制度、劳动合同约定等方式让职工本人确认。规避用人单位在加班争议中举证不能的风险。

【特殊岗位的值班问题】 法定节假日期间保安、门卫、值班人员等值班：依据用人单位自行制定的值班管理办法应明确规定法定节假日值班期间不纳入加班时间计算，享受值班津贴（具体标准由用人单位参考加班费规则自行制定）。值班类岗位工作时间无法实行标准工时工作制的，用人单位应当根据需要提供睡眠休息的必要条件，明确具体可以扣除的睡眠休息时间。因客观情况用人单位无法提供睡眠休息条件的，应当纳入加班时间计算。

【休息日】 《劳动法》规定，标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一日。国家行政法规规定的每周六和周日为休息日，强制适用于机关和事业单位，不强制适用于企业。用人单位可以根据具体情况以作息制度的形式明确规定每周的具体休息日期。休息日是指劳动者不必付出劳动，确保连续24小时的自由支配时间。

职工亲自签字确认的被告知形式是目前司法实践认可的首要形式。依据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。公示告知是用人单位的法定义务，也是有效履行举证责任的重要手段。

一、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

1、实行职工代表大会制度的，职工代表选举过程的全体职工投票，全体职工参与签字的签到薄或所投票书。由职工代表大会讨论或通过动议或决议的，需要由全体代表签字，并确保代表的合法资质。

2、实行全体职工大会制度的，可以采取集中会议形式，也可以采取传阅征求意见形式，也可以采取分组讨论协商形式，也可以采取固定期限和固定公示位置公示形式等，但必须确保有全体职工签字确认知晓或参与的书面档案或图片。

3、经由上述民主程序通过后，正式公文公布生效，仍需全体职工知晓确认，严格履行公示告知程序，确保全体职工亲自签字确认。

二、劳动合同约定以及告知义务

1、《员工入职登记表》是保障用人单位法定知情权的重要手段。设计要周全完整。职工在最下方签字确认并明确声明对其所提供的信息真实性负责。必要时，也可以明确提供虚假信息的严重违纪后果。建议在此表格中，明确约定劳动合同的必备条款事项。建议要求职工在其所提供的个人信息证明材料上逐页签字确认。

2、用人单位应当以书面的形式依法履行告知义务。内容涉及十分重要。职工签字确认。

3、《劳动合同》内容条款，依据双方约定填写完整，由当场职工签字确认。如有其他约定条款或《劳动合同补充协议》的一并签字确认。职工签字确认在先，单位盖章确认在后。先后顺序不可倒置。

4、双方有试用期约定的，职工必须在《录用条件书》签字确认。《录用条件书》中，必须明确不符合录用条件的全部行为情形，并且应当规定有合理可操作的考核规则和操作时间点。

5、双方有保密协议约定，应当订立书面的《保密协议书》，包含保密内容、保密纪律、保密期限、违约行为情形与违约责任。职工签字确认。

6、职工对用人单位现行规章制度给予书面签字确认。可以以培训学习形式、员工手册签领形式、规章制度知晓确认书形式等。建议不宜以《劳动合同》附件的形式作为唯一告知形式。

【法定要件】用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（《劳动合同法》第四条）

【法律效力】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条）

【操作方式】 民主程序的履行可以结合本单位平台特点以及公示告知管理办法的相关规定采取多种形式：
1） 有独立工会组织的单位，由工会组织依法组织召开职工代表大会，对所制定或修正的规章制度草案征求意见，与会全体职工必须签到，保留签到薄和会议纪要。
2） 用人单位可以召开全体职工大会，对所制定或修正的规章制度草案征求意见，与会全体职工必须签到，保留签到薄和会议纪要。
3） 用人单位可以以固定公示栏公文公告的方式，公布所制定或修正的规章制度草案征求意见的公示期限，审阅地点，要求全体职工积极参与。公式公文及公示栏公式公文拍照存档，记入单位公文管理档案。
4） 用人单位可以组织分部门集中学习或传阅的方式，广泛征求意见，全体参与职工签字确认。匹配单位《关于制定或修正的规章制度草案征求意见》的公文文件。存档保留。
5） 如果单位有合法有效的《公示告知管理办法》，以其规定的公式告知形式履行征求意见的民主程序。保存操作证据。

【颁布生效】经由民主程序的规章制度，单位应当正式公文公布，明确生效时间。可以参照民主程序的过程，履行法定公式告知义务。也可以以《员工手册》的方式逐人签收、组织集中学习或班前班后学习，做好学习记录的签字确认等等。

【法律风险】未经由或没有证据足以证明通过民主程序制定的规章制度，违反国家法律、行政法规及政策规定，未能依法向劳动者公示或没有证据足以证明依法有效履行了的向劳动者公示义务的，不具备法律效力，对职工没有约束力。

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【必备条件】 《录用条件书》和《试用期员工考核管理办法》是用人单位行使解除劳动合同权的必备条件。劳动者应当给予书面确认，并作为劳动合同的附件文件之一。

【事先准备】
1. 制定合法、清晰、明确的录用条件。用人单位要以不符合录用条件解除劳动合同，首先应当明确录用条件是什么。对于录用条件的设定，无论是在招聘广告还是职位说明书中，都应当清晰、明确。另外，对于录用条件的设定应当合法合理。
2. 录用条件应当公示，并由劳动者签收。用人单位的录用条件应当进行公示，应当让劳动者知悉。为了留存公示的证据，建议用人单位让劳动者在岗位说明上签名，以证明劳动者已知悉录用条件。
3. 建立有效可行的试用期考核制度。用人单位以“不符合录用条件”解除劳动合同，往往与试用期期间的一些考核成绩挂钩。但是，在实践中，用人单位往往缺乏明确的考核标准，因此被判定违法解除劳动合同。建议用人单位制定具体准确的考核办法和标准，并对考核结果进行记录，并予以公示，这样使考核结果有理有据，客观公正。一旦劳动者考核不合格，用人单位就可以与之解除劳动合同。

【解除程序】
1.收集员工试用期不符合录用条件的证据
2.将解除事由书面通知企业工会
3.书面送达解除劳动合同的通知给员工，告知解雇理由
4.向员工出具解除劳动合同证明
5.办理工作交接与社保、档案的转移

【考核证明】在试用期内，用人单位应当及时严格依据双方确认的《录用条件书》和《试用期员工考核管理办法》规定，对试用期劳动者给予公平合理的考核，考核结果应当告知劳动者。

【工会通知程序】依据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。没有工会的企业，无需履行此程序。

【解除决定】依据《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。建议在试用期期满之前，实行书面告知形式，确保保存有效告知的书面证据。

【法律责任】依据《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

【举证责任】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释（2001）14号】第十三条规定， 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

【附随义务】依据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

【条件替代】双方没有约定书面的《录用条件书》，但有比较明确的《招聘条件书》。经由考核，有证据足以证明试用期劳动者存在不符合《招聘条件书》中刚性条件的，以此为依据，可以解除劳动合同。但存在一定的不确定性。

【败诉要点】双方无书面约定《录用条件书》的，无考核事实证据的，录用条件约定显失公平的，考核证据缺乏真实性和有效性的，解除合同决定日期超过使用期限的，没有事先通知工会组织的，没有约定试用期的或违法约定试用期的，没有依法订立劳动合同的或劳动合同期限仅为试用期限的等，均可为劳动争议仲裁委和人民法院裁判用人单位败诉的原因之一。

【法律依据】依据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。俗称“合意解除劳动合同”。是用人单位解除劳动合同的首选方式。操作严谨，足以彻底规避《劳动合同法》第八十七条规定的法律责任。从解除合同的意向提出方来讲，可分为用人单位提出意向和劳动者提出意向两种。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者提出的，与用人单位协商一致解除劳动合同的，劳动者主张支付经济补偿金的，没有法律依据支持。

【补偿标准】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴
等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 （《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条）

【书面形式】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。应当依据《劳动合同法》第三条规定的原则，订立书面《解除合同协议书》。口头协商，没有法律有效证据，存在极大隐患。

【补偿协商】 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。很显然，支付经济补偿金是用人单位解除劳动合同某些情形下的法定义务，所支付的经济补偿金标准或总额依法可以协商，属于法定可协商事项之一但不得显失公平。

【失业待遇】依据人社部《实施社会保险法若干规定》第十三条第（三）项规定，用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业情形之一，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。

【需履行告知的情形】
1. 依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；
2. 由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；
3. 用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
4. 由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；
5. 劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；
6. 法律、法规、规章规定的其他情形。

【告知附加】 解除或终止劳动合同，用人单位应当依法告知劳动者。在依法书面送达的《解除或终止劳动合同通知书》中，加附告知义务内容：公司要求您在M月N日前办理工作交接并提交办理失业金审批事宜所需的材料，《解除或终止劳动合同证明》签字；户口本和身份证复印件；失业证原件等。逾期未能给予配合，视为您本人自愿放弃本次失业金领取的法定权利。

【告知形式】以书面形式直接送达通知职工本人。
1. 本人不在且无法取得联系的，通知交其同住成年亲属签收；
2. 直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。
3. 在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，可通过新闻媒介公告通知。自公告发布之日起三十日后，即视为送达。

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【用人单位的合并】用人单位的合并一般指两种情况，一是指，用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。另一种情况是指一个用人单位被撤销后，将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。这两情况下，原用人单位在合并后均不再存在。

【用人单位的分立】用人单位发生分立是指，在订立劳动合同后，用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他组织，即由一个用人单位分裂为两个或者两个以上用人单位。用人单位的分立分为两情况：一种情况是原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位，原用人单位不因分出财产而终止；另一种情况是，原用人单位分解为两个以上的用人单位，原用人单位随之解体终止。

【原劳动合同效力】用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。在此种情况下，在保证原劳动合同约定不变的情况下，用人单位只需履行公示告知义务即可，明确告知：劳动合同继续有效，工龄连续计算。（《劳动合同法》第三十四条）

【原劳动合同变更】根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并、它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。
（关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 （劳部发［1995］309号），第37条）

【工作内容、岗位界定】工作内容的界定与分工属于典型的企业自主经营管理权范畴，由用他人单位依据本单位经营与管理的需要自行设定。其涉及的宽宽泛性与灵活性是用人单用工管理自主权的重要基础，也是规避未来合同变更的前提保障。工作内容的界定属于法定双方约定。依据《劳动合同法》第二十九条的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。约定发生变更，应当依据《劳动合同法》第三十五条的规定执行，即，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

【基于企业生产经营合理需要的调岗条件】
1. 调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
2. 调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
3. 不具有侮辱性和惩罚性；
4. 无其他违反法律法规的情形。

【推定认可调岗】变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

【孕期调岗】女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

【女职工更年期综合症调岗】女职工经二级以上医疗机构确诊为更年期综合症，且不适应原劳动岗位的，经本人申请，用人单位应当适当减轻其劳动量，或者协商安排其他合适的岗位。

【职业禁忌及健康损害调岗】，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。

【脱密期调岗】目前北京、青岛、江苏、上海等地规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

【客观情况发生重大变化调岗】劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

【不胜任工作调岗】劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

【不胜任工作调岗指引】
1.用人单位要能举证证明员工出现了第一次不胜任工作的情况
2.在员工出现了第一次不能胜任工作的情况后，用人单位要对员工进行不胜任培训或对员工进行调岗，并能对此举证
3.用人单位要能举证证明员工出现了第二次不胜任工作的情况
4.用人单位要能举证证明在对员工做出解除决定前，征求了工会意见
5.用人单位要能举证证明依法向员工送达了解除通知，解除理由为员工“不胜任工作”
实操建议：用工管理实践中，用人单位尽量不要以“不胜任工作”为由与员工解除劳动合同；可以以员工“不能胜任工作为由”作为谈判的切入点，最终劝退员工或者与员工协商一致解除劳动合同。

【不胜任工作调岗的风险与避免措施】
1. 不能胜任工作调岗中最大的风险在于证明劳动者不能胜任工作这个环节，用人单位应当保留相应的证据，以备发生争议时举证。
2.考核制度方面，因属涉及到劳动者切身利益的规章制度，建议用人单位一定要保留民主程序制定的证据，并且有向劳动者公示的证据，一旦缺乏这两个证据，司法实践中可能裁判机构不会采信，这会让不能胜任工作的认定缺乏依据，增加败诉的可能性。
3. 关于考核流程，建议事先在制度中做出具体的规定，并向劳动者公示。用人单位对员工进行考核，尽量做到公正透明，忌暗箱操作。
4. 对不胜任工作考核过程中的考核依据、考核材料、考核流程都应该有证据予以证明，确保认定不能胜任工作事实清楚、依据充分。考核过程中尽量与员工保持友好的沟通，对于考核结果，尽量能够取得员工签名确认。如果员工有异议，应当告知员工并且让员工有申辩的权利。
5.调整岗位需具有合理性（比如从经理级别调整为清洁工就缺乏合理性），否则，仍会存在法律风险。

【如何做到合理合法的调岗】
1. 看看地方法规对事先在劳动合同中约定用人单位有权岗位及薪资的变更条款是否有特别规定，如果没有地方规定支持的话，该条款涉嫌剥夺劳动者权益将导致该条款无效。应当注意，双方协商一致变更劳动合同的，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此，用工单位与劳动者协商一致，应以书面形式确认。
2. 规章制度方面的要求，规章制度中要明确，在哪些情况企业可以对员工的岗位做出调整。
当企业依据经员工确认（民主程序制定并经过公示程序）的规章制度对员工进行合理调岗时，企业风险就将降到最低点。同时，企业要注意留心日常的人事管理工作，将每一岗位的具体要求以规章制度的形式固定下来：比如，规范人事管理制度，定期对员工进行考核，公司应当要求员工在工作失误时必须向公司提交说明或者检讨等书面材料，可以作为单位调岗的依据。
3. 充分合理性方面的要求。
企业对员工调岗调薪要有充分合理性。企业应针对不同的工作岗位制定不同的薪酬制度，如果企业有针对岗位制定的薪酬制度，每个岗位预先制定大致的薪酬区间，企业将在随岗后的调薪具有比较充分的合理性。
4. 企业调岗调薪程序的要求，应书面通知员工。
5. 要保存相关做出调岗调薪的证据。
对于调岗中牵涉的各类资料均应认真分析，妥善保存，尤其是因业绩不好，被认为不胜任原岗位的员工，因为这是以后可能发生的解除合同所需之重要依据。

【法律依据】规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化或企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，用人单位可以解除劳动合同。（《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条第（三）项）

【属于客观情况发生重大变化的情形】
1. 地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
2. 受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；
3. 特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的；
4. 企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

【事由依据】用人单位应当依据客观事实决策，出具《工作部门或岗位撤销决定书》，作为操作的事实依据。

【变更协商】 用人单位应当对涉及的岗位人员给予《劳动合同变更意见书》，明确告知事实依据，提供岗位内容以及劳动报酬等待遇标准。书面送达职工，向职工征求意见，启动协商程序。

【合同解除】 有证据证明，经协商不成的，用人单位依据《劳动合同法》第四十七条规定，支付经济补偿金，办理失业金。

【限制解除】 对于《劳动合同法》第四十二条规定的限制解除群体，用人单位应当向其提供可选择的变更方案。在确保可选方案的公平合理性前提下，职工不得拒绝选择。对于无故绝不配合者，用人单位可以协商一致解除劳动合同，也可以谨慎强化管理权力。对拒不履行劳动义务者，拒不遵守规章制度者，依据用人单位规章制度的相关规定执行。

【败诉分析】 用人单位由此产生的解除合同争议案件中常见败诉点：1）客观事由不存在或缺乏有效证据支持；2）所提供的变更条件唯一性，缺乏选择性或公平合理性；3）未能履行或没有证据足以证明履行了合同变更的协商程序；4）有独立工会组织的，但未能依法履行事先通知工会的法定程序；5）缺乏证据或证据不足以证明用人单位向职工依法有效履行了告知义务。

【适用人群】 限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

【竞业限制范围】与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的情形。

【竞业限制期限】 竞业限制期限，不得超过二年，

【经济补偿、违约金约定】经济补偿约定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。目前各地司法实践不同，多数地区都有自己补偿规定：

深圳：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

江苏：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。 违约处理、提前终止限制的处理

珠海：企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。

北京：用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

上海：补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。
浙江:竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

违约金问题：国家层面并无具体标准。通常情况下都是根据双方的约定进行，同时用人单位在竞业限制条款中约定的违约金一般不可过分高于实际损失，司法实践中人民法院、劳动争议仲裁委员会会依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

【提前终止竞业限制的处理】
1.在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支 持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
2. 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除或终止劳动合同时，用人单位书面告知劳动者无需履行竞业限制义务的无需支付竞业限制经济补偿。

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1、用人单位与职工参加社会保险缴费是是法定强制义务，任何组织和个人均不得以民事约定的方式加以减免、转嫁、变现。

2、依法参缴社会保险是指：五险齐全、足额缴费、及时缴费（及时缴费含缴费期限与劳动关系维系期限一致，并且依据社保规定和税务规定及时申报缴费，不得擅自拖欠）。

3、参缴社会保险的前提条件：劳动关系下发生劳动报酬。

4、用人单位的社保缴费义务计量单位为“月”，本月发生支付工资事实，就应当缴纳社保，与具体支付工资的天数无关，支付一天工资与支付满月工资的缴纳社保义务都是必须履行的。

5、社保个人缴费不得重复，特别是养老保险缴费。注意入职职工入职月份的缴费情况，确保不得重复。以免将来办理退费。特别是异地缴费衔接的。

6、入职职工应当准确确认，入职月份的个人缴费信息与状态。不是首次参保的职工，必须办理原缴费关系的停止手续，并确认以往缴费的连续性，绝对避免存有法定欠费情形。避免发生未来社会保险待遇享受的不利影响。

7、入职当月，如果因个人或原单位已经缴费原因，本月个人不再缴费，单位应当缴纳统筹部分。

8、参加社会保险的义务是用人单位履行法定告知义务的重要组成。不得忽视。

【社会保险参保与缴费规则具有极强的地域性差异，建议依据本地规则办理】

【超龄群体】超龄群体是指达到法定退休年龄的群体。男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁。超龄群体可分为：1）达到法定退休年龄，依法退休领取养老金或享受养老保险待遇的；2）达到法定退休年龄，因养老保险缴费年限不足十五年或从未参加社保缴费而尚不能领取养老金或享受养老保险待遇的。

【劳动关系】（《劳动合同法实施条例》第二十一条）劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。未能依法履行终止程序的，劳动关系继续维系有效。依法终止劳动关系的，延续期间的法律关系的性质，各省自治区直辖市观点不一致，观点分歧的依据是我国国家法律法规没有明确的劳动者年龄资质的上限规定。

【劳务关系】用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条）

【工伤责任】人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》规定，【延续用工】达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

【招用用工】用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

【赔付责任】除招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的外，介于目前工伤保险参保缴费的规定制约，超龄群体已无法正常参保缴费，延续用工单位只能是依据《工伤保险条例》规定的工伤待遇标准，自行承担一次性赔付责任。工伤认定及伤残鉴定程序可以正常操作。但，招用用工单位可以依据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》履行民事伤害赔偿责任。

【预防举措】招用单位对超龄群体的工伤责任规定与劳务关系的法律责任存在了交集。工伤责任作为一种特殊规定的法律责任应受到极大的关注。招用超龄群体的选择决策应当谨慎，超龄群体的招用年龄限制和健康审查限制尤为重要，应当选择雇主责任险或意外商业险作为招用单位经济成本的分担对策，强化对高龄群体安全工作环境的保护和安全培训教育具有特殊意义。

【超龄农工】《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》(2010)行他字第10号），对超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当依法规认定工伤。因此，劳动者与用人单位劳动关系的主体资格标准不受退休年龄的限制。

【工伤情形】根据目前我国现有法律、法规、规章规定，超龄人员可以认定工伤或视同工伤有如下几种情形：
　　1）离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
　　2）超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的可依据《工伤保险条例》规定，“认定工伤”或“视同工伤”。
　　3）曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员。
　　4）达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
　　5）用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险的，应适用《工伤保险条例》。

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【法律依据】《劳动合同法实施条例》第二十一条

【退休年龄】男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁。（《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号））

【双方关系】劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。属于用人单位法定的终止权，应当依法履行劳动合同终止程序，双方劳动关系灭亡。逾期未能依法履行劳动合同终止权的，双方劳动关系继续延续有效。。继续聘用该人员的，依据《中华人民共和国合同法》和《民法通则》之相关规定，应当订立《劳务合同》，建立劳务关系。

【补偿义务】对于此种劳动合同终止情形是否应当支付经济补偿金，目前法律法规没有明确规定。

【失业待遇】依据人社部《实施社会保险法若干规定》第十三条规定，各省直辖市依据本地对“非因本人意愿中断就业”的界定与规定，审核办理劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止后是否享受失业救济金待遇。

【赔偿责任】依据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。自双方劳动关系建立之日起，因用人单位未能依法缴纳税保险费，直接导致劳动者达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限不足十五年，无法依法足龄退休的，用人单位承担赔偿责任。用人单位的社保义务过错，不影响其依法行使劳动合同终止权利。

【地域差异】与达到法定退休年龄的人员之间法律关系性质确认规则，以及劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，是否支付经济补偿金、是否享受失业救济金待遇。各地政策存在差异性，依据本省自治区直辖市的相关规定执行。

【工伤责任】达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。 （《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》）

【超龄农民工】《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》(2010)行他字第10号），对超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当依法规认定工伤。因此，劳动者与用人单位劳动关系的主体资格标准不受退休年龄的限制。

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孙雁君
美国纽约州立大学MBA，一级人资管理师、高级人资法务师，沈阳人力资源服务行业协会副秘书长。
擅长领域：用人管理或规章体系运行诊断、用工风险隐患研判与防控、用工裁员预警及操作预案指导、员工操作流程规范体系的建设。

郑新战
广东省人才开发与管理研究会劳动关系专业委员会委员、国家劳动关系协调师。
擅长领域：用工体系测评、劳动合同管理、制度运营、用工流程管理、工时管理、表单应用、工伤纠纷/待遇核定、争议调处等诸多领域，熟知各地区劳动争议裁诉规则、司法口径。