编者按

国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国务院国资委）近日印发了《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号，以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》对国有企业参股提出了相对更全面的监管措施和指引，聚焦国有企业参股企业的投资全流程，对国有企业参股的全过程进行了规范，并将适用范围扩大至所有国有企业的参股投资活动（不再限于中央企业）。

自《暂行办法》施行之日起，适用于国资参股企业的文件《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126号）同时废止。

本期热点话题在《暂行办法》与央企参股旧规进行对比的基础上，就主要调整内容进行了梳理，并从“投管退”三个维度对值得关注的重点内容作了进一步解读。

《暂行办法》条款解读

现行国资监管语境下的国有企业，通常理解为包括国有独资、国有全资及国有控股企业，未包括参股企业，现行的国资监管规范性文件和规定大多不适用于国资参股的企业。在本文所探讨的参股新规实施之前，只有《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126号）（以下简称“央企参股旧规”）等少数文件适用于国资参股企业，以及在《国资委关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规[2021]75号）等某些具体业务条线工作监管要求中有部分涉及国资参股企业。

本部分在参股新规与央企参股旧规进行对比的基础上，侧重就主要调整内容进行了梳理，并对其中一些重要事项进行简要分析。　

《国有企业参股管理暂行办法》	简析
第一条为加强国有企业参股管理，提升国有资本配置效率，维护国有资产安全，促进混合所有制经济健康有序发展，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关规定，制定本办法。第二条本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。	（1）规范对象有显著扩展。央企参股旧规的规范对象为国务院国资委直接监管的中央企业，地方国有企业对于该规定只是参照适用；参股新规的规范对象则囊括了各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业。相较于央企参股旧规，参股新规的规范对象有较大扩展。关于参股新规针对的“国有企业”，我们留意到业界有分析意见认为其仅指通常所说的一级企业和二级企业，并不包括其他更低层级的企业。但结合参股新规下文中多处提及的“各级子企业”、“各级控股股东”等表述，以及基于国资加强全面监管的背景，我们理解该解读可能不够全面。我们更倾向于认为参股新规中所称“国有企业”应包括各级的国有企业。此外，对于非由国资委履行出资人职责的“国有企业”及其子企业（例如各科研院所等事业单位下设的投资平台，该等企业通常由财政部门履行监管职责），参股新规从文义上来看并不直接适用，但后续相关非国资委条线国有企业是否会在实操中参考参股新规的相关规定，还有待观察。（2）国有企业“参股”的判断标准。即“国有企业在所投资企业持股比例不超过50%”且“不具有实际控制力”这两条标准需同时满足，方可视为参股。这个判断标准相对清晰。我们理解，如果国有企业对某主体的持股比例超出50%，但国有企业并未通过章程、协议及/或公司治理机制设计控制该主体，便不应视为“参股”；而如果国有企业对某主体的持股比例低于50%，即使通过章程、协议及/或公司治理机制设计从而使得国有企业“控制”该主体，也不应视为“参股”。
第三条国有企业参股管理原则（一）依法合规。严格遵守法律法规和国有资产监督管理规定，规范开展参股经营投资，加强合法合规性审查，有效行使股东权利，依法履行股东义务，维护国有企业合法权益。（二）突出主业。以高质量发展为目标，服务国家战略，聚焦主责主业，有效发挥参股经营投资在战略性新兴产业培育孵化等方面的积极作用，促进国有资本布局优化和结构调整。（三）强化管控。严格参股经营投资管理，加强审核把关，完善内控体系，压实管理责任，加强风险防范，严防国有资产流失，促进国有资产保值增值。（四）合作共赢。尊重参股企业经营自主权，有效发挥参股企业各方股东作用，激发各类市场主体活力，推动各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。第四条国有资产监督管理机构负责指导监督所监管企业建立健全内控体系，加强内部审计监督检查，规范开展参股经营投资，并依据相关规定对违规行为开展责任追究。第五条国有企业是参股管理责任主体，应当结合实际制定管理制度，按照出资关系和企业相关规定对参股经营投资进行有效管控。	（1）参股管理原则更清晰央企参股旧规中未单独列明参股管理的原则，参股新规则明确了国有企业参股管理原则，这些原则在办法的以下具体条款中分别有体现。（2）监管主体及责任主体明确参股新规明确了监管主体及责任主体，即国资监管机构负责监督国企参股相关事宜，而国企则是参股管理的责任主体。（3）参股管理制度参股新规提出了新要求，即国有企业应当结合实际制定管理制度。故参股新规施行后，存在参股行为的国有企业应结合自身实际尽快制定或完善参股管理制度，管理制度应包括的相关事项在参股新规中有所体现。
第六条严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主责主业，符合企业发展战略规划，严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。参股投资金融和类金融企业，应当符合金融行业准入条件，严格执行国有企业金融业务监督管理有关规定。	（1）投资项目负面清单参股新规提及的“投资项目负面清单”，指各级国资监管机构根据国家有关规定建立发布的监管企业境内投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类投资项目，实行分类监管，例如《中央企业境内投资项目负面清单（2017年版）》、《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》中列举的“禁止、限制性规定”对应的项目、《嘉定区区管企业投资项目负面清单（2021版）》等。（2）关于房地产项目 2019年央企参股旧规中明确提及不得通过参股等方式开展中央企业投资项目负面清单规定的商业性房地产项目，但参股新规中未再提及商业性房地产项目。我们理解由于监管层级及对应的监管对象不同，各层级的禁止类项目可能存在一些差异。《中央企业境内投资项目负面清单（2017年版）》中禁止类项目包括“非房地产主业中央企业新购土地开展的商业性房地产投资项目”；《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》中规定“严格控制房地产、金融等非主业投资项目”；而《嘉定区区管企业投资项目负面清单（2021版）》中禁止及监管类项目中未明确提及房地产投资项目。
第七条充分开展尽职调查，通过各类信用信息平台、第三方调查等方式，审查合作方资格资质信誉，选择经营管理水平高、资质信誉好的参股合作方。不得选择与集团公司及各级子企业领导人员存在特定关系（配偶、子女及其配偶等亲属关系，以及共同利益关系等）的合作方。	（1）关于合作对象的要求央企参股旧规中对于合作对象的选择方式中，包括“对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录的意向合作方，要视严重程度审慎或禁止合作”的要求，参股新规中删除了此要求。我们理解删除了该条要求并不意味该要求所对应的情形将无需考虑。如意向合作方存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录，根据充分尽调且需选择资质信誉好的参股合作方之要求，该意向合作方被选定进行合作的风险相对较高。（2）特定关系的范围关于涉及特定关系而不得合作的合作方范围，央企参股旧规规定的是“与参股投资主体及其各级控股股东领导人员存在特定关系”，参股新规调整为“集团公司及各级子企业领导人员存在特定关系”，扩大了限制的范围，也是应有之义。
第八条结合经营发展需要，合理确定持股比例和股权结构。达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利。不得以股权代持、“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。	（1）不再单独强调不得约定固定分红参股新规增加明确了在开展参股合作时，不得股权代持；且重申了不得以“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。在具体表述上，央企参股旧规中的规定是“不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作”，参股新规删除了“约定固定分红”这一方式。我们理解，固定分红只是股东间的对某些事项安排的外在体现，实践层面该安排可能只是基础机制，存在多种灵活的补充。若综合固定分红及对应的补充机制，综合机制不一定完全构成明股实债（例如设置成类似于优先股的机制等）；但如果综合机制仍构成名股实债，则应是被禁止的参股方式。故我们理解参股新规中删除“约定固定分红”只是表述上更加精确，重点仍然是在强调不得以名股实债方式开展参股合作。（2）股权结构需明确关于参股方式，央企参股旧规只是强调了“合理确定持股比例”，而参股新规提出了“合理确定持股比例和股权结构”，显然参股新规对股权结构也要求一并关注。股权结构与持股比例非同一范畴的概念。股东数量、结构层级等因素影响股权结构；而国有企业在不同股权结构中也有可能最终持有相同的股权比例，但其直接持有的股比、对参股企业的公司治理参与程度等有可能不一致。参股新规要求同时确定持股比例和股权结构，意味着在国有企业决定参股前需与相关各方就合资主体的股权结构提前探讨、达成一致，降低在后续存续、运营过程中股权结构不必要调整的风险。（3）提名董事的权利参股新规新增了“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”这一要求。该条款为原则性规定，尚无量化性标准。后续国有企业可能需要在参股管理制度中对此予以明确，例如提名董事的股权比例要求，或如何在具体合资项目中确定该项目对应的比例标准等。另需同时考虑到，国有企业参股合资公司时，由于可能存在多方股东，股东间对于合资公司的公司治理机制尤其是董事会的组成等可能有相对特殊的安排，如何满足国有企业股东在达到一定持股比例的参股即享有提名董事权利，有待在实践中进行探讨及各方磨合。
第九条按照法律法规等有关规定，协调推进各方股东在参股企业章程中明确各治理主体的设置和权责边界，促进参股企业建立权责法定、权责透明、协调运转、有效制衡的公司治理机制，建立健全中国特色现代企业制度。第十条通过投资协议或参股企业章程、议事规则等制度文件，依法合规、科学合理约定各方股东权利义务，并结合实际明确分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等重点事项，避免对参股股权管理失控，有效维护国有股东权益。	（1）关于参股企业的公司治理参股新规提出了对于参股企业的公司治理机制建设的重视，要求责任主体“协调推进各方股东在参股企业章程中明确各治理主体的设置和权责边界”。实践中，部分参股企业的公司治理机构权责边界简单沿用《公司法》第三十七条（股东会职权条款）、四十六条（董事会职权条款）等条款的表述或在此基础上仅微调，少有细致约定或定制化条款。参股新规对于各参股主体的治理机制和权责边界的要求更高。建议国企参股时对于参股企业的公司治理约定由各股东进行协商并据此定制参股公司的章程。（2）重点事项需明确参股新规也规定了各股东方需要明确的重点事项包括“分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出”。与央企参股旧规中的要求相比，参股新规对于需明确的重点事项的范围有了明显扩张。实践中，除分红权、人员委派、股权退出、安全生产等外，参股公司的制度文件（包括投资协议或参股企业章程、议事规则等）涉及高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、特定事项否决权等事项的较为少见。参股新规施行后，国有企业参股时，在参股公司的前述制度性文件中，应对高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权等事项予以明确，各股东方应提前就各事项的具体安排（或决策机制等）作出相对明确的约定，促使合资各方就合资的前期就该等重要事项达成一致，也有助于控制各方就该等重要事项在后期产生不必要争议的风险。此外，如国有企业股东拟对“重大产权变动、公司合并等事项”享有否决权，则在一定程度上会和其他股东可能享有或根据投融资惯例所希望享有的“拖售权”等权利相冲突，需各方提前协商解决之道。
第十一条严格落实国有资产投资监督管理有关要求，健全参股投资决策机制，强化投资决策统一管理。参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级。达到一定额度的参股投资，应当纳入“三重一大”范围，由集团公司决策。	无实质调整。
第十二条国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。以非货币性资产作价出资的，应当以公允合理的方式确定国有资产价值。其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。	（1）国企股东的出资顺序对于国有企业作为参股股东时的出资顺序，参股新规有重大调整，新增了“不得先于其他股东缴纳出资” 这一要求，但“另有规定的除外”。该要求引申出了以下问题：（i）各方是否可以通过协议约定来规避本条规定？（ii）实践中应如何确保满足此要求？（iii）如果其他股东未按时出资，国有企业作为股东是否应该在缴款期限届满前先缴纳出资？对于第（i）个问题，答案应该是不可以。该规定中除外情形仅是“另有规定的除外”，此处所指“规定”是法律法规的规定，不包括股东间或合作方之间另有的约定。对于第（ii）个问题，在关于国资参股公司的投资协议或股东协议及配套交易文件（包括章程）中，可明确写明其他各股东方的出资时间应早于国有企业股东的出资时间，如可行的，应列明各方的具体出资时间，并设置必要的机制（例如违约机制、待补机制、紧急转让机制等）以督促其他各方及时出资。对于第（iii）个问题，尽管参股新规明确国有企业不能先出资，但该要求无法以违反出资期限为代价来强行实现。如任何非国有企业股东一方未能按约定时间缴纳出资的，国有企业股东不能以另一方股东尚未完全出资从而以本条规定为由拒绝履行自身的按时出资义务。按照《公司法》第二十八条之规定，股东不按照章程规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。（2）其他股东未按约出资的防范参股新规对于国有企业参股时的合资公司的财务状况风险防范要求较高。对于其他股东未按约定缴纳出资的情形，参股新规还要求国有企业“及时了解情况，采取有效措施防范风险”。国有企业应如何在实践中满足此要求，存在一些尚待厘清的细节问题。例如，在各股东分期缴纳出资时，如何确保国有企业可及时了解其他各股东每次是否均已按时出资？如存在某个股东未按时出资，国有企业是否可以及如何采取哪些“有效措施”以达到“防范风险”？是否需要启动商务谈判、召开股东会议、发律师函、提起诉讼等措施？国有企业对于上述问题的解决方案是否需要落实到国有企业的参股管理制度中？解决方案如何落实到参股公司的制度性文件中？这些细节问题在国有企业参股实践及设置参股管理制度时都可能会触及到，有待后续各方主体共同探讨和细化，积累实践经验。
第十三条明确具体负责部门，对参股股权进行归口管理，建立参股经营投资台账，加强基础管理，全面准确掌握参股企业基本情况。结合企业实际建立重要参股企业名单，将没有实际控制力但作为第一大股东以及其他持股比例较高的参股企业纳入其中，探索实施差异化管理。	参股新规提出了要建立“参股经营投资台账”及“重要参股企业名单”。参股新规要求“全面”、“准确”掌握参股企业基本情况，对国有企业参与设立、持续监督和管理参股企业提出了较高的要求。只有国有企业积极主动行使管理权力，方可满足本条要求。
第十四条依据参股企业公司章程，选派股东代表、董事监事或者重要岗位人员，积极发挥股东作用，有效履行股东权责。加强选派人员管理，建立健全选聘、履职、考核和轮换等制度，确保派出人员具备相应的专业素质和履职能力。第十五条国有企业向参股企业的派出人员应当认真勤勉履职，推动参股企业按照规定召开股东（大）会、董事会等研究决策相关事项，及时掌握并向派出企业报告重大事项，并定期向派出企业述职，每年至少1次。第十六条积极参与参股企业重要事项决策，对参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项，应当深入研究论证，充分表达国有股东意见。	（1）关于人员选派对于选派人员的要求，除了“轮换”外，参股新规新增了建立健全“选聘、履职、考核等制度”的要求，且进一步要求“确保派出人员具备相应的专业素质和履职能力”。国有企业建立参股管理制度时，需充分考虑关于人员选派的这些要求和机制。（2）关于派出人员的履职关于派出人员的勤勉责任更加具象，尤其在代表国有股东参与决策的重要事项范围，与央企参股旧规相比有了更明确的范围，包括“参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项”，且该等事项需“深入研究论证”，而不应仅是形式上直接投票表决。这就要求派出人员对参股企业的业务及重大事项均有深入了解，方能更好地代表国有股东发声。
第十七条加强运行监测和风险管控，及时掌握参股企业经营情况，发现异常要深入剖析原因，积极采取应对措施，防范化解风险隐患。发现可能导致企业生产经营条件和市场环境发生特别重大变化并影响企业可持续发展等重大风险或重大损失的，应当按照有关规定及时向同级国有资产监督管理机构报告。第十八条加强财务管控，及时获取参股企业财务报告，掌握财务状况、经营成果等信息，注重投资回报，根据公司章程等督促参股企业及时分红。严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保。对于投资额大、关联交易占比高、应收账款金额大或账龄长的参股企业，应当加强风险排查。	无实质调整。
第十九条建立参股经营投资评估机制，结合企业发展战略、主营业务等，加强对参股企业公司治理、盈利水平、分红能力、增值潜力、与主业关联度等的综合分析，全面评估参股经营投资质量。根据参股经营投资质量评估等情况，对参股股权实施分类管控，并合理运用增持、减持或退出等方式加强价值管理，不断提高国有资本配置效率。	参股新规提出了要建立“参股投资评估机制”，评估内容较全面，包括参股企业公司治理、盈利水平、分红能力、增值潜力、与主业关联度等多个方面。意味着国有企业向参股企业的派出人员需对参股企业有相对全面且深入的了解，且需对其所处行业也应有必要的了解。
第二十条按照国有产权管理有关规定，及时办理参股股权的产权占有、变动、注销等相关手续，按期进行数据核对，确保参股产权登记的及时性、准确性和完整性。参股企业通过增资扩股引入其他投资者，国有股东应当在决策过程中，按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见。	无实质调整。
第二十一条加强无形资产管理，严格规范无形资产使用，有效维护企业权益和品牌价值。不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。产品注册商标确需授权给参股企业使用的，应当严格授权使用条件和决策审批程序，并采取市场公允价格。产权转让、企业增资导致国有企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用原国有企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以原国有企业名义开展经营活动。	无实质调整。
第二十二条国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职，应当根据工作需要从严掌握，一般不跨级兼职，不兼“挂名”职务。确需兼职的，按照管理权限审批，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益；任期届满需要连任的，应当重新履行相关程序。参股投资主体及其各级控股股东领导人员亲属在参股企业关键岗位任职，应当参照企业领导人员任职回避有关规定执行。	对于兼职的领导人员，其除了不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，参股新规还增加了其不得获取股权。《暂行办法》未明确该条款针对的行为是直接持股还是间接持股，基于本规定的目的及出台背景，我们理解参股新规禁止兼职的领导人员以任何形式（例如代持、干股等形式）持有参股企业的股权。如国有企业在参股公司层面拟施行股权激励，可能与本条规定存在潜在冲突。
第二十三条国有企业持股比例合计50%以上的参股企业，党建工作原则上由持股比例最大的国有股东或国有资产监督管理机构领导和指导为主，按照有关规定落实管党治党责任。其他国有参股企业，国有股东应当加强对企业党建工作的领导和指导，推动党的组织和工作有效覆盖，充分发挥党组织和党员作用，确保党的领导和党的建设在参股企业得到充分体现，维护国有资产权益和社会公共利益，严防国有资产流失。国有参股企业党组织关系、党建工作领导和指导责任归属国有资产监督管理机构或国有企业的，原则上应当保持稳定。	参股新规进一步强调了参股企业的党建工作，并补充以下两种情形时的处理方式：（1）对于存在多个国有企业作为股东时，党建工作的负责方；（2）在党建工作已由国有企业或国资监管机构负责时，原则上保持稳定。
第二十四条除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。第二十五条加强研究论证，创新方式方法，合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，清理退出低效无效参股股权。充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活。第二十六条退出参股股权应当严格执行国有资产监督管理有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等程序，及时办理工商变更登记。	（1）退出情形对于从参股企业退出，参股新规增加了一个应触发退出的情形，即“与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势”。与其他触发退出的情形相比，该退出情形的判断标准相对较原则化，也进一步强调了国有企业参股的方向是聚焦主业。（2）退出方式参股新规中关于退出的方式非常灵活，除了相对较常规的股权转让、股权置换、清算注销等方式外，还提出了“发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权”。国有资本、运营公司在协助国有企业退出参股企业方面籍此获得明确的政策支持，预计后续在退出参股企业时将会有很多创新的探索和实践。
第二十七条国有企业应当将参股经营投资作为内部管控的重要内容，建立健全以风险管理为导向、合规管理监督为重点的内控体系。规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况，对各级企业负责人开展任期经济责任审计时，应当将参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容。	（1）审计监督权参股新规新增了要求“规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况”，并在第十条中也明确提及国有企业股东需享有审计监督的权利。（2）实践层面的落实对国有企业参股的企业保留审计监督权，被明确的写入了国资监管文件，是新要求，实践层面可能存在一些困难待各方探讨和解决。由于国资股东只是参股投资，不具有实际控制力，其他各股东是否愿意配合，有待在实践中检验。对于后续新设的参股公司，各方股东就此达成一致安排可能相对较容易，但对于已设立的参股公司，如此前国有企业作为小股东未享有审计监督权，后续再行主张，可能存在一定难度。此外，现行《公司法》规定股东有权查阅财务会计报告、会计账簿，但未包括会计原始凭证，但如果无法查阅会计原始凭证，审计监督权就无法真正落实并得到有效保障，故如何保障对参股公司不具有控制力的固有企业股东享有实际的审计监督权，在实践层面值得予以关注。
第二十八条国有资产监督管理机构应当建立健全参股监督管理工作机制，明确相关部门职责，加强协同联动，有效落实监管责任。鼓励具备条件的国有资产监督管理机构建立健全在线监管平台，对国有企业参股经营投资进行实时在线监管。	参股新规新增参股监督管理工作机制及在线监管平台，待监管部门在实践层面实施。
第二十九条国有企业参股经营投资中违反规定，造成国有资产损失或者其他严重不良后果的，应当按照有关规定对相关责任人给予严肃处理，并实行重大决策终身问责；涉嫌违纪违法的，移送有关纪检监察机关或司法机关严肃查处。	无实质调整。
第三十条国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行。	国有企业设立或参与的基金投资项目，大概率为参股（或参与份额）项目，此类项目目前通用的合作模式在多方面均难以按照参股新规的相关机制来实施。这些基金业务“另有规定的依其规定执行”。例如，上海市通过《市国资委监管企业私募股权投资基金监督管理暂行办法》等文件来对市管企业基金业务的监管事项做出进一步规定。
第三十一条以交易为目的且按照金融工具确认的股权投资不适用本办法。第三十二条本办法中“不超过”“以上”包括本数。第三十三条本办法自公布之日起施行。《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126 号）同时废止。	参股新规补充明确了以交易为目的且按照金融工具确认的股权投资（例如二级市场的投资）不适用本办法，使监管更加精确。

内容来源：

《国有企业参股管理新规解读（上）》　[周鹏、周渭，锦天城律师事务所]
《国有企业参股管理新规解读（下）》　[周鹏、周渭，锦天城律师事务所]

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《暂行办法》重点内容分析

《暂行办法》以2019年12月国务院国资委发布的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126号，“央企参股旧规”）为基础，对投、管、退三个维度包括标的选择、投资决策、交易安排、公司治理、投后管理、资本退出等在内的诸多具体事项作了大量细化和补充规定，标志着国资监管向强化国有企业参股管理迈进了一大步。

一、投——投资环节相关要求

（一）投资范围

《暂行办法》第六条要求国有资产投资“坚持聚焦主责主业，符合企业发展战略规划，严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务”。

1. 关于“主业”和“非主业”的界定。“主业”和“非主业”一般在企业自行规划制定后经由国务院国资委或地方国资委确认。以中央企业为例，根据《中央企业投资监督管理办法》第二条，主业是指由中央企业发展战略和规划确定并经国资委确认公布的企业主要经营业务，非主业是指主业以外的其他经营业务。

2. 关于“投资项目负面清单规定的禁止类业务”。一般指《中央企业投资项目负面清单》和《中央企业境外投资项目负面清单》，以及部分地方国资委发布的地方国资企业投资项目负面清单中规定的禁止类项目，通常包括不符合国家产业政策、未按规定履行政府审批程序、不符合企业发展战略规划等情况的项目。此外，负面清单还会要求对一定金额以上的重大项目实施特别监管，这意味着更严格的材料要求和审核标准，但并非一刀切禁止投资。

3. 特定行业。对于诸如金融和类金融这样的特定行业，《暂行办法》明确要求必须符合金融行业准入条件方可进行投资，衔接了特定行业的行业监管要求，应属题中应有之义。

（二）投资架构

《暂行办法》第八条要求“合理确定持股比例和股权结构”，“不得以股权代持、‘名为参股合作、实为借贷融资’的明股实债方式开展参股合作”。该条强调的国资持股真实性和合规性要求，在过往长期的国资交易实践中已经形成共识，比如在一些跨境或早期创业项目中出于便利性等考虑做出的股权代持安排，对于国资而言存在合规性瑕疵因而不可行。

一个值得关注的问题是，对参股企业的股权投资若涉及参股企业承担义务的股权回购安排，在符合一定会计准则标准情况下，可能导致该笔股权投资在参股企业账上被分类为金融负债，这是否会导致该类股权投资被认定为“明股实债”从而落入《暂行办法》限制的范围呢？国有企业参股投资若涉及回购权条款时，需将此纳入考量。

（三）投资文件

《暂行办法》第十条规定“通过投资协议或参股企业章程、议事规则等制度文件”（“投资文件”）约定股东权利义务，结合实际明确“分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等重点事项”。从该条的表述可以一窥国资监管机构可能认为投资文件中应作为必备条款的重点事项，并且作为国有企业股东未来就参股企业重要事项在股东会等层面表达意见和参与决策的重要法律基础和抓手，投资文件的起草和谈判应被给予足够的重视。

《暂行办法》第十条中提及了“特定事项否决权”，但未明确特定事项的具体范围。值得注意的是《暂行办法》第十六条规定“积极参与参股企业重要事项决策，对参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项，应当深入研究论证，充分表达国有股东意见”，未来实践中国有企业股东很可能参照该条规定的范围在投资文件中要求特定事项否决权。有两个问题值得国有企业股东予以关注：（i）对诸如“高级管理人员变动”等涉及公司日常经营层面事项拥有否决权是否会导致国有企业股东从反垄断法角度被认定为对参股企业拥有控制权，从而使参股投资行为构成经营者集中而需进行申报；（ii）国有企业股东要求否决权的事项范围是否合理，是否既满足了国有企业股东对参股企业公司治理的参与和监管要求，又兼顾参股企业公司治理的效率原则。

（四）投资决策

《暂行办法》强调严格落实和遵守国有资产投资决策机制和程序，要求“健全参股投资决策机制，强化投资决策统一管理”；同时，允许集团公司内部划定额度标准，未达该标准的参股投资允许放宽内部决策层级向下授权，超过该标准的仍须集团公司决策，即根据《暂行办法》第十一条规定，“参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级”，而“达到一定额度的参股投资，应当纳入‘三重一大’范围，由集团公司决策”。

（五）出资安排

《暂行办法》第十二条规定“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外”，“其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险”。

1. 首先，该条延续了央企参股旧规中的要求，明确国有企业不得对其他股东提供垫资。

2. 设立或投资参股企业时，各方股东出资的先后顺序应在投资文件中予以约定。一方面，国有企业不得以投资文件有相反约定为由规避“不得先于其他股东缴纳出资”的禁止性规定；另一方面，“不先于其他股东缴纳出资”的结果也不应以国有企业股东违反出资期限为代价强行实现，换言之，若投资文件中约定的国有企业出资期限届满但有其他股东亦未履行出资义务的，国有企业仍以该条规定为抗辩理由拒绝出资的，不能因此豁免承担《公司法》及其司法解释和投资文件项下股东违约责任及潜在的对债权人的赔偿责任，并且在未履行出资义务期间，其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利也将受到合理限制。

3. 根据《公司法》及其司法解释，针对其他股东未按约履行出资义务可采取的措施包括：国有企业股东或要求参股企业以协商谈判、召开股东会议、发函等方式催告其他股东履行出资义务，或直接诉讼要求其他股东依法全面履行出资义务并承担违约赔偿责任。此外，根据《公司法》及其司法解释，董事、高级管理人员亦有基于对公司的忠实义务和勤勉义务采取相应措施敦促股东履行出资义务的责任，因此，国有企业向参股企业提名或委派的董事或高级管理人员在此情况下亦有理由和动力积极主动作为。

二、管——投后管理相关要求

《暂行办法》关于参股企业投后日常监管的相关规定处处体现出向更多运用市场化法治手段、以法人治理结构履职的国资监管职能转变。针对参股企业，特别是重要参股企业（要求建立企业名单并纳入国有企业没有控制力但作为第一大股东或持股比例较高的参股企业）的日常监管，《暂行办法》鼓励根据实际情况探索实施差异化管理。与央企参股旧规相比，《暂行办法》进一步提升了管理要求。　

（一）提名选派人员代表

国有企业向参股企业提名或委派人员且其勤勉履职是落实参股企业管理的重要前提之一。《暂行办法》第八条、第十四条和第十五条规定“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”，“依据参股企业公司章程，选派股东代表、董事监事或者重要岗位人员，积极发挥股东作用，有效履行股东权责”，“派出人员应当认真勤勉履职，推动参股企业按照规定召开股东（大）会、董事会等研究决策相关事项，及时掌握并向派出企业报告重大事项，并定期向派出企业述职，每年至少1次”。《暂行办法》的规定较央企参股旧规更加具体。由于《暂行办法》没有对提或委派人员的持股比例或其他标准作出明确规定，后续实践中应还是按照各国有企业内部不同要求并按照市场化原则与参股企业及其他相关方协商确定。

（二）参股企业引入其他投资者

《暂行办法》第二十条规定“参股企业通过增资扩股引入其他投资者，国有股东应当在决策过程中，按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见”。参股企业增资扩股引入其他投资者，且国有企业股东在该轮增资中不继续按比例增资的，国有企业股东在参股企业的持股比例将被动降低。由于12号令规定“非上市公司国有股东股权比例变动”的情形需评估，因此国有企业股东持股比例因参股企业增资被动降低情形是否需要评估长期存在争议。参考本条表述，以及国务院国资委在其官方网站上回复有关参股企业增资引入投资者是否适用32号令相关问题体现的监管逻辑，参股企业增资引入投资者时，国有企业股东应按照国资相关规定发表意见，包括对与该次增资是否应进行评估，但最终以股东会决议为准。此外，从市场效率角度考量，若参股企业历次融资（即便国有企业股东不参与的情况下）均强制要求履行评估程序，将很大程度上影响参与企业的融资效率，也将会使市场化融资在考虑引入国有企业股东时心存顾虑。

（三）参股投资的审计

《暂行办法》第二十七条要求“规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况，对各级企业负责人开展任期经济责任审计时，应当将参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容”。该条反映出国资监管中审计手段的重要性及国有企业对审计权的重视，但该条所提出的要求应仍集中于国有企业本身的参股经营投资活动及国有企业负责人任期经济责任审计中与参股企业有关的内容，有别于直接对参股企业进行的审计。

股东对参股企业进行审计可能对参股企业日常经营产生影响，也会因此带来商业秘密泄露风险，《公司法》等法律法规层面对股东知情权范围的保障一般难以满足完成审计工作的要求，因此虽然审计权时常会成为参股投资的投资文件谈判的重点之一，但能够落地的情况比较少见。为满足《暂行办法》第二十七条规定范围内的审计要求，至少应有必要在投资文件中约定国有企业股东有权查阅、复制与国有企业股东的参股投资行为本身、参股企业与国有股东关联交易等内部审计必须的范围内会计凭证等底稿资料。

（四）严格规范经营事项

1. 严格控制担保。《暂行办法》第十八条规定“严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保”。该条规定延续了央企参股旧规的要求，且基于该条表述理解，即便参股企业或其他股东提供反担保或支付担保费的情况下超股权比例提供担保亦不被允许。

2. 规范无形资产适用。《暂行办法》第二十一条规定“不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用”，如此规定一方面严格禁止了借用资质等本身存在违法违规的经营活动，另一方面也杜绝了参股企业（特别是国资持股比例较低的参股企业）顶着“国企”光环从事经营，造成市场和消费者的误解和混淆。但从另一个角度，《暂行办法》允许遵循必要性原则下注册商标的授权，但须严格授权使用条件和决策审批程序并采取市场公允价格，尊重和照顾了国有企业与其参股企业之间的必要的业务合作关系。

《暂行办法》第二十一条进一步规定，当标的企业不再被国有企业控制（例如国有控股企业因产权交易变为国有参股企业）时，关于字号、经营资质和特许经营权等无形资产的使用亦须遵照上述规定进行整改。这就要求在进行涉及企业控制权转移交易时，应关注对前述无形资产的使用做一揽子安排并在交易文件中明确约定。

3. 参股企业兼职。根据《参股办法》第二十二条规定“国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职，应当根据工作需要从严掌握，一般不跨级兼职，不兼‘挂名’职务。确需兼职的，按照管理权限审批，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益；任期届满需要连任的，应当重新履行相关程序”。同样，该条亦延续了央企参股旧规的要求。

三、退——参股股权退出管理

央企参股旧规要求“合理运用增持、减持或退出等方式加强价值管理，不断提高国有资本配置效率”，“对满5年未分红、长期亏损或非持续经营的参股企业股权，要进行价值评估，属于低效无效的要尽快处置，属于战略性持有或者培育期的要强化跟踪管理”。《暂行办法》在延续了央企参股旧规强调的加强价值管理、提高国有资本配置效率的指导性原则基础上，设定了“参股股权退出管理”专章进一步引导国有企业参股应退进退、并落实合理合规退出的管理要求。

（一）应当从参股企业退出的情形

《暂行办法》第二十四条规定“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”对于应当从参股企业退出的情形，较央企参股旧规增加了“与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资”几种情形。就处于早期阶段的企业或仍处于市场行业培育期的企业，《暂行办法》的规定可能导致国有企业投资意愿不足，尽管《暂行办法》提出了“战略性持有或培育期的参股股权”的例外，但目前标准仍不明确。事实上，当前国资背景的基金参与早期风险投资也面临着同样的问题。

为将应退尽退要求落实到位，国有企业有必要建立健全对参股经营投资的日常监测、管控和评估机制（例如加强对参股企业的财务管控，及时获取参股企业财务报告，掌握财务状况、经营成果等信息），全方位全过程掌握参股企业公司治理、经营情况、盈利能力等，以便综合分析、全面评估参股经营投资质量。

（二）退出的方式及程序

《暂行办法》第二十五条要求“合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，清理退出低效无效参股股权”。可见，国有企业退出参股投资的方式是多样的，可以根据实际情况合理选择。通常来说，在投资入股参股企业的投资文件（常见的可能是在股东协议或公司章程）中一般会对参股企业清算注销的情形有明确约定，并且通常限制比较严格。在更多的市场化股权投资交易中，投资文件中约定股权回购、售股权、拖售权等特殊情形下的股权转让安排也比较常见，但股权置换安排一般情况下较少出现（可能更多会出现在国资集团内部业务重组整合的情境下）。必须提示注意的是，国有企业选择股权转让方式退出参股企业时应根据包括32号令在内的相关国资监管规定，严格依法履行审计、资产评估和产权交易等程序。

此外，《暂行办法》还鼓励充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活。

（三）国有企业退出参股企业的合规路径——借助股权融资协议回购条款

针对国有企业退出参股企业事项，《暂行办法》第24条规定：“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”

但是，当参股企业出现《暂行办法》第24条规定的情形时，参股企业的股权价值、未来前景均不甚乐观，加之国有企业对参股企业无控制权的前提下，国有企业如何实现合规退出，无疑将成为大多数国有企业必须妥善应对的问题。

1. 可供选择国有企业退出参股公司的合规路径有哪些

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依据《暂行办法》，国有企业退出参股公司的合规路径包括：股权转让、股权置换、清算注销等。

上述三种方式外，实践中，国有企业还可选择定向减资方式退出。例如，在（2021）京02民终4712号，北京市二中院认为，涉案程序瑕疵不影响公司减资行为的效力。类似地，在（2019）京0102民初5117号，北京市西城区人民法院认为，减资已经过公司权力机构决议，并已经对不特定债权人发布了减资公告，且实际完成了减资的变更登记，其仅未编制资产负债表及财产清单的瑕疵，不影响众大佳宏公司的减资行为的有效性。不过，因定向减资应履行《公司法》关于减资需要在股东（大）会减资决议之日起10日内通知，并于30日公告，且债权人有权在通知或公告后30日或45日内请求提前清偿或提供担保，故不仅周期较长，而且还可能面临债务负担。

2. 不同退出方式的局限性

（1）以股权转让方式退出的局限性

当国有企业参股企业出现《暂行办法》第24条规定的情况，即除国有企业战略性持有或培育期的参股股权外，该参股企业已经5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握”的情况。此类公司的股权价值已然不高，加之其经营情况难以掌握，市场前景不被看好。根据普遍的商业逻辑可以预测，此时，有意受让国有企业对参股企业股权的投资人，相较经营状况良好的公司，可谓少之又少。

另一方面，考虑到此类国有企业参股企业多采用有限责任公司形式，而根据我国现行《公司法》规定，若公司章程没有另行约定，有限责任公司股东对外转让股权不仅要征得其他股东过半数同意，其他股东还享有同等条件下的优先购买权。在有意受让参股企业股权的投资人本就相对稀有的情况下，国有企业仅为参股一方，无法掌控其他股东是否行使有限责任公司股权对外转让中的法定同意权和优先购买权。如此一来，国有企业以股权转让方式退出参股企业，将因有限责任公司股权对外转让必须经内部流程中的同意权和优先购买权而难上加难。事实上，只要发生国有股权对外转让，都存在转让方和受让方无法掌控的优先购买权适用的阻力。

（2）以股权置换、清算注销、定向减资方式退出的局限性

国有企业可通过股权置换、清算注销、定向减资方式退出参股企业，但要合法合规地采取这三种方式中的一种退出参股企业，所受局限也相对较多。

以国有企业股权置换为例，在北京市国资委直属企业，北京能源集团有限责任公司，为实现优化国资管理目的而进行的换股+合并交易中，北京能源集团有限责任公司以其所持深圳京能融资租赁有限公司84.68%的股权，置换北京京能清洁能源电力股份有限公司持有的北京京能国际能源股份有限公司20%的股权。股权置换后，京能集团基于其持有京能国际100%，吸收合并了京能国际，进而直接持有京能电力。

上述股权置换交易之所以能够成功，其关键原因在于京能集团意在通过换股吸收合并京能国际的后续计划。换句话说，纵观整桩换股+合并交易，合并目的决定了中间股权置换环节的顺利进行。因此，在没有类似的股权置换终极目的情况下，一般很难倒果为因，为置换而置换国有企业股权。

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清算注销的局限性则在于，不论是自愿解散清算还是强制解散清算，首先需要出现解散原因。根据《公司法》，自愿解散原因包括：章程规定的经营期限届满，解散事由出现，再或者股东（大）会做出解散公司的决议。而强制解散原因则包括行政强制解散和司法解散两种可能。后者指人民法院在公司治理出现僵局的情况下，以法院判决的方式解散公司。如是来看，国有企业如果要采用清算注销方式退出参股企业，在参股企业仅仅出现以下情况：“5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股企业，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资”，但并未出现前述公司自愿或强制解散原因的情况下，退出方案将难以落实。

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以定向减资方式合规退出参股企业同样不容易实现。国有企业以定向减资方式合规退出参股企业时，合规首先意味着国有企业和参股企业应依《公司法》履行减资的法定程序。并且，国有企业参股企业的法定减资，还必须在参股企业内部完成董事会、股东（大）会减资决议，之后，为保护参股企业债权人利益，该参股企业应在股东（大）会减资决议后10日内通知债权人，并于30日在报纸上公告。并且，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内有权请求提前清偿或提供担保。否则，将可能因侵犯债权人利益而有被认定为抽逃出资，进而应该在抽逃出资范围内对债权人承担赔偿责任的法律风险。

除此之外，自国有企业处置参股企业股权角度而言，在上述流程启动之前，虽然《暂行办法》和其他国资委规范性文件就国有企业参股企业减资是否应经国资监管机关审批没有明确的监管要求，但为稳妥起见，国有企业还应首先就减资事项取得国资监管机构或其授权的国有企业的批复，并委托资产评估公司对参股企业进行资产评估。而对于应通知而未通知的债权，国有企业作为股东还负有主张自身不存在过错的举证责任。若其难以证明在减资程序中对怠于履行通知义务的行为不存在过错，当参股企业定向减资后难以清偿减资前的债务时，国有企业应当对债权人承担补充赔偿责任。基于此，为防控前述风险发生，国有企业以减资方式退出参股企业时，不仅应就减资事项获得国资监管机构的批复，还应严格执行法定减资程序，通知和公告债权人，以消除减资完成后存在的潜在风险。

3、可考虑的较优退出路径：股权融资协议回购条款

鉴于以上退出路径实际操作存在各种各样的问题，国有企业通过在股权融资协议中约定回购条款或补充回购条款的方式退出参股企业，就成为一种相对较优的退出路径。

不过，由于《暂行办法》第8条规定，国有企业应”结合经营发展需要，合理确定持股比例和股权结构达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利。”“国有企业不得以股权代持、“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。基于此，需要进一步确认，在股权融资协议中约定回购条款或以补充回购条款的方式退出参股企业是否会构成”明股实债“？如果构成，股权融资协议中回购退出条款是否会因此而无效？

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结合本所律师执业经验和司法实践中的类案裁判。对此，我们认为，由于明股实债的实质在于，通过一些列投资条款安排意图获取固定收益的投资活动。所以，国有企业仅在股权融资协议中事先约定回购条款，但约定回购条款的目的并非获取类似于债权利益的股东收益。不论回购的主体是公司还是其他参股股东，原则上，此类约定不属于明股实债，应为有效约定。只不过，当公司是回购主体，并且投资方据此主张实际履行时，投资方的请求可能因违反《公司法》“股东不得抽逃出资”以及仅在法定情形，公司方可股份回购的强制性规定，而不能获得法院支持。

如果国有企业在参股时的股权融资协议不仅事先约定了回购条款，并且结合融资协议其他约定，还可令国有企业投资人获得固定收益，而且国有企业投资人在取得股权后并未实际参与标的公司的经营管理，投资人的股权受让款相比于市场价格显非公允合理。此时，投资人与参股企业达成的融资协议属于“明股实债”，应当根据其实际关系，将其认定为债权协议而非股权融资协议。

更进一步的问题是，根据《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（国资厅发评价〔2012〕45号）等规范性文件，此类债权协议因属于被禁止的国有企业拆借资金行为，司法实践是否会基于其违反包括《暂行办法》在内的上述规范性文件而此类债权性融资协议的效力？兹结合以下案例，对此予以解答，以供参考。　

案号：（2021）辽民终1648号，沈阳八维时空有限公司等借款合同纠纷民事二审民事判决书

案件事实：科创基金与八维公司于2017年10月16日签订《股权转让协议书》，合同约定：甲方科创基金，乙方八维公司。甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国公司法》的相关规定，经友好协商，就乙方股权转让事宜达成一致，特订立本《股权转让协议书》，共同遵守执行。一、转让标的：乙方持有的东网科技有限公司的9.36%股权（实际股份数为984.38万股）。二、股权转让数量及价款：股权转让数量为984.38万股，总价款为4，098.5万元。

争议焦点之一：案涉《股权转让协议书》的效力如何认定

裁判意见：依照《民法总则》“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”案涉各方当事人签订的股权转让协议因属虚伪意思表示均应认定无效。八维公司提出科创基金“明股实债”的交易，违反相关法律和部门规章的强制性规定，但《政府出资产业投资基金管理暂行办法》仅规定政府出资的产业投资基金不允许向第三方提供贷款，并未禁止对所投资企业进行融资扶持，况且该规定不属于效力性强制性规定。同时，科创基金与八维公司签订合同所实施的行为不属于从事银行金融业务，且《私募投资基金备案须知》，《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》等均颁布于案涉合同签订之后，不具有朔及效力，且不属于效力性强制性规定。

法律分析：从上述裁判意见可知，虽然案涉股权转让协议因通谋虚伪而无效，但隐藏在虚伪股权转让合意背后的债权协议却是真实有效的。该债权协议不因提供资金的出资人一方违反政府出资的产业投资基金不得向第三方提供贷款而无效。类似地，《暂行办法》第8条第2款，“不得以股权代持、‘名为参股合作、实为借贷融资’的名股实债方式开展参股合作。”属于与之相似的管理型而非效力性强制性规定。国有企业股权融资协议若因回购及其他约定事先被认定为“明股实债”，仅以违背该条而否定此时的债权协议效力，理由并不充分。不过，考虑到司法实践对于效力性强制性规定的司法裁判标准并不统一，违背国资监管规定的债权协议被认定为无效的司法裁判，并不鲜见。

我们建议，国有企业在拟定股权融资协议回购条款时，务必在融资协议约定有利于认定国有企业股东对参股企业构成股权出资关系的条款。例如，国有企业股东有权委派至少一名董事或经理，在取得股权后有权实际参与标的公司的经营管理。同时，尽量避免出现参股国有企业有权获得固定收益的条款，当然这里还涉及回购价款条款的设计，例如，如何在设计回购条款时回避投资额加固定收益率的安排，以防股权融资协议回购条款被认定为“明股实债”进而被否定其效力。

4、回购条款与进场交易是否冲突

根据《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部第32号令）《企业国有资产监督管理暂行条例》等国有资产监管规范，为防止国有资产流失，规范国有资产交易行为，国有股权交易需遵循等价有偿和公开公平公正的原则，按照“审批、评估、进场交易”，在依法设立的产权交易机构中公开进行。唯一的例外是国有金融企业的直接股权投资。根据《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财政部31号通知）第九条：“国有金融企业开展直接股权投资，应当建立有效的退出机制，包括：公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续；以其他方式进行股权转让的，遵照国有金融资产管理相关规定执行。”国有金融企业退出直接股权投资时，可以不采取进场交易的方式。

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如此一来，问题产生。国有企业在股权融资协议中约定回购条款，或事后与潜在受让方签署意向受让协议，回购条款或意向受让协议是否会因违背上述国有股权应进场交易的国资监管规范而无效？事实上，要回答上述问题，还需进一步追问回购退出条款或事后签订的意向受让协议的性质？兹结合以下案例，对此予以解答，以供参考。　

案号：（2022）京02民终2069号案，北京中铁诺德房地产开发有限公司等与内蒙古君原房地产开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

案件事实：诺德公司（甲方）与君原公司（乙方）签订《意向协议书》。约定：第一条，甲方按照国资委对国有产权转让的相关条例规定，以评估机构评估后的价值为基础，通过公开挂牌以股权转让的方式在产权交易所处置目标公司100%股权。第二条，乙方密切关注甲方通过产权交易所发布的股权转让公告，并依法参与公开竞价等程序，并承诺按照不低于挂牌价提出受让申请，竞买目标公司股权。第三条，乙方在本协议签订之日起7日内，向甲方交纳20000000元的保证金。发生以下任何事件时，保证金不予退还：乙方未参加竞买或在挂牌期间撤回其受让申请；挂牌确认乙方为受让方后，乙方不在约定时间内与甲方签订合同。2.2乙方以不低于挂牌价格参加竞买，但其它竞买人竞得目标公司股权，则甲方将于挂牌结束后7个工作日无息将保证金返还给乙方，互相不追究违约责任。……第八条，甲方转让目标公司股权需经上级单位批准，如果甲方上级单位审批不同意转让目标公司股权，则本协议自动终止，互不追究违约责任。

争议焦点：《意向协议书》性质及其效力

裁判意见：北京市第二中级人民法院认为，“《意向协议书》就股权转让标的、股权竞买步骤、违反《意向协议书》应承担的责任和发生争议后管辖法院等方面均作出了明确约定，应认定为双方为股权转让事宜而签订的预约合同。……双方当事人系基于诚实信用的原则订立该预约，该预约关于违约责任及争议解决的相关条款对双方均具有法律约束力。”因其仅为股权交易中的磋商性文件或预约合同，故其不违反国有资产处置的强制性法律规定，不会导致国有资产流失的法律后果，亦未损害第三人购买该股权的合法权益，当属合法有效。

法律分析：国有股权交易因需要遵循《企业国有资产交易监督管理办法》中的进场交易前的流程，在进场交易前完成事前批准、专项审计、资产评估、职工安置、产权市场挂牌、信息披露等事项。这些事项的顺利推进，需要国有企业股东在进场交易之前付出诸多的交易成本。而如果国有股权进场挂牌后无人摘牌，国有企业一方进场前的投入交易诸多成本，都将归零。基于此，在进场交易前，国有股东通常会考虑通过股权融资协议中的回购条款约定，或事后签订的意向受让协议，锁定可能的受让方，并通过与之签署股权融资条款约定或意向协议的方式，确保特定的回购主体或意向受让方进场参与交易，完成摘牌。有鉴于此，司法实践一般倾向于认为，此类意向受让协议或回购条款属于达成股权交易过程中的磋商性文件或预约合同。

再例如，在（2016）云01民终1674号判决书中，昆明市中级人民法院认为，合作框架协议并非“直接约定了明确的股权转让标的以及转让对价，且不需经产权交易所挂牌交易而可以直接履行协议并办理股权变更的正式合同。故该合作框架协议并未违反国有资产处置的强制性法律规定，不会导致国有资产流失的法律后果，同时亦未损害第三人购买该股权的合法权益，当属合法有效”。

结合以上案例来看，回购条款的安排并不会导致相关协议因违反《企业国有资产交易监督管理办法》而无效。当然为了避免回购安排在实操中的合规性，应该通过场内进行交易。在相关交易文件中明确约定回购的方式即可。

5、结语

综上所述，国有企业要退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股企业，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资，理论上虽然存在至少四种合规路径可供选择，但鉴于股权置换、定向减资、清算注销，股权转让，在实际操作之际均存在一定的局限。国有企业通过在股权融资协议中约定回购条款方式退出参股企业，是当前所有可能方案中的较优方案。

国有企业通过在股权融资协议中约定回购条款方式退出参股企业时，应遵循《公司法》《暂行办法》《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部第32号令）《民法典》等规范，基于参股企业的股权结构、公司治理安排，后续的经营目标，对外负债情况等因素，拟定股权回购条款。在选择以该路径退出参股企业后，国有企业还应与上一级国有资产监督管理部门进行充分的沟通和咨询，履行报批义务，并遵循《企业国有资产交易监督管理办法》的要求，以进场交易方式实现合规退出。

内容来源：

“投管退”角度简评《国有企业参股管理暂行办法》　[陈垦，通商律师事务所]
《国有企业退出参股企业的合规路径——借助股权融资协议回购条款》　[窦方旭、刘宝元、曹治林，锦天城律师事务所]

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《国有企业参股管理暂行办法》	简析
第一条为加强国有企业参股管理，提升国有资本配置效率，维护国有资产安全，促进混合所有制经济健康有序发展，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关规定，制定本办法。第二条本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。	（1）规范对象有显著扩展。央企参股旧规的规范对象为国务院国资委直接监管的中央企业，地方国有企业对于该规定只是参照适用；参股新规的规范对象则囊括了各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业。相较于央企参股旧规，参股新规的规范对象有较大扩展。关于参股新规针对的“国有企业”，我们留意到业界有分析意见认为其仅指通常所说的一级企业和二级企业，并不包括其他更低层级的企业。但结合参股新规下文中多处提及的“各级子企业”、“各级控股股东”等表述，以及基于国资加强全面监管的背景，我们理解该解读可能不够全面。我们更倾向于认为参股新规中所称“国有企业”应包括各级的国有企业。此外，对于非由国资委履行出资人职责的“国有企业”及其子企业（例如各科研院所等事业单位下设的投资平台，该等企业通常由财政部门履行监管职责），参股新规从文义上来看并不直接适用，但后续相关非国资委条线国有企业是否会在实操中参考参股新规的相关规定，还有待观察。（2）国有企业“参股”的判断标准。即“国有企业在所投资企业持股比例不超过50%”且“不具有实际控制力”这两条标准需同时满足，方可视为参股。这个判断标准相对清晰。我们理解，如果国有企业对某主体的持股比例超出50%，但国有企业并未通过章程、协议及/或公司治理机制设计控制该主体，便不应视为“参股”；而如果国有企业对某主体的持股比例低于50%，即使通过章程、协议及/或公司治理机制设计从而使得国有企业“控制”该主体，也不应视为“参股”。
第三条国有企业参股管理原则（一）依法合规。严格遵守法律法规和国有资产监督管理规定，规范开展参股经营投资，加强合法合规性审查，有效行使股东权利，依法履行股东义务，维护国有企业合法权益。（二）突出主业。以高质量发展为目标，服务国家战略，聚焦主责主业，有效发挥参股经营投资在战略性新兴产业培育孵化等方面的积极作用，促进国有资本布局优化和结构调整。（三）强化管控。严格参股经营投资管理，加强审核把关，完善内控体系，压实管理责任，加强风险防范，严防国有资产流失，促进国有资产保值增值。（四）合作共赢。尊重参股企业经营自主权，有效发挥参股企业各方股东作用，激发各类市场主体活力，推动各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。第四条国有资产监督管理机构负责指导监督所监管企业建立健全内控体系，加强内部审计监督检查，规范开展参股经营投资，并依据相关规定对违规行为开展责任追究。第五条国有企业是参股管理责任主体，应当结合实际制定管理制度，按照出资关系和企业相关规定对参股经营投资进行有效管控。	（1）参股管理原则更清晰央企参股旧规中未单独列明参股管理的原则，参股新规则明确了国有企业参股管理原则，这些原则在办法的以下具体条款中分别有体现。（2）监管主体及责任主体明确参股新规明确了监管主体及责任主体，即国资监管机构负责监督国企参股相关事宜，而国企则是参股管理的责任主体。（3）参股管理制度参股新规提出了新要求，即国有企业应当结合实际制定管理制度。故参股新规施行后，存在参股行为的国有企业应结合自身实际尽快制定或完善参股管理制度，管理制度应包括的相关事项在参股新规中有所体现。
第六条严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主责主业，符合企业发展战略规划，严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。参股投资金融和类金融企业，应当符合金融行业准入条件，严格执行国有企业金融业务监督管理有关规定。	（1）投资项目负面清单参股新规提及的“投资项目负面清单”，指各级国资监管机构根据国家有关规定建立发布的监管企业境内投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类投资项目，实行分类监管，例如《中央企业境内投资项目负面清单（2017年版）》、《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》中列举的“禁止、限制性规定”对应的项目、《嘉定区区管企业投资项目负面清单（2021版）》等。（2）关于房地产项目 2019年央企参股旧规中明确提及不得通过参股等方式开展中央企业投资项目负面清单规定的商业性房地产项目，但参股新规中未再提及商业性房地产项目。我们理解由于监管层级及对应的监管对象不同，各层级的禁止类项目可能存在一些差异。《中央企业境内投资项目负面清单（2017年版）》中禁止类项目包括“非房地产主业中央企业新购土地开展的商业性房地产投资项目”；《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》中规定“严格控制房地产、金融等非主业投资项目”；而《嘉定区区管企业投资项目负面清单（2021版）》中禁止及监管类项目中未明确提及房地产投资项目。
第七条充分开展尽职调查，通过各类信用信息平台、第三方调查等方式，审查合作方资格资质信誉，选择经营管理水平高、资质信誉好的参股合作方。不得选择与集团公司及各级子企业领导人员存在特定关系（配偶、子女及其配偶等亲属关系，以及共同利益关系等）的合作方。	（1）关于合作对象的要求央企参股旧规中对于合作对象的选择方式中，包括“对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录的意向合作方，要视严重程度审慎或禁止合作”的要求，参股新规中删除了此要求。我们理解删除了该条要求并不意味该要求所对应的情形将无需考虑。如意向合作方存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录，根据充分尽调且需选择资质信誉好的参股合作方之要求，该意向合作方被选定进行合作的风险相对较高。（2）特定关系的范围关于涉及特定关系而不得合作的合作方范围，央企参股旧规规定的是“与参股投资主体及其各级控股股东领导人员存在特定关系”，参股新规调整为“集团公司及各级子企业领导人员存在特定关系”，扩大了限制的范围，也是应有之义。
第八条结合经营发展需要，合理确定持股比例和股权结构。达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利。不得以股权代持、“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。	（1）不再单独强调不得约定固定分红参股新规增加明确了在开展参股合作时，不得股权代持；且重申了不得以“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。在具体表述上，央企参股旧规中的规定是“不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作”，参股新规删除了“约定固定分红”这一方式。我们理解，固定分红只是股东间的对某些事项安排的外在体现，实践层面该安排可能只是基础机制，存在多种灵活的补充。若综合固定分红及对应的补充机制，综合机制不一定完全构成明股实债（例如设置成类似于优先股的机制等）；但如果综合机制仍构成名股实债，则应是被禁止的参股方式。故我们理解参股新规中删除“约定固定分红”只是表述上更加精确，重点仍然是在强调不得以名股实债方式开展参股合作。（2）股权结构需明确关于参股方式，央企参股旧规只是强调了“合理确定持股比例”，而参股新规提出了“合理确定持股比例和股权结构”，显然参股新规对股权结构也要求一并关注。股权结构与持股比例非同一范畴的概念。股东数量、结构层级等因素影响股权结构；而国有企业在不同股权结构中也有可能最终持有相同的股权比例，但其直接持有的股比、对参股企业的公司治理参与程度等有可能不一致。参股新规要求同时确定持股比例和股权结构，意味着在国有企业决定参股前需与相关各方就合资主体的股权结构提前探讨、达成一致，降低在后续存续、运营过程中股权结构不必要调整的风险。（3）提名董事的权利参股新规新增了“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”这一要求。该条款为原则性规定，尚无量化性标准。后续国有企业可能需要在参股管理制度中对此予以明确，例如提名董事的股权比例要求，或如何在具体合资项目中确定该项目对应的比例标准等。另需同时考虑到，国有企业参股合资公司时，由于可能存在多方股东，股东间对于合资公司的公司治理机制尤其是董事会的组成等可能有相对特殊的安排，如何满足国有企业股东在达到一定持股比例的参股即享有提名董事权利，有待在实践中进行探讨及各方磨合。
第九条按照法律法规等有关规定，协调推进各方股东在参股企业章程中明确各治理主体的设置和权责边界，促进参股企业建立权责法定、权责透明、协调运转、有效制衡的公司治理机制，建立健全中国特色现代企业制度。第十条通过投资协议或参股企业章程、议事规则等制度文件，依法合规、科学合理约定各方股东权利义务，并结合实际明确分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等重点事项，避免对参股股权管理失控，有效维护国有股东权益。	（1）关于参股企业的公司治理参股新规提出了对于参股企业的公司治理机制建设的重视，要求责任主体“协调推进各方股东在参股企业章程中明确各治理主体的设置和权责边界”。实践中，部分参股企业的公司治理机构权责边界简单沿用《公司法》第三十七条（股东会职权条款）、四十六条（董事会职权条款）等条款的表述或在此基础上仅微调，少有细致约定或定制化条款。参股新规对于各参股主体的治理机制和权责边界的要求更高。建议国企参股时对于参股企业的公司治理约定由各股东进行协商并据此定制参股公司的章程。（2）重点事项需明确参股新规也规定了各股东方需要明确的重点事项包括“分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出”。与央企参股旧规中的要求相比，参股新规对于需明确的重点事项的范围有了明显扩张。实践中，除分红权、人员委派、股权退出、安全生产等外，参股公司的制度文件（包括投资协议或参股企业章程、议事规则等）涉及高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、特定事项否决权等事项的较为少见。参股新规施行后，国有企业参股时，在参股公司的前述制度性文件中，应对高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权等事项予以明确，各股东方应提前就各事项的具体安排（或决策机制等）作出相对明确的约定，促使合资各方就合资的前期就该等重要事项达成一致，也有助于控制各方就该等重要事项在后期产生不必要争议的风险。此外，如国有企业股东拟对“重大产权变动、公司合并等事项”享有否决权，则在一定程度上会和其他股东可能享有或根据投融资惯例所希望享有的“拖售权”等权利相冲突，需各方提前协商解决之道。
第十一条严格落实国有资产投资监督管理有关要求，健全参股投资决策机制，强化投资决策统一管理。参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级。达到一定额度的参股投资，应当纳入“三重一大”范围，由集团公司决策。	无实质调整。
第十二条国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。以非货币性资产作价出资的，应当以公允合理的方式确定国有资产价值。其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。	（1）国企股东的出资顺序对于国有企业作为参股股东时的出资顺序，参股新规有重大调整，新增了“不得先于其他股东缴纳出资” 这一要求，但“另有规定的除外”。该要求引申出了以下问题：（i）各方是否可以通过协议约定来规避本条规定？（ii）实践中应如何确保满足此要求？（iii）如果其他股东未按时出资，国有企业作为股东是否应该在缴款期限届满前先缴纳出资？对于第（i）个问题，答案应该是不可以。该规定中除外情形仅是“另有规定的除外”，此处所指“规定”是法律法规的规定，不包括股东间或合作方之间另有的约定。对于第（ii）个问题，在关于国资参股公司的投资协议或股东协议及配套交易文件（包括章程）中，可明确写明其他各股东方的出资时间应早于国有企业股东的出资时间，如可行的，应列明各方的具体出资时间，并设置必要的机制（例如违约机制、待补机制、紧急转让机制等）以督促其他各方及时出资。对于第（iii）个问题，尽管参股新规明确国有企业不能先出资，但该要求无法以违反出资期限为代价来强行实现。如任何非国有企业股东一方未能按约定时间缴纳出资的，国有企业股东不能以另一方股东尚未完全出资从而以本条规定为由拒绝履行自身的按时出资义务。按照《公司法》第二十八条之规定，股东不按照章程规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。（2）其他股东未按约出资的防范参股新规对于国有企业参股时的合资公司的财务状况风险防范要求较高。对于其他股东未按约定缴纳出资的情形，参股新规还要求国有企业“及时了解情况，采取有效措施防范风险”。国有企业应如何在实践中满足此要求，存在一些尚待厘清的细节问题。例如，在各股东分期缴纳出资时，如何确保国有企业可及时了解其他各股东每次是否均已按时出资？如存在某个股东未按时出资，国有企业是否可以及如何采取哪些“有效措施”以达到“防范风险”？是否需要启动商务谈判、召开股东会议、发律师函、提起诉讼等措施？国有企业对于上述问题的解决方案是否需要落实到国有企业的参股管理制度中？解决方案如何落实到参股公司的制度性文件中？这些细节问题在国有企业参股实践及设置参股管理制度时都可能会触及到，有待后续各方主体共同探讨和细化，积累实践经验。
第十三条明确具体负责部门，对参股股权进行归口管理，建立参股经营投资台账，加强基础管理，全面准确掌握参股企业基本情况。结合企业实际建立重要参股企业名单，将没有实际控制力但作为第一大股东以及其他持股比例较高的参股企业纳入其中，探索实施差异化管理。	参股新规提出了要建立“参股经营投资台账”及“重要参股企业名单”。参股新规要求“全面”、“准确”掌握参股企业基本情况，对国有企业参与设立、持续监督和管理参股企业提出了较高的要求。只有国有企业积极主动行使管理权力，方可满足本条要求。
第十四条依据参股企业公司章程，选派股东代表、董事监事或者重要岗位人员，积极发挥股东作用，有效履行股东权责。加强选派人员管理，建立健全选聘、履职、考核和轮换等制度，确保派出人员具备相应的专业素质和履职能力。第十五条国有企业向参股企业的派出人员应当认真勤勉履职，推动参股企业按照规定召开股东（大）会、董事会等研究决策相关事项，及时掌握并向派出企业报告重大事项，并定期向派出企业述职，每年至少1次。第十六条积极参与参股企业重要事项决策，对参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项，应当深入研究论证，充分表达国有股东意见。	（1）关于人员选派对于选派人员的要求，除了“轮换”外，参股新规新增了建立健全“选聘、履职、考核等制度”的要求，且进一步要求“确保派出人员具备相应的专业素质和履职能力”。国有企业建立参股管理制度时，需充分考虑关于人员选派的这些要求和机制。（2）关于派出人员的履职关于派出人员的勤勉责任更加具象，尤其在代表国有股东参与决策的重要事项范围，与央企参股旧规相比有了更明确的范围，包括“参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项”，且该等事项需“深入研究论证”，而不应仅是形式上直接投票表决。这就要求派出人员对参股企业的业务及重大事项均有深入了解，方能更好地代表国有股东发声。
第十七条加强运行监测和风险管控，及时掌握参股企业经营情况，发现异常要深入剖析原因，积极采取应对措施，防范化解风险隐患。发现可能导致企业生产经营条件和市场环境发生特别重大变化并影响企业可持续发展等重大风险或重大损失的，应当按照有关规定及时向同级国有资产监督管理机构报告。第十八条加强财务管控，及时获取参股企业财务报告，掌握财务状况、经营成果等信息，注重投资回报，根据公司章程等督促参股企业及时分红。严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保。对于投资额大、关联交易占比高、应收账款金额大或账龄长的参股企业，应当加强风险排查。	无实质调整。
第十九条建立参股经营投资评估机制，结合企业发展战略、主营业务等，加强对参股企业公司治理、盈利水平、分红能力、增值潜力、与主业关联度等的综合分析，全面评估参股经营投资质量。根据参股经营投资质量评估等情况，对参股股权实施分类管控，并合理运用增持、减持或退出等方式加强价值管理，不断提高国有资本配置效率。	参股新规提出了要建立“参股投资评估机制”，评估内容较全面，包括参股企业公司治理、盈利水平、分红能力、增值潜力、与主业关联度等多个方面。意味着国有企业向参股企业的派出人员需对参股企业有相对全面且深入的了解，且需对其所处行业也应有必要的了解。
第二十条按照国有产权管理有关规定，及时办理参股股权的产权占有、变动、注销等相关手续，按期进行数据核对，确保参股产权登记的及时性、准确性和完整性。参股企业通过增资扩股引入其他投资者，国有股东应当在决策过程中，按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见。	无实质调整。
第二十一条加强无形资产管理，严格规范无形资产使用，有效维护企业权益和品牌价值。不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。产品注册商标确需授权给参股企业使用的，应当严格授权使用条件和决策审批程序，并采取市场公允价格。产权转让、企业增资导致国有企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用原国有企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以原国有企业名义开展经营活动。	无实质调整。
第二十二条国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职，应当根据工作需要从严掌握，一般不跨级兼职，不兼“挂名”职务。确需兼职的，按照管理权限审批，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益；任期届满需要连任的，应当重新履行相关程序。参股投资主体及其各级控股股东领导人员亲属在参股企业关键岗位任职，应当参照企业领导人员任职回避有关规定执行。	对于兼职的领导人员，其除了不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，参股新规还增加了其不得获取股权。《暂行办法》未明确该条款针对的行为是直接持股还是间接持股，基于本规定的目的及出台背景，我们理解参股新规禁止兼职的领导人员以任何形式（例如代持、干股等形式）持有参股企业的股权。如国有企业在参股公司层面拟施行股权激励，可能与本条规定存在潜在冲突。
第二十三条国有企业持股比例合计50%以上的参股企业，党建工作原则上由持股比例最大的国有股东或国有资产监督管理机构领导和指导为主，按照有关规定落实管党治党责任。其他国有参股企业，国有股东应当加强对企业党建工作的领导和指导，推动党的组织和工作有效覆盖，充分发挥党组织和党员作用，确保党的领导和党的建设在参股企业得到充分体现，维护国有资产权益和社会公共利益，严防国有资产流失。国有参股企业党组织关系、党建工作领导和指导责任归属国有资产监督管理机构或国有企业的，原则上应当保持稳定。	参股新规进一步强调了参股企业的党建工作，并补充以下两种情形时的处理方式：（1）对于存在多个国有企业作为股东时，党建工作的负责方；（2）在党建工作已由国有企业或国资监管机构负责时，原则上保持稳定。
第二十四条除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。第二十五条加强研究论证，创新方式方法，合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，清理退出低效无效参股股权。充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活。第二十六条退出参股股权应当严格执行国有资产监督管理有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等程序，及时办理工商变更登记。	（1）退出情形对于从参股企业退出，参股新规增加了一个应触发退出的情形，即“与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势”。与其他触发退出的情形相比，该退出情形的判断标准相对较原则化，也进一步强调了国有企业参股的方向是聚焦主业。（2）退出方式参股新规中关于退出的方式非常灵活，除了相对较常规的股权转让、股权置换、清算注销等方式外，还提出了“发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权”。国有资本、运营公司在协助国有企业退出参股企业方面籍此获得明确的政策支持，预计后续在退出参股企业时将会有很多创新的探索和实践。
第二十七条国有企业应当将参股经营投资作为内部管控的重要内容，建立健全以风险管理为导向、合规管理监督为重点的内控体系。规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况，对各级企业负责人开展任期经济责任审计时，应当将参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容。	（1）审计监督权参股新规新增了要求“规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况”，并在第十条中也明确提及国有企业股东需享有审计监督的权利。（2）实践层面的落实对国有企业参股的企业保留审计监督权，被明确的写入了国资监管文件，是新要求，实践层面可能存在一些困难待各方探讨和解决。由于国资股东只是参股投资，不具有实际控制力，其他各股东是否愿意配合，有待在实践中检验。对于后续新设的参股公司，各方股东就此达成一致安排可能相对较容易，但对于已设立的参股公司，如此前国有企业作为小股东未享有审计监督权，后续再行主张，可能存在一定难度。此外，现行《公司法》规定股东有权查阅财务会计报告、会计账簿，但未包括会计原始凭证，但如果无法查阅会计原始凭证，审计监督权就无法真正落实并得到有效保障，故如何保障对参股公司不具有控制力的固有企业股东享有实际的审计监督权，在实践层面值得予以关注。
第二十八条国有资产监督管理机构应当建立健全参股监督管理工作机制，明确相关部门职责，加强协同联动，有效落实监管责任。鼓励具备条件的国有资产监督管理机构建立健全在线监管平台，对国有企业参股经营投资进行实时在线监管。	参股新规新增参股监督管理工作机制及在线监管平台，待监管部门在实践层面实施。
第二十九条国有企业参股经营投资中违反规定，造成国有资产损失或者其他严重不良后果的，应当按照有关规定对相关责任人给予严肃处理，并实行重大决策终身问责；涉嫌违纪违法的，移送有关纪检监察机关或司法机关严肃查处。	无实质调整。
第三十条国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行。	国有企业设立或参与的基金投资项目，大概率为参股（或参与份额）项目，此类项目目前通用的合作模式在多方面均难以按照参股新规的相关机制来实施。这些基金业务“另有规定的依其规定执行”。例如，上海市通过《市国资委监管企业私募股权投资基金监督管理暂行办法》等文件来对市管企业基金业务的监管事项做出进一步规定。
第三十一条以交易为目的且按照金融工具确认的股权投资不适用本办法。第三十二条本办法中“不超过”“以上”包括本数。第三十三条本办法自公布之日起施行。《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126 号）同时废止。	参股新规补充明确了以交易为目的且按照金融工具确认的股权投资（例如二级市场的投资）不适用本办法，使监管更加精确。

编者按

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