总第93期 企业商业秘密保护中电子证据的管理与运用
当前，随着技术的创新进步，企业的日常经营管理与互联网和电子终端产品密不可分，由此引发的商业秘密纠纷与日俱增。在各种商业秘密侵权案件中，由于企业的技术资料、交易凭证等都以电子数据的形式存在，电子证据的地位也越来越重要。了解企业如何在日常经营中对电子数据进行管理，以及如何在诉讼过程中准备电子证据将更有助于企业获得有利判决。
本期热点话题将结合商业秘密保护的实务经验，分别从收集内部证据和外部证据两个方面探讨企业在商业秘密保护中管理和运用电子证据的问题，以期帮助企业构建商业秘密保护体系并有效维护自己的合法权益。
在信息化时代，尤其是在商业秘密案件等侵权行为较为隐蔽的案件中，电子证据往往成为决定案件事实认定的关键证据，常见的电子证据包括以下几类：
上述电子证据普遍具有易复制性、易篡改性和介质依赖性，其易被修改、删除或损坏，故法院对电子证据的审查提出了更为具体和严格的要求，一般会结合下列因素进行综合判断（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第九十三条）：
结合商业秘密诉讼实务，上述电子数据可能被用以证明商业秘密范围、权属、保密措施、侵权行为等多个要件。其中，证明商业秘密范围、权属、保密措施的证据通常是在企业日常经营过程中产生的，例如流程图、设计图、立项报告、研发记录、测试报告、项目验收报告、计算机软件程序等（以下称“内部证据”），企业在其内部对上述材料进行收集和整理具有正当性，较容易满足“合法性”要求。因此，对于内部证据的管理和收集，主要关注如何满足“真实性”的要求。另外，证明侵权行为或获利等要件时，权利人需要证明侵权人非法获取、披露、使用或允许他人使用等侵权行为，例如在侵权人的办公场所或者其他公共场所，对侵权人进行拍照或录音（以下称“外部证据”），这些证据通常是在权利人企业之外产生的且主要涉及侵权人的信息，应避免侵害他人隐私或其他合法权益，既要考虑“真实性”要求，也要考虑“合法性”要求。
一、商业秘密的范围
根据法律规定，商业秘密主要包括：技术信息、经营信息以及其他商业信息，其具体范围包括：
由于商业秘密的秘密属性，公众无法得知其全部内容，也没有经国家机关确认的、具有公示效力的文本对其范围和权利人身份予以明确。因此，在商业秘密侵权案件中，一个重要的环节就是明确商业秘密范围。权利人首先应当收集记载有商业秘密的载体，并对载体的信息进行概括和提炼以明确秘点。商业秘密案件中常见的载体主要包括：项目设计需求类文档；系统架构等软件设计类电子文档；数据库文档；用户文档；硬件、设备结构、布局等电子图纸；软件与硬件相结合、协调的电子文档；侵权人离职之前已完成的软件版本；软件源代码等。
二、商业秘密的权利基础
在明确商业秘密的范围后，原告还应当证明其对所主张的商业秘密享有权利。
三、商业秘密满足“三性”的要求
在原告明确商业秘密范围和权利基础的前提下，人民法院会进一步审查原告主张的信息是否满足商业秘密的“三性”，即秘密性、价值性及保密性。
对于上述“三性”的判断，秘密性与价值性可以在产生纠纷后通过专业机构出具相关报告进行证明。而“保密性”则需要企业证明其对商业秘密采取了贯穿始终且合理保密措施，包括：
以下将结合商业秘密侵权案件审理的司法实践中对于商业秘密范围、权属、保密措施等要件的要求，分别探讨企业在收集内部证据和外部证据时的相关事宜。
基于前述商业秘密纠纷中需要原告进行举证的法律要件，结合笔者在处理类似案件的实践经验，本部分将结合商业秘密侵权案件审理的司法实践中对于商业秘密范围、权属、保密措施等要件的要求，对较为常见的电子文档、电子邮件两种证据进行讨论并给出实操指引。
一、电子文档
电子文档包括WORD文档、WPS文档、EXCEL文档、PDF文档等易于修改编辑的文字处理器，或者用专业软件绘制的技术图纸、流程图或效果图等。因其易于修改、编辑、保存、复制、分发的特性，电子文档可以被用于企业日常经营的各个环节，承载了与商业秘密范围、权属、保密措施相关的重要信息，对商业秘密待证事实的证明起到了至关重要的作用。
二、电子邮件
电子邮件是企业间交流沟通、业务往来的重要途径，同样可能管贯穿着企业商业秘密的开发和使用的全过程，包含与商业秘密范围、权属、可能接触到商业秘密的人员、时间等相关的重要信息。例如，邮箱名称往往由员工的名字与公司邮箱后缀组成，每个电子邮箱对应的用户是特定且唯一的，可以通过邮箱地址追溯到特定的人员以确认相关当事人与公司主体；邮件时间可以用于证明商业秘密生成、或相关人员接触到商业秘密的时间；电子邮件的签名可以用于证明发件人的公司名称、个人名称、工作岗位、所述部门等信息。正文内容有助于判断和证明待证事实、案件当事人之间的关系以及与案件的关联性。此外，电子邮件中包含的附件，如合同、文档、技术资料等，也是用来证明所涉及的商业秘密范围、权属、时间、人员等信息的重要来源。
在此讨论的外部证据主要是指用于证明侵权行为的证据，其所涉及的人员、行为、场所或事件通常超出了权利人企业的内部范围，故与上述内部证据的取证思路稍有不同。我们将结合实务经验，对几种常见电子证据的管理与运用提供操作指引，包括网页、聊天记录、录音及录像等。
一、商业秘密权利人需要收集的外部证据
根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》的规定，侵犯商业秘密行为主要表现为以下形式（《反不正当竞争法（2019修正）》第九条）：
在实践中，因侵权行为的隐蔽性，商业秘密权利人的举证难度极大，导致权利人的维权之路异常艰辛。为了缓解商业秘密权利人的举证困境，适当降低原告的举证难度，在我国司法实践中，原告可以合理运用举证责任转移制度，将部分举证责任转移给被告。具体地，“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”（《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第三十二条第二款）在湖北某科技有限公司等侵害技术秘密纠纷案件中（（2022）最高法知民终275号、（2020）粤03民初5769号），原告前员工获取原告商业秘密后成立了新的公司，该前员工在新公司使用了原告的技术秘密，并在其微信朋友圈中声称要公开原告的商业秘密，原告对该条朋友圈进行了公证并作为证据向法院提交。最终，最高院认为原告提交的证据已初步表明涉案技术秘密受到侵害，并有进一步受到侵害的风险，根据法律规定，举证责任转移至被告，应当由被告提供反证，证明其不存在侵害涉案技术秘密的行为。
在实践中，如上述案件中的涉嫌侵权人在社交媒体中主动披露其不当使用他人商业秘密的情况实属少见。大多数情况下，权利人仍然需要花费大量时间和精力，甚至引入第三方调查机构，才有可能收集到能够证明侵权行为的有利证据。
二、外部证据的管理和收集的实操指引
基于前述商业秘密纠纷中对于侵犯商业秘密行为的举证规则，结合笔者在处理类似案件的实践经验，笔者在此梳理和列举用于证明侵权行为的几种常见电子证据的操作指引，包括网页、即时通讯记录、录音及录像。
（一）网页
随着互联网的飞速发展，网络已经成为商业宣传、市场推广的主要渠道。同样，涉嫌侵权人也可能利用网络资源对其公司、产品、服务、商业活动、核心人员等进行宣传和推广。因此，涉嫌侵权人的官方网站或其他第三方网站均可能成为获取侵权行为证据的重要来源。下文将结合网页的主要特点，介绍相关注意事项和实操指引。
（二）即时通讯记录
商业秘密纠纷案件中，因前员工离职而引发的商业秘密侵权是较为常见的情形。即时通讯工具（包括微信、钉钉、QQ等）往往是员工与就职单位的其他部门和人员沟通协作的重要工具，经常会包含与涉案商业秘密相关的重要信息。下文将以微信为例，介绍相关注意事项和实操指引。
（三）录音、录像证据
鉴于商业秘密的侵权行为具有隐蔽性，权利人通常需要采取多种取证手段来获取足够的证据，录音或录像也是常用的取证方式。在取证过程中，应当注意取证手段的合法性，不得侵害他人的隐私及其他合法权益，不得违反法律禁止性规定。实际上，对于私自录音录像的合法性认定标准，我国的相关法律规定曾进行了多次修改，经历了由严格至相对宽松的过程：
为了提供相关参考和指引，我们对较为具有代表性案例的进行了如下总结和摘要：
结合上述案例和实践经验，在通过录音录像的方式进行取证过程中，建议企业注意以下事项：
对于企业而言，商业秘密可以带来巨大的经济利益和市场份额，是企业的核心竞争力。随着信息化与电子办公的发展与普及，越来越多的技术资料、研发记录、沟通过程、相关合同、交易凭证、产品和服务等都以电子数据的形式存在，因而电子证据对于企业的重要性愈发凸显。
然而电子证据更具抽象性与复杂性，在进行证据收集和固定时，如何使其满足我国《民事诉讼法》中关于证据真实性和合法性的要求，也给企业带来新的挑战。本文结合司法审判要点和处理商业秘密纠纷的实践经验，对实践中遇到的一些常见情形和应当注意的问题进行了探讨，以期为企业电子证据的管理与运用提供一些思路和建议。