本系列文章旨在浅谈中国企业如何构建管辖权，通过向中国的法院提起诉讼来解决跨境商事争议，包括（1）在相对方于国外起诉之前，中国企业抢先在中国的法院主动提起诉讼（如果外方在境外随后起诉，中国的先诉可以理解为进攻型平行诉讼）和（2）在相对方于国外起诉之后，中国企业随后在中国法院被动提起诉讼（防御型平行诉讼）两大方面。

在一个主权国家的法院通过诉讼来解决跨境商事争议的路径古已有之。然而，在过去的二十二年间里，随着中国加入世界贸易组织（WTO），相应的全球化浪潮推动了中国的跨境商事争议解决沿着国际商事仲裁的路径迅猛发展。在各种跨境的商事活动中，中国的商事主体开始更倾向于事先将商事仲裁约定为争议解决的手段。

但是，随着当下国际局势的复杂化，全球化受到阻碍、地区化重现端倪，国际商事交易面临着各种脱钩和制裁。在此背景下，作为司法主权体现的主权国家法院的诉讼机制开始回到商事主体、尤其是国有商事主体的视野。

我们注意到，中国的司法系统为了应对日趋复杂化的国际政治和经济的影响，已经开始从司法实践、对立法的理解和适用等方面积极完善中国法院对跨境商事争议的管辖和审理，以应对域外影响力，保护我国公民、法人和其他组织的利益。中国的企业也需要重新审视和思考由中国法院管辖和审理跨境商事争议的意义和可行性。

需要首先澄清的是，如果有关各方在跨境商事活动的有关文件中已经明确约定通过商事仲裁或者调解来解决争议（即，约定了仲裁条款/协议或调解条款/协议），且该仲裁条款/协议或调解条款/协议根据仲裁地（the seat）的仲裁法（Lex Arbitri）是有效的，则根据当事人自治和约定优先的一般原则，该争议将不会落入法院的主管范围。为免疑义，本文所有讨论的中国法院有管辖权的前提是有关跨境商事争议不存在有效的仲裁条款，这是有关争议能够进入到中国法院主管范围的前提条件。

在此需要强调的是，即使是某跨境商事争议所涉的合同存在仲裁条款，也不意味着中国法院当然不具有主管权——因为，该仲裁条款必须是有效的，才能排除由法院主管。在一些情况下，也可以向中国法院起诉，要求中国法院就有关仲裁条款的有效性予以裁定。如果仲裁条款被认定为无效，则仲裁不再是解决该案件争议的唯一途径，仲裁条款也不再具有排除由法院主管的效果（当然，争议双方还可以通过调解来解决争议）。

很多中国从事跨境商事活动的商业人士对于在中国法院解决跨境商事争议可能略感陌生。究其缘由，可能是因为中国的商事主体大多是从中国加入世界贸易组织（WTO）时起开始从事跨境商事活动，而彼时的时代特征就是全面融入全球一体化。在当时，人们常常听到的是利用各种国际争议解决机制来处理跨境商事争议，如国际商事仲裁等等。这也导致在后WTO时期的二十多年里，中国法院基于司法主权对跨境商事争议解决所固有的管辖权在一定程度上淡出了相关人士的视野，直到当下全球化进程受到国际局势动荡的重大干扰。

在此情况下，中国从事跨境商事活动的有关人士需要重新审视跨境商事争议的纠纷解决方式。在国际商事仲裁、国际商事调解等国际争议解决机制之外，我们需要“重新发现”通过中国法院诉讼解决跨境商事争议的这一早已存在的重要路径。

中国企业可以“请中国法院做主”解决大部分的跨境商事争议，这是本系列文章的讨论的出发点。这个意识对于中国企业非常重要。一旦出现跨境商事争议，中国企业首先要想到的是，“这个争议能否主场作战，交予中国法院审理？”这是因为诉讼不仅是法律上的对抗，也是一个策略上的博弈，需要综合考虑各方面因素。

从我们的过往实务经验而言，参与跨境交易的中国企业的争议解决方案可以按照如下思路来设计：对于一个已经发生或者将要发生的跨境商事争议，我方是否可以抢先在中国法院主动起诉以争取主动权？如果已经在境外被诉，我方是否可以在境内（为免疑义，本系列文章中所称的“境内”仅指中国大陆地区，不包含港澳台地区，下同）另行起诉，通过构建一个平行诉讼，达到阻却和抵消境外诉讼的作用？

对于一个跨境商事争议，如果能够在中国法院主动起诉，这会为我方赢得相当大的主动权。中国已经与若干国家或司法管辖区签署了双边司法互助条约，而这些条约的效果是，如果中方作为原告在中国法院先行起诉，那么被诉的外方就不能在其所在国起诉。相应的，如果外方作为原告在外国法院先行起诉，那么被诉的中方就不能在中国法院起诉了（即使是中方仍然强行起诉，也可能会被中国法院以在相关双边条约下不具有管辖权为由予以驳回）。由此可见，“天下武功、唯快不破”，如果可行，抢先起诉是第一顺位的策略考量。

“人生如意、十之一二”，不是每个跨境商事争议中的中方都可以成功抢先起诉的。中方往往是还在考虑怎么与对方和谈，就愕然发觉自己收到了外国法院的传票。在一个跨境商事争议中，如果中国企业已经在境外被诉，通常的思路是在外国法院以被告的身份应诉。然而在这种情况下，中方还可以考虑的是，在已经被起诉的情况下，中方还能向中国法院起诉吗？

本系列文章将逐一探讨中国法院有管辖权、可以在中国法院起诉的各种情形，为在上述两种情况下中方在中国法院起诉提供策略思路和法律参考。

另一方面，中方除了需要寻找法律上的依据主张中国法院依法可以行使管辖权以外，还需要了解中国法院在什么情况下可能会拒绝行使管辖权。本系列文章将通过典型案例，分析中国法院在司法实践中是如何运用“不方便法院”原则来拒绝行使管辖权，以给实践中希望阻却中国法院运用“不方便法院”原则的中方以指导，达到将战场维持在自己的主场，以维护己方合法权益的最终目的。

中国法院对跨境商事争议的管辖规定于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）。中国的第一部《民事诉讼法》是1982年《中华人民共和国民事诉讼法》（试行），该法编列了第五编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，但其中并没有关于管辖权的规定。

从1991年开始，修订后的《民事诉讼法》的“涉外民事诉讼程序的特别规定”部分加入了对涉外民事案件（包括了本文所称跨境商事争议）下中国法院管辖权的相关规定。此后，历经2007年修正、2012年修正、2017年修正和2021年修正，《民事诉讼法》中一直保留着中国法院对符合条件的跨境商事争议具有管辖权的相关规定。

中国加入世界贸易组织WTO的时间是2001年12月11日。做一个有意思的对比，这意味着，中国在加入世界贸易组织的前十年就已经确立了中国法院对跨境商事争议的管辖权。在历经中国加入WTO的时点、加入WTO后的发展、后WTO时代的变迁（特别是当下世界局势的深刻变化）后，中国法院对跨境商事争议的管辖权仍保持了一贯和延续。

中国法院长期以来对跨境商事争议的管辖权主要包括（1）协议管辖、（2）默示管辖（3）专属管辖和（4）特殊地域管辖。

协议管辖是指，法院基于交易双方在交易时或者发生争议时达成的合意进行的管辖。若双方之间达成协议将纠纷交由中国法院管辖，那么中国法院获得管辖权则在情理之中。但需要注意的是，虽然当事人约定了适用外国法和外国法院管辖，中方并不必然因此丧失向中国法院提起诉讼的可能性。关于这个问题，我们将在后续的篇章中详细进行解读。

默示管辖，又称应诉管辖，是指在争议的一方（往往是中方）将有关争议起诉至中国法院的情形下，外方被告未在答辩期内向中国法院提出管辖权异议、反而在中国法院进行了应诉答辩时，中国法院基于外方被告的无异议的应诉行为获得的管辖权。这在实践中或有发生，尤其是在外方缺少富有经验的中国律师协助的情况下。默示管辖相关的纠纷相对较少，故本系列文章不做重点讨论。

专属管辖是指，中国法院对于在中华人民共和国履行的中外合资经营、中外合作经营、中外合作勘探开发自然资源纠纷提起的诉讼的排他性管辖权，这也是历次《民事诉讼法》一以贯之的规定。专属管辖相关的纠纷相对较少，故本系列文章不做重点讨论。

在实践中，最具有争议的、亟待厘清的是跨境商事争议下中国法院基于特殊的地域连接点而获得的管辖权——特殊地域管辖。根据现行《民事诉讼法》（2021年修正版）的规定，中国法院可基于六个特殊的地域连接点对跨境商事争议进行管辖，这六个地域连接点分别是：（1）合同签订地；（2）合同履行地；（3）诉讼标的物所在地；（4）可供扣押财产所在地；（5）侵权行为地；以及（6）外方驻华代表机构住所地（以下简称“六个连接点”）。

在《民事诉讼法》及相关法律文件中对六个连接点的描述虽只有寥寥数语，但实践中，在中国法院以六个连接点获得管辖权的问题上仍存在诸多复杂的课题。在本系列文章中，我们也将对六个连接点展开分析，以期能全景化地向各位读者展示与呈现如何通过六个连接点来构建中国法院对跨境商事诉讼的管辖权。

对一个问题的思考路径往往影响和决定了这个问题的解决方案。在跨境商事交易中，有几个因素往往容易将中方的思路引向“跨境争议应当在境外解决”的方向，导致中方忽视“跨境交易可以在境内解决”这个方向。

例如，在合同争议中，不少企业一看到自己的合同约定了外国法院管辖，甚至只看到约定了适用外国法律（跨境交易合同中约定中国法为准据法的情况相对较少），就认定这个争议与中国法院无缘。

再如，在侵权争议中（侵害公司利益或侵害股东利益），中方一想到对方是外国法人或外国自然人，也感觉这个争议应该去外国法院进行诉讼。而实际上，这些情况是否能“由中国法院在境内审理”呢？本章将为您一一解惑。

本章也可以被视为一份中国企业的自查清单——中国企业可以通过审视自己手中的跨境商事交易合同，尤其是其中所约定的管辖条款，重新寻找将潜在跨境商事争议交于中国法院审理的可能性，以期开辟一条新的路径。

如前所述，在跨境商事合同争议中，不少企业一看到自己的合同约定了适用外国法律作为准据法，就认定这个争议与中国法院无缘。其实这是一个常见但重要的误区，约定准据法（又称适用法律、管辖法律）并不等同于约定了管辖法院。换言之，如果一个跨境商事合同仅约定了适用外国法律，没有专门约定由外国法院管辖，则不属于本文所说的“存在协议选择外国法院管辖的条款”的情形，对此，中国法院仍然可能有管辖权。

双方当事人协议选择准据法规定在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”而双方当事人协议选择管辖法院规定在《民事诉讼法》中。《民事诉讼法》第二百六十六条：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。《民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”根据上述法律规定，我们可以看出，协议选择适用法律与协议选择管辖法院并不相同，应当根据相关法律规定分别判断其效力。

实务启发：在判断是否存在由外国法院管辖的条款时，一定要擦亮双眼准确判断，不要被协议选择的准据法而迷惑。

另一个需要澄清的问题是，在判断选择管辖法院的协议是否有效时，如果双方当事人约定了适用外国法律，是否应当依据当事人约定的外国法律来审查？对此，答案是否定的。中国法院将依据中国法律来判决协议选择外国法院管辖是否有效。

《民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”；《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第二百六十六条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。据此，当事人向中国内地法院提起涉外、涉港澳台民事起诉，应依据中国内地法律确定诉讼程序事项，包括管辖法院的确定。

实务启发：即使中国企业签订的跨境商事交易合同中约定了适用外国法、由外国法院管辖，中国企业在构建诉讼策略时，第一步仍可考虑将有关争议提交中国法院审理。中国法院会根据中国法（注意，不是根据约定适用的外国法）来审理该跨境合同的管辖条款是否有效。如果该管辖条款无效，中国法院或可依据其他有效的连接点获得管辖权，进而继续审理。这就是我们开头所强调的，即使是跨境商事合同中包含适用外国法、交由外国法院管辖的条款，中国企业也不要轻易放弃将有关争议提交中国法院的可能性。

在跨境商事活动中，在初始合同达成之后，双方当事人可能还会签订补充合同。在提起诉讼前，需要留意手中的合同或补充合同中的管辖条款是否是最终有效的。

实践中，不乏当事人没有留意到后签订的补充合同对在先合同中约定的管辖条款进行过变更的案例。例如，在最高人民法院（以下简称“最高院”）（2016）最高法民辖终214号案件中，当事人在后一份协议中将前一份协议中约定的“提交香港特区法院管辖”改为了“服从于香港法院非专属性司法管辖”，使得内地法院拥有了管辖该案件的可能性，也使得内地企业省却了去香港诉讼的不便。因此，在选择争议解决法院时，中国企业一定要留意到这个细节。就“服从于香港法院非专属性司法管辖”中的“非专属性管辖”的重要意义，我们在下文再予以详述。

实务启发：在签署初始合同时，如果外方企业坚持要求协议选择境外法院解决争议，那么，中方企业可以尝试在后续的补充合同中对此予以策略性变更。

从前述的《民事诉讼法》第三十五条关于协议选择管辖法院的规定可以看出，当事人仅在纠纷属于“合同或其他财产权益纠纷”时，才有权自行约定管辖法院。在其他的情形下，当事人不能事先约定管辖法院；即使事先约定了管辖法院，也达不到排除中国法院管辖的目的。

换言之，在“合同或其他财产权益纠纷”之外，例如涉及身份、侵权纠纷，即使在外方企业的坚持下协议选择了外国法院管辖，该管辖协议也可能不适用此类纠纷。此时，中国企业可以考虑向相关中国法院提起诉讼。

但需要特别注意的是，在中国企业选择以侵权为诉由向中国法院起诉时，中国法院可能会分情况来确定该侵权争议是否适用约定的管辖条款。在侵权和违约竞合的特殊情况之下（即：在合同履行过程中，合同一方当事人的行为既违反《民法典》合同编的规定或合同约定，应当承担违约责任，同时又具备侵权责任的构成要件，应当承担侵权责任），即使受损害方选择以侵权为诉由起诉，仍然可能需要受到合同约定的管辖条款的约束。当同一个案件中，部分当事人之间存在合同约定、存在违约与侵权的竞合关系，而部分当事人之间不存在合同约定时，法院可能会分别予以认定。

在最高院（2019）最高法民再157号案件（该案为涉外案件，系争争议源于股权转让交易）中，被侵权人与侵权人甲公司之间存在合同关系，且该合同对管辖法院做了明确约定，然而，被侵权人与侵权人乙公司之间却并无合同约定。基于此，最高院认为，被侵权人与甲公司、其与乙公司之间争议的管辖权问题应当分别予以认定。

在该案中，关于被侵权人与甲公司之间的管辖权问题，最高法院认为，甲公司为股份买卖协议的买方以及后续一系列合同的一方当事人。被侵权人主张的甲公司的侵权行为实质上就是甲公司恶意违背合同约定，试图不履行合同义务的行为。据此，最高院认为被侵权人在本案中虽然是以侵权为由对甲公司提出诉讼请求，但该纠纷的管辖权问题仍然落入上述合同约定的管辖条款约束的范围。所以，对侵权人甲公司，中国法院没有管辖权。

而同样在该案中，另一方面，最高院认为，就被侵权人与乙公司之间的管辖权问题，由于乙公司并非合同当事人，因而不受合同中争议解决条款的约束，所以，对侵权人乙公司，中国法院基于侵权行为地以及被告住所地具有管辖权。

实务启发：案由以及选择合适的被告都可能会影响到约定的管辖条款的适用，进而决定了在境内向中国法院起诉能否获得立案和审理的问题。因此，在制定诉讼策略时，一定要全方位考虑所有可能的影响因素。

从前述的《民事诉讼法》第三十五条关于协议选择管辖法院的规定可以看出，当事人仅在纠纷不属于“中华人民共和国法院专属管辖”时，才有权自行约定由哪个法院进行管辖。换言之，对于应当由中国法院专属管辖的，约定外国法院管辖的协议无效。

《民事诉讼法》第二百七十三条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”该条规定了由中国法院专属管辖的案件范围，因此在确认约定的管辖条款的效力时，需要判断纠纷是否落入前述专属管辖的范围。一旦落入该范围，则即使存在管辖条款约定外国法院管辖，中国法院依然对该争议有管辖权。

但需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》（以下简称“《民诉法解释》”）第五百二十九条，双方协议约定到境内或境外的仲裁机构解决争议（而不是约定由外国法院管辖）的，不受专属管辖的限制。换言之，对于中华人民共和国法院专属管辖的案件，双方当事人协议选择仲裁的，仲裁协议的效力不因专属管辖而无效。

通常，协议选择外国法院的管辖条款需要具有排他性才能达到排除中国法院管辖的效果。

对此，在多个案例中，当事人以合同约定是“可以”而非“应当”或“必须”在某外国法院通过法律程序解决为由，或者以合同中没有明确约定是“专属”或者“排他”管辖为由，主张其管辖条款不能排除与本争议具有关联性的其他国家（包括中华人民共和国）对本争议享有的司法管辖权，意图实现将跨境争议解决提交至中国法院审理的目的。

对此，最高院于2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第一条明确规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。”值得一提的是，在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》公布前，各级法院也基本已经对该认识达成了一致。

鉴于此，在这个问题上可以争议的余地相对较小，若欲主张该管辖条款为非排他性条款，当事人需要证明在管辖条款中明确了该约定是非排他性的，否则其主张将难以得到支持。

实务启发：如果跨境交易的外方坚持要求协议选择外国法院，为了将可能的争议提交给中国法院管辖，可以争取将该约定明确为“非排他性”管辖。

此外，我们需要关注另一种情形是“单边管辖协议”，又称“非对称管辖协议”。这是指，在当事人签订的管辖协议中，仅明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼（或者对一方当事人不做限制，而限制另一方当事人仅能向有限国家的法院提起诉讼）的类似情形。

这种看似不平等的协议管辖条款，在实践中，却通常被中国法院认定为是有效的。

例如，在（2020）京民终321号案例中，北京市高级人民法院认为：“我国内地法律赋予了合同当事人协议确定管辖法院的权利，协议确定管辖法院是意思自治原则在民事诉讼法领域的体现，其保障的是双方当事人在法院受到公平对待的权利，而非必须选择相同的管辖法院。因此，当事人达成的管辖协议只要不违反法律强制性规定，且系真实意思表示，均应认定有效。”

实践中，一方当事人可能以显失公平为由主张该管辖协议无效，然而，这种主张并不能获得中国法院的支持。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第二条明确规定：“当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。”中国法院原则上尊重当事人的意思自治，然而，对涉及消费者、劳动者权益的争议，中国法院仍然保留了对这类弱势群体施加特殊保护的可能性。

实务启发：在缔约过程中，如果中方企业在发现合同草案中的管辖协议是单边管辖协议、且明显对中方不公平的，中方企业首先要提出反对，争取和对方进一步协商。

从《民事诉讼法》第三十五条关于协议选择管辖法院的规定可以看出，当事人协议选择的外国法院需要与争议“有实际联系”，否则该管辖条款可能被认定为无效。

最高院于2005年12月26日发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第4条规定：“人民法院在认定涉外商事纠纷案件当事人协议选择的法院是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定的‘与争议有实际联系的地点的法院’时，应该考虑当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素。”

因此，若当事人协议选择的外国法院与前述的因素没有任何关联性，该管辖条款可能被中国法院认定为无效，从而不能排除与本争议具有关联性的其他国家（包括中华人民共和国）对本争议享有的司法管辖权。换言之，在这种情况下，中方企业就该跨境争议向中国法院起诉就很可能被中国法院受理和审理。

在司法实践中，因中外双方当事人选择的外国管辖法院与合同争议无实际联系，最高院以及各地人民法院曾在多个案例中认定该管辖条款无效。最高院的类似案件可见：（2009）民三终字第4号，（2013）民提字第243号，（2016）最高法民辖终2号，（2019）最高法民申6247号。从案件类型上来说，鉴于提单中约定的管辖条款多数是格式条款，其中约定的管辖法院与争议无实际联系的可能性相对较高，在涉及提单的案件中需要特别注意。

另一个有意思的问题是，当事人之间先约定了适用某外国的法律为准据法，且约定由该外国法院管辖。但除了准据法的适用以外，该外国与该争议之间没有其他任何的实际联系。发生争议时，一方当事人是否可以主张因选择了准据法而建立了该国与本案争议的实际联系、从而该有关跨境争议应当交由该外国法院审理？

对此，从过往的案例来看，中国法院对此的答案是否定的。

例如，在（2015）粤高法立民终字第619号案件中，广东省高级人民法院就明确指出：“由于当事人仅仅是选择了解决争议所应适用的法律而并无其他连接点，故不能以存在“适用英国法”的约定而认定英国伦敦与本案争议有实际联系。”

再如，最高院在（2011）民提字第301号案件中也侧面支持了前述主张。在该案中，虽然双方约定了准据法为美国法，但最高院最终仍认定：“在美国纽约南部地区或纽约县（注：约定的管辖法院所在地）既不是提单签发地、运输始发地、目的地，也不是当事人住所地、登记营业地、标的物所在地，与本案争议没有实际联系……综上，涉案提单协议管辖条款约定不明确，不具有排他性，选择的法院不属于与争议有实际联系的地点的法院，不能排除中国法院对本案依法行使管辖权。”

如果当事人之间系采用格式合同或条款的方式约定了管辖法院，则该合同及条款的效力应基于《民法典》的相关条款对格式条款的效力进行判断，包括其中协议管辖条款的效力。

例如，在（2017）浙民辖终119号案件中，法院认为：“涉案提单管辖条款是承运人提供的格式条款，没有托运人的签字确认，该条款排除了托运人在发生纠纷时选择管辖法院的权利，且上述关于管辖法院的条款系以英文小字体印刷于提单背面，未以明示、显著的形式区别于其他条款，作为承运人单方签发的已装船提单也不足以证明承运人事先已就该条款与托运人进行协商或者予以充分的提醒和释明，……该管辖条款应认定无效。”

再如，在（2018）沪民辖终303号案件中，法院同样认为：“涉案提单系格式提单，作为托运人的汇乐公司虽接受了该提单，但目前并无证据证明托运人与承运人对该管辖条款已协商一致，更无证据证明汇乐公司已接受该管辖条款，故该管辖条款对托运人汇乐公司没有约束力。”

从案件类型上来说，提单被认定为格式条款，进而其中的管辖条款被认定为无效的案件相对其他类似的案件较多。因此，在涉及提单的案件中需要特别注意。

另外，最高院于2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第三条规定了跨境消费者网购合同管辖协议的效力：“网络电商平台使用格式条款与消费者订立跨境网购合同，未采取合理方式提示消费者注意合同中包含的管辖条款，消费者根据民法典第四百九十六条的规定主张该管辖条款不成为合同内容的，人民法院应予支持。网络电商平台虽已尽到合理提示消费者注意的义务，但该管辖条款约定在消费者住所地国以外的国家法院诉讼，不合理加重消费者寻求救济的成本，消费者根据民法典第四百九十七条的规定主张该管辖条款无效的，人民法院应予支持。”可见，网络电商平台与消费者的合同中包含的外国法院管辖的条款在很大程度上可能被法院认定为无效，消费者可以充分利用中国法院，更便利地维护自己的合法权益。

实践中，可能存在当事人签订的主合同与从合同（实践中多为担保合同）约定不同管辖法院的情形。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第四条对此规定：“主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院。当事人主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十一条第二款的规定，根据主合同确定管辖法院的，人民法院不予支持。”

实务启发：在外保内贷或内保外贷的情形下，很可能境外的担保合同或境内的担保合同的争议解决条款与主合同分别明确约定了不同的管辖法院。这种情况下，借款方和担保方就会分别面对境内境外的平行诉讼。只要在境内存在一个诉讼，那么，中方企业至少就能在一侧进行主场作战。

但需要注意一种情形，中国法院根据《民事诉讼法》的规定仅对主合同纠纷或者担保合同纠纷之一享有管辖权，且另一份合同中不存在有效的仲裁协议或者外国法院的排他性管辖协议的情况下，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第8条，一方当事人以主债务人和担保人为共同被告向人民法院提起诉讼的，人民法院可以对主合同纠纷和担保合同纠纷一并管辖。

最高院在（2016）最高法民辖终214号案件中就适用了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》。最高院在该案中认为：“广西高院对本案担保合同纠纷具有管辖权，而股权转让合同没有约定由香港特区法院排他性管辖或提交仲裁，在本案原告诚通煤业公司以主债务人与担保人为共同被告，将股权转让纠纷与担保合同纠纷合并提起诉讼的情况下，广西高院对股权转让纠纷和担保合同纠纷可以一并管辖。”

实务启发：实践中，中方企业需要特别注意并善加利用这种中国法院基于主合同或从合同获得管辖权的情形。中方企业可以通过抢先起诉并将债务人和担保人列为共同被告，从而为自己的案件争取在中国法院合并管辖并审理的机会。

经过以上决策树的分析和梳理，如果中方发现自己的合同中关于协议选择外国法院管辖的管辖条款在效力上毫无瑕疵、无懈可击时，也不必急着沮丧。此时仍不到放弃的时候。

山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村。在这种情况下，我们仍可以抱着背水一战的心态尝试在恰当的中国法院先申请立案。若中国法院予以受理，对方未在答辩期内向中国法院提出管辖权异议、反而在中国法院进行了应诉答辩时，中国法院也可以基于对方的这种应诉行为获得管辖权，这被称为“应诉管辖”。在实践中或有发生，尤其是在对方缺少富有经验的中国律师协助的情况下。

对方在中国法院进行应诉答辩不仅包括对方在中国法院出庭应诉的行为，也包括以其他形式参加中国法院的诉讼程序且足以表明其接受中华人民共和国法院对本案的管辖权的行为。

例如，在（2017）京民辖终454号案件中，尽管双方存在有效的管辖条款约定了争议由外国法院管辖，但一方仍作为原告向中国法院提起了诉讼，对方虽然就一审法院管辖权提出异议，但其请求将本案移送北京市朝阳区人民法院。对此，法院认为：“（被告的）相应主张亦足以表明其接受中华人民共和国法院对本案的管辖权。基于以上事实，一审法院认为本案中应按照《中华人民共和国民事诉讼法》关于一般管辖之规定而非协议管辖，审查一审法院是否具有管辖权。”

以上是本部分对协议选择外国法院管辖的管辖条款效力的解读，以期能帮助企业在争议解决策略的制定过程中初步判断手中的协议管辖条款能否排除中国法院对跨境争议的管辖权。

在后续的章节中，我们将继续介绍中国法院管辖权的相关规定，特别是对特殊地域管辖的六个连接点展开分析，以期能全景化地向各位读者展示与呈现如何通过特殊地域管辖中的六个连接点来构建中国法院对跨境商事诉讼的管辖权。

早在1986年4月11日发布的《最高人民法院关于如何确定合同签订地问题的批复》（法〔经〕复〔1986〕15号，已废止）中，最高院便以批复的形式明确规定：“凡书面合同写明了合同签订地点的，以合同写明的为准”。

《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称“《合同法》”）第三十四条明确规定：“采用数据电文形式订立合同的合同成立地原则上为收件人的主营业地或经常居住地，但当事人另有约定的，按照其约定”。但《合同法》并未明确约定的合同成立地与实际的签订地哪个优先的问题。

之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已废止，以下简称“《合同法司法解释二》”）回答了上述问题，其第四条明确规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

现行的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第四百九十二条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”《民法典》第四百九十三条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外”。可以看出，《民法典》保留了《合同法司法解释二》的基本意思，但从表述上进行了一些简化。《民法典》第四百九十二条基本保留了《合同法》第三十四条的内容，同样规定了在当事人采用数据电文形式订立合同时，当事人的约定优先这一原则。

综上，我们可以看出，在双方明确约定的合同签订地与签名、盖章或者按指印地（以合同书形式订立合同）或收件人的主营业地或住所地（以数据电文形式订立合同）不一致时，立法采用了以当事人约定优先这一做法。

实践中不乏相关的案例。

例如，在广东省高级人民法院审理的H贸易有限公司与N贸易有限公司合同纠纷案[（2020）粤民辖终221号]中，N贸易有限公司为澳门特别行政区法人，案涉协议书的右上角均表明签约地点为珠海。虽然H贸易公司主张珠海并非是合同实际的签订地点，但是并未得到一、二审法院的采信。广东高院在二审中明确指出：“即使涉案协议的签订地点并非珠海，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第四条……由于两份涉案协议书均约定合同签订地为‘珠海’，故本案应认定‘珠海’为合同签订地。”

之所以立法采用以最后实际签订地（以合同书形式订立合同）或收件人的主营业地或住所地（以数据电文形式订立合同）为原则，以当事人约定为例外，目前主流观点对此的理解是：在《民法典》下合同成立地是双方协商一致的结果，因此应当以当事人约定的地点作为合同成立地，以充分尊当事人的意愿。

需要特别说明的是，如果当事人之间系采用格式条款的方式约定合同成立地点，则应基于《民法典》的相关条款对格式条款的效力进行判断。

实务启发：若跨境交易合同双方明确约定合同签署地为中国境内，则中国法院便很可能由此获得管辖权，从而使得跨境交易合同产生的纠纷可以交由中国境内法院审理。

在程序法的层面，《民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。这一规定体现了程序法上的“实际联系原则”，即要求合同或者其他财产权益纠纷案件中，管辖法院所在地需与争议有实际联系。这一要求导致实践中出现了一方当事人以各方约定的合同签订地点与争议没有实际联系为由，主张双方约定的合同签订地法院无管辖权的情形。

对此，曾有过支持当事人前述主张、认为双方约定的管辖条款无效的案例。但最高院在其后的其他案件中采取了相反的观点。

在最高院审理的（2019）最高法民辖终509号案件中，被告提出，案涉所有协议均实际签署于上海市，各方约定的签订地点陕西省西安市并非与争议有实际联系的地点，故被告主张双方的协议管辖条款违反了《民事诉讼法》下关于协议管辖的约定。然而，最高院并未采信被告的该等主张。最高院认为“该主张系对法律理解错误……合同约定的签订地与实际签字或盖章的地点，均为合同签订地，在法律上均属于与争议有实际联系的地点……故约定签订地的陕西省高级人民法院对本案具有管辖权。”因此，基于最高院过往的裁判观点，合同约定的签订地本身在法律上已属于与争议有实际联系的地点，故以约定的合同签订地与争议没有实际联系为由主张管辖条款无效的观点较难再得到法院支持。

综上，我们可以看出，约定的合同签订地优先于实际的合同签订地，且约定的地点无需与案件的其他构成要素具有实际联系。这给我们的启发是：在跨境商事活动中，即便合同中的一方或者双方均为境外主体，合同实际也在境外签订和履行，只要双方在合同中事先约定合同的签订地点为中国境内，则中国法院可能基于此约定获得管辖权。

因此，在跨境商事交易中，中方可以考虑明确约定合同的签订地点为中国大陆境内，以争取在争议发生之后中国法院的管辖权。

以上是本章对中国法院的六种特殊地域管辖中的“合同签订地”相关法律问题的解读。

《民事诉讼法》第三十五条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。对于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷提起的涉外商事诉讼，《民事诉讼法》第二百七十二条也同样将合同履行地作为建立管辖的六项连接点之一。

关于合同履行地的确定，《民诉法解释》第十八条第一款规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。”

在约定的合同履行地与实际的合同履行地不一致的情况下，应当以约定还是实际的合同履行地为准？最高院在《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》中对此进行了说明：“约定由合同签订地、履行地人民法院管辖，但实际签订地、履行地与约定的签订地、履行地不一致时，应当以约定地作为确定管辖权的依据，因为若当事人约定合同履行地，表明双方对管辖有预期，故应尊重当事人的约定”。但这里存在一个例外，在合同没有实际履行的情况下，根据《民诉法解释》第十八条第三款，若当事人双方住所地都不在合同约定的履行地，当事人对于合同履行地的约定不能产生建立管辖连接点的效果，争议应由被告住所地人民法院管辖。此时，不再适用双方当事人约定的合同履行地确定管辖法院。

实务启发：在进行跨境商事活动的过程中，中方当事人若能促成将合同履行地明确约定在中国境内，将有助于在争议发生后通过向中国境内法院提起诉讼的方式维护自己的合法权益。

在实践案例中，双方对于合同履行地有明确具体约定的情形并不多见。

从案例中可以看出，合同各方有时仅对履行某个阶段性义务或特征性义务的履行地点做了约定，或者仅对合同中涉及的某个环节所在的地点进行了约定。在此情形下，该等约定有较大概率不会被法院认定为系对合同履行地点的约定，进而相应地点的法院无法仅依此建立管辖。

例如，在买卖合同纠纷中，仅约定交货地点并不能够被认定为对合同履行地做了明确约定。在最高院审理的（2018）最高法民辖43号案件中，广东A公司向重庆H公司出售对讲机系统，双方约定了交货地点为重庆H公司的库房。但是最高院认为，双方当事人虽然约定了交货地点，但未明确表示将交货地点作为约定管辖法院所在地，故不能直接将上述地点认定为约定的合同履行地点。

各地区法院也曾有过类似的裁判观点。例如，在北京高院审理的（2017）京民辖终449号案件中，北京高院指出：“判断当事人对合同履行地点是否有明确约定，既要考察当事人是否具有约定合同履行地的意思表示，也要考察当事人意思表示是否明确将某一义务的履行地点选择为合同履行地，并能因此排除其他义务履行地点作为合同履行地。”

在（2020）最高法民辖34号案件中，最高院进一步解释道：“对于合同没有约定履行地点或者约定不明确，不宜再以送货地、收货地、验货地来确定合同履行地，也不能以实际履行地作为认定标准，要根据当事人争议或案件纠纷所针对的合同项下的某项特定义务来确定。”

由此可见，对合同项下个别义务的履行地的约定难以在法律层面直接和确定管辖时的合同履行地划等号。

实务启发：实务中，我们建议在对合同履行地进行约定时，合同中需明确载明“合同履行地”这一字样。

在双方未约定合同履行地的情况下，法院将基于《民诉法解释》第十八条第二款的规定对合同履行地进行判断。

《民诉法解释》第十八条第二款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”

该条规定了按照争议标的种类分别确定合同履行地，因此，准确把握争议标的是关键。对于如何理解“争议标的”，最高院在《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》中对此进行了说明：“当事人因合同义务的履行而发生合同纠纷，起诉到法院时，以合同履行地确定管辖法院的，则以当事人争议的合同义务的履行地作为确定管辖的合同履行地。” 换而言之，应当按当事人提出的诉讼请求所指向的合同义务的履行地作为确定管辖的合同履行地。

争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地。需要注意的是，此处所谓的“争议标的为给付货币”是指争议的合同义务是以给付货币为内容，最为典型的合同义务为给付货币的是借款合同。这里的“争议标的为给付货币”并非给付金钱的诉讼请求，不能简单以给付金钱的责任承担请求确定合同履行地，否则几乎所有的商事诉讼都可以归结为给付货币。当事人起诉要求对方支付金钱，也即诉讼请求是给付金钱，该金钱给付请求既可能是基于合同中给付货币义务产生的（如前述借款合同），也可能是基于非给付货币义务产生的。此时不能直接依据诉讼请求确定争议标的，而应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的。对于后者，例如，买卖合同中，甲为出卖货物方，乙为买受方，如甲起诉要求乙支付货款，甲为买卖合同实体履行合同义务一方，需交付货物才能支付货款，甲所在地为合同履行地；如乙起诉要求甲支付违约金或者赔偿损失，争议标的为甲负有的交付货物的义务，则甲为履行义务一方，甲所在地为合同履行地。

在不同案件中，由于争议标的不同，基于同样一份合同提起的不同诉讼中的合同履行地可能不同。例如，借款合同中，贷款方有义务交付借款，借款方有义务归还借款，双方都有可能成为接收货币的一方，其所在地也都有可能成为合同履行义务一方所在地。若借款方诉贷款方不履行交付借款的义务，则接受货币的一方此时为借款方，借款方所在地为合同履行地；反之，若借款方在拿到借款后到期不归还借款，则接受货币的一方此时为贷款方，贷款方所在地为合同履行地。

《民诉法解释》第十八条的规定系针对给付之诉下合同履行地的确定，而对于确认之诉和形成之诉下合同履行地的确定并未进行规定。有观点认为，确认之诉和形成之诉下合同履行地无法依据《民诉法解释》第十八条确定，若当事人对合同履行地无具体约定的，则只能以被告住所地为合同履行地。实践中，原告的多项诉讼请求可能同时涉及给付之诉确认之诉或形成之诉，最高院在（2017）最高法民辖终336号案件中认为，在存在给付之诉和其他诉讼类型并存的情况下，依旧存在适用《民诉法解释》第十八条及相关规定的空间。

以上是本章对中国法院的六种特殊地域管辖中的“合同履行地”相关法律问题的解读。

银行存款或房产。谈及财产，第一印象往往会是银行存款或房产，这两者也属于最为典型的可供扣押财产。对于在中国境内没有住所的被告而言，若其曾经在中国开立有银行账户并且账户内依旧留有一定数量的存款，或者其在中国境内单独或者与其他主体共同持有房产，哪怕在按份共有的情况下仅持有1%的份额，亦可以构成本文所讨论的“可供扣押的财产”。

存货。除了最为常见的银行存款与房产之外，还有一些较容易被忽视的财产类别。例如，对于在外国公司在中国境内的码头或仓库内的存货，在可以证明外国公司为权利人的前提下，可以成为外国公司可供扣押的财产。

股权。外国公司基于对华投资等原因持有中国公司股权的情况下，该等股权也可以成为法律上可供扣押的财产。并且，对可供扣押财产性质的认定不以公司的具体股权价值为前提，哪怕是经营不善实质上资不抵债的公司，只要其存续，其股权依然有可能被认为系可供扣押的财产。此外，由于轮候查封、扣押、冻结机制的存在，已经被采取查封、扣押、冻结措施的财产（股权、不动产等）因为可以被采取轮候措施，同样可能被认定为可供扣押的财产。

债权。除股权之外，债权同样可以成为此处的可供扣押财产，但是该债权必须是到期债权，未到期的债权不能够被认定为此处的“可供扣押财产”。该债权是否需要生效法律文书（诉讼/仲裁等）的确认？对于这一问题，考虑到《民诉法解释》第四百九十九条基于“审执分离”的原则规定了次债务人若对到期债权债务关系存有异议的，则不得强制执行该异议部分的债权。因此，若想将被告可能享有的且未被生效法律文书确认的债权认定为此处的“可供扣押财产”在实践中具有一定的难度，且在很大程度上取决于次债务人的配合情况。

以上是本篇对中国法院的六种特殊地域管辖中的“可供扣押财产”相关法律问题的解读。

《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷提起的涉外商事诉讼，《民事诉讼法》第二百七十二条也同样将侵权行为地作为建立管辖的六项连接点之一。

关于侵权行为地的确定，《民诉法解释》第二十四条规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

在司法实务中对“侵权行为地”的具体含义如何确定存在大量理解及运用上的不一致。为了解决此类问题，最高院对知识产权、不正当竞争、网络侵权等领域的若干案件种类中“侵权行为地”的含义做了解释。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020年修正）》第二条规定：“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（2022年修正）》第二十六条规定：“因不正当竞争行为提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。当事人主张仅以网络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，人民法院不予支持。”

《民诉法解释》第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第十五条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

一方当事人依据合同中的协议管辖条款提起合同纠纷之诉后，另一方当事人在侵权行为地提起侵权诉讼，造成两地法院的管辖权争议，是审判实践中较为常见的现象。有的法院认为，协议管辖适用前提是“合同纠纷”，侵权之诉不受合同中的协议管辖条款约束，这导致当事人之间约定的协议管辖条款可以被轻易架空。

在最高院[2002]粤高法立民终字第293号《广东省高级人民法院关于皇朝工程有限公司与西班牙奥安达电梯有限公司、广东奥安达电梯有限公司侵权纠纷管辖权异议一案的请示》中，原告西班牙奥安达公司指控皇朝公司抢注商标、泄露商业秘密，向法院提起商标权、不正当竞争的侵权之诉，对此，广东省高级人民法院向最高院请示，并提出了两种不同的观点。

第一种观点认为，西班牙奥安达公司是以皇朝公司“违反《独家经销协议》、抢注‘奥安达’商标、将西班牙奥安达公司的商业秘密披露给广东奥安达公司使用”为由提起诉讼的，与《独家经销协议》的有关条款约定是有关联的，案件的审理必然会涉及《独家经销协议》约定的双方的权利义务内容。基于西班牙奥安达公司的指控是以《独家经销协议》为基础的，其提起侵权之诉，属于当事人约定提交仲裁的范围。

第二种观点认为，皇朝公司抢注商标、泄露商业秘密，虽与《独家经销协议》的有关条款约定有关联，但《独家经销协议》约定的该两项义务也是商标法、反不正当竞争法所规定的法律义务，所以，本案实质是合同与侵权两种责任的竞合，而两种责任的竞合意味同时会产生两种独立的责任，所适用的相关法律也是不同的，作为当事人依法有权依其意愿选择以那种诉由提起诉讼。本案西班牙奥安达公司以侵权为由提起诉讼，由于侵权责任是法律直接规定的义务，法院是可以独立进行审理而不需求助或有赖于合同约定的权利义务，所以，本案侵权纠纷不属于仲裁协议约定的范围，可以不受仲裁协议的约束。

最终，最高院在〔2003〕民四他字第31号《最高人民法院关于皇朝工程有限公司与西班牙奥安达电梯有限公司、广东奥安达电梯有限公司侵权纠纷管辖权异议一案的请示的复函》同意了广东省高级人民法院的第一种观点，即就合同纠纷订立管辖协议的，由该合同产生的侵权纠纷由所选法院或仲裁机构管辖。

此后，最高院2005年12月26日发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第七条指出：“涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。”

2012年《民事诉讼法》进行了修改，修改后的《民事诉讼法（2012年修改）》第三十四条和第二百六十五条明确将协议管辖的范围由合同纠纷扩展至其他财产权益纠纷，《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》对此的解读是：“（该修改）把因履行合同中竞合产生的侵权纠纷也收纳进来，长期存在的侵权纠纷不能约定管辖的传统理念和制度障碍不复存在。”

最高院在多个案例中表达了上述观点。例如，在（2015）民四终字第15号案中，最高院明确指出：“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用。”其后，最高院又在（2017）最高法民申4996号案、（2019）最高法民再157号案等案件中表达了类似观点。

但我们也注意到，该观点的适用存在一定的例外情况。

在（2013）民提字第54号案中，最高院在认定“关于美恩超导公司对华锐风电公司提起的侵害计算机软件著作权主张是否为执行《采购合同》有关的争议，该争议应否依据双方签订的《采购合同》第19条的约定交由仲裁解决”这一问题时指出：“无论是双方约定的合同名称还是合同条款的实质内容，均只涉及对合同标的名称、质量、数量、交付时间和方式、价款及支付方式、修理、重作和更换以及争议解决的约定，属于典型的买卖合同……合同未将PLC或PM软件的任何著作权内容包括复制等权利授予给华锐风电公司……由于美恩超导公司主张的复制与修改软件的行为，并未包含在美恩超导公司与华锐风电公司签订的《采购合同》内容中，因此美恩超导公司对华锐风电公司提起的侵害计算机软件著作权主张并非为执行双方合同有关的争议，不应受到该合同第19条有关仲裁条款的约束。”

在（2020）最高法民辖87号案件中，原告黄某以其购买的酒为假酒为由，要求被告帝凯轩公司退一赔十。帝凯轩公司对管辖权提出异议，认为原、被告之间的交易行为是通过网络平台“微店”进行的，《微店服务协议》中对争议的处理进行了明确的规定。但最高院在对本案性质进行认定时仍认为本案属于侵权纠纷，不应受到合同中管辖条款的约束。

从以上案例似乎可以得出以下结论：即使合同约定了管辖条款，若侵权内容并未包含在合同内容中，本身并不属于合同权利义务的调整范畴，也不是因该协议项下权利的行使或义务的履行而产生的，而是一项相对独立的民事行为的话，则合同约定的管辖条款仍可能不适用。

对于这个问题，最高院早在1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中就进行过回应：“在审判实践中，一些法院对最高院司法解释中关于‘侵权结果发生地’的理解，有一定的混乱，有的甚至认为，在侵权案件中，受到损害的原告住所地或者‘侵权物’的达到地就是‘侵权结果发生地’。与会同志普遍认为，在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。”

为了避免侵权结果发生地认定任意化，立法对原告住所地属于侵权结果发生地的部分案件类型进行了明确。例如，对于网络侵权案件，立法最终明确规定以原告住所地作为侵权行为地中的侵权结果发生地。又例如，侵害信息网络传播权民事纠纷案件中，侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，立法规定原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

实践中，不少案例对这一问题的处理沿用了《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的思路。例如，最高院在（2017）最高法民辖终224号案中提出：“从现有关于管辖的相关法律及司法解释规定来看，民事诉讼管辖应当便于当事人诉讼，便于人民法院查清事实，且一般以‘原告就被告’为原则，没有特别规定可以将原告住所地作为侵权结果地的情形不宜突破现有规定。如果本案在没有充分事实依据的情况下将原告汇出款项或者对款项失去控制的所在地作为侵权结果地，实际上是变相将原告住所地作为侵权结果地，不符合现有法律规定，亦不便于本案的审理。”

北京市高级人民法院在（2017）京民辖终450号案中对这一问题也有深刻的见解，其在判决书中指出：“侵权结果发生地是侵权行为致使受害人权利受到侵害的损害事实发生地，侵权结果发生地应当理解为侵权行为直接产生的结果发生地。一般而言，侵权行为一旦实施完成，侵权结果也就相应发生，因此，除法律、司法解释有特殊规定或根据客观事实可确定的情况下，侵权行为实施地和侵权结果发生地应当相一致，应视为在同一地点，不能仅因受害人起诉主张其受到经济损失，就直接以原告账户所在地或原告住所地作为侵权结果发生地。具体而言，大部分侵权纠纷案件都能归结到给受害人造成金钱损失，若据此将原告账户所在地视为侵权结果发生地，将实质上把原告住所地作为侵权纠纷管辖连接点，既无相应的法律依据，也将导致侵权纠纷案件原告就被告的一般地域管辖原则被架空。本案不属于法律、司法解释规定的名誉权纠纷、信息网络侵权纠纷等特殊案件，也无法根据现有证据，确定本案侵权行为实施地和侵权结果发生地相分离，故二者应视为在同一地点。”

但我们也注意到实践中，也有不少法院因原告遭受了金钱损失，就据此将原告账户所在地或原告所在地视为侵权结果发生地，这一点需要我们在实践中特别引起关注。

以上是本篇对中国法院的六种特殊地域管辖中的“侵权行为地”相关法律问题的解读。由于六个连接点中最后一个连接点“外方驻华代表机构住所地”相关的纠纷相对较少，故本文对此不做展开讨论。至此，我们已经详尽地讨论和分析了如何去构建中国法院对跨境商事争议的管辖权。在后续的章节中，我们将继续讨论中国法院在什么情况下可能会拒绝行使管辖权，分析中国法院在司法实践中是如何运用“不方便法院”原则来拒绝行使管辖权。

《民诉法解释》虽然没有明确规定，但最高院在《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》中指明：“本条适用的前提是，我国法院对案件本身享有管辖权”。

根据我国民事诉讼法目前关于管辖权的规定，我国法院可以行使管辖权的连接点较多。根据《民事诉讼法》第二百七十二条，在合同纠纷或者其他财产权益纠纷中，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。换言之，在存在着六个连接点之一的情况下，除双方存在有效的协议管辖条款外，在有关涉外争议中，中国法院对外国被告具有管辖权，中方可以向中国法院直接提起对外方的诉讼。在此前提下，外方被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议，中国法院才可适用“不方便法院”原则决定是否对案件行使管辖权。“不方便法院”原则仅仅赋予了我国法院对于有管辖权的案件以不方便为由拒绝行使管辖权的权力，即该原则是一个“排除法院管辖”的规则，而非一个“建构法院管辖”的规则。

对于这一问题，最高院在（2016）最高法民辖终169号案件中明确指出，在适用“不方便法院”原则时，“此处中国法人是指中国内地法人”。在深圳前海合作区人民法院审理的（2019）粤0391民初2154号案件中，原告为香港法人，被告一为香港法人，被告二为香港公司。法院以不方便原则为由驳回了原告的起诉。在裁判说理部分，深圳前海法院明确指出：“本案不涉及内地法人、公民的利益”，并以此作为不方便原则适用的依据之一。由此可见，在司法实务中，存在将“中华人民共和国公民、法人的利益”限缩解释为中国内地的公民、法人利益的倾向。

当案件的各方均为注册在境外的法人，但其股东是境内的法人或者公民时，从最终受益人的角度来看，境内公民或者法人的利益将会受到诉讼结果的影响，中国法院可能据此认定案件涉及“中华人民共和国公民、法人的利益”。

例如，在（2019）京民辖终279号案件中，原告是一家注册于香港特别行政区的资产管理公司，被告是一位个人投资者，为香港特别行政区居民。被告提出，中国法院应适用“不方便法院”原则裁定驳回原告起诉，本案由香港特别行政区法院管辖。但是北京高院却认为，原告某资产管理公司系由境内某证券公司间接持股，因此案件审理结果涉及了“中华人民共和国公民、法人的利益”，不满足“不方便法院”原则适用的前提条件。

无独有偶，上海高院在（2018）沪民辖终6号案件中，也以原告（某香港法人）系境内某食品集团公司的全资子公司为理由之一，裁定该案不满足“不方便法院”原则适用的前提条件。

但反之，案件的各方均为注册在境内的法人，但是其股东是境外的法人或者公民，即便案涉境内法人的股权100%由境外公司持有，案件依旧可能会被认为涉及“中华人民共和国公民、法人的利益”。

例如，在广东省东莞市中级人民法院审理的（2020）粤19民辖终278号案件中，被告某电子科技公司系某境外公司的全资子公司，被告在上诉中认为若穿透看待本案并不涉及“中华人民共和国公民、法人的利益”，但是东莞中院依旧以被告的注册地在大陆为由，裁定该案不满足“不方便法院”原则的适用条件。

除了前述股权穿透认定的审判思路外，我们还注意到法院在认定“中华人民共和国公民、法人的利益”时，也会基于其他要素而作出判断。

例如，在上海市高级人民法院审理的（2015）沪高民二（商）终字第S6号案件中，原告为英属维京群岛（BVI）公司，被告为一家新加坡公司，案件主要系由于企业间的借贷而产生。原被告均为境外法人，且不存在境内公民或法人持股，但上海高院认为，“本案双方当事人虽然为境外注册公司，但双方的实际经营活动和办公场所均位于中国境内，双方的多名董事和工作人员也居住于境内，系争借款也是用于中国境内子公司的增资”，进而得出了“本案争议并非与中国国家、公民、法人或其他组织的利益无涉”的结论。

法院之所以认定该案件与“中华人民共和国公民、法人的利益”相关，原因在于本案原被告的公司注册地和实际经营地相分离这一特殊性。原告系依据英属维尔京群岛《国际商业公司法》注册成立的公司，根据该法的规定，原告不得在其注册地开展经营活动，其主要办事机构所在地和实际经营地均在中国。同时，被告也不在其注册地经营业务，该地址只是公司委托的企业秘书服务公司的地址。正是基于原被告公司经营的特殊性，上海高院最终认定了本案与“中华人民共和国公民、法人的利益”相关。

前述裁判思路的出现无疑给诉讼中反对“不方便法院”原则适用的一方输送了弹药。在实践中，反对“不方便法院”原则适用的一方可多维度对双方的交易进行剖析，找寻能够将中国境内公民、法人或者其他组织的利益纳入案件审理框架的方式。

为避免法院适用“不方便法院”原则拒绝管辖，原告可能会在起诉时将本无须承担民事责任的公民或者法人一同列为被告，使得案件在表面上满足“涉及中华人民共和国公民、法人的利益”这一条件。

针对这种情形，实务中，法院的观点存在分歧。在被告主张自己与案件的基本争议无关的情况下，部分法院以该被告与本案是否确有关联、是否应承担相应责任仍需进行实体审理为由，认定案件因“涉及中华人民共和国公民、法人的利益”，最终不予适用“不方便法院”原则。少数法院则对此持相反意见。

在江苏省常州市中级人民法院审理的（2016）苏05民辖终1773号案件中，被告之一顾某（中国公民）便在上诉中提出，本案在本质上为两菲律宾公民之间的婚姻争议，与顾某无涉。然而，常州中院依旧以案件的审理涉及顾某的利益为由，驳回了顾某的管辖权异议。

在上海高院审理的（2018）沪民辖终6号案件中，上诉人（原审被告之一）某外资银行上海分行提出，其并非系争合同当事人，不是本案适格被告。原审法院规避了本应查明的被告适格性问题，将本来与争议无关的主体认定为本案被告并因此确立管辖权，再以该主体为中国法人，案涉中国当事人利益为由认定本案不适用“不方便管辖”，属于裁判逻辑错误。然而，上海高院在二审中依旧认为，“上诉人……的主体资格虽影响本案管辖权的确定，但其同本案确有关联是否应承担相应责任仍需实体审理查明”，进而驳回了该上诉人的管辖权异议，最终未予适用“不方便法院”原则。

相反，少数法院认为原告列举部分中国境内的法人和公民作为被告不具有法律上的依据，案件并不因此涉及“中华人民共和国公民、法人的利益”。例如，辽宁省大连市中级人民法院审理的（2016）辽02民初624号案件。但需注意的是，辽宁省高级人民法院在（2017）辽民辖终200号上诉案件中对前述案件进行了改判，回归到了与前述常州中院及上海高院相同的审判思路上，认为因为被告中列有中国法人与公民，因此“不方便法院”原则的六项条件无法同时得到满足，进而裁定案件由大连中院管辖。

从当前的司法实践来看，以被告与案件的基本争议无关，进而案件不涉及“中华人民共和国公民、法人的利益”这一主张在实践中可能较难得到法院的支持。

实践中，在中国公民或者法人主动愿意将案件移交给境外法官管辖的情况下，存在法院最终适用了“不方便法院”原则（纵然案件的审理涉及中国公民或者法人的利益）的案例。

例如，在广东省佛山市中级人民法院审理的（2016）粤06民终848号案件中，三位被告廖某、罗某甲、罗某乙均为我国公民，三被告以由香港特别行政区法院对案件进行管辖更为方便为由，主动向佛山中院申请裁定由香港特别行政区法院对案件进行管辖。佛山中院认为，“虽然廖某、罗某甲、罗某乙均为我国公民，其在诉讼中已向法院提出本案应由更方便审理的香港特别行政区法院管辖的请求，对于当事人行使自身权利的行为，法院应予尊重。”最终，佛山中院裁定驳回原告的起诉，并告知原告可向香港特别行政区享有管辖权的法院另行提起诉讼。

然而，并非每个法院都会基于当事人对于程序性权利的处分，同意我国公民提出的将案件交由境外法院审理的请求。

例如，在厦门海事法院审理的（2020）闽72民初239号案件中，原告为一注册在香港的船务有限公司，被告为三位我国境内公民。被告主动提出应适用不方便原则，由香港特别行政区法院对案件进行审理更为方便。但是厦门海事法院依旧以案件涉及“中华人民共和国公民、法人”的利益为由，驳回了被告的管辖权异议。

可见，对于该问题，在法律规定不甚明确的情况下，司法实务中也并未形成一致意见。中国境内的公民或者法人在作为被告时，若想推动不方便原则在个案中的适用，从当事人对自己的程序性权利处分的角度进行申请和说理可能会是一个好的思路，然而最终的结果将要受限于法院的裁量权。

在《民诉法解释》关于“不方便法院”原则的架构规定下，中国境内的法院是可以（而不是必须或者应当）裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼。这就意味着，即便“不方便法院”原则的六项条件均得到满足，中国境内法院依旧可能对案件继续行使管辖权。

目前公开的判决文书中，广东省惠州市中级人民法院审理的（2021）粤13民辖终19号案件是为数不多的在同时满足“不方便法院”原则的六项条件的情况下，中国法院依旧对案件继续行使管辖权，进行了实体审理的案件。

在惠州中院已经认定，“各方当事人均为香港主体，本案不涉及内地公民、法人或者其他组织的利益，案件主要诉争的法律事实发生在香港特别行政区，当事人在案涉银行授信条款中也约定了适用香港特别行政区法律，香港特别行政区法院审理本案确有一定优势……”的情况下，原告香港某银行却以保障案件的顺利执行为由成功说服了惠州中院对该案件继续进行管辖。

原告提出，虽然香港特别行政区法院在案件审理上确定有一定的优势，但是在案件判决的执行上不仅仅不具有优势，甚至可以说是不利的。因为本案的债务人在香港的房产已抵押给其他银行，无法偿还本案原告的债权。债务人的担保人虽为香港特别行政区的永久居民但是其主要财产却在中国大陆。并且，若由香港特别行政区的法院作出判决，根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第一条和第三条的规定，只有当事人在协议中约定内地法院或者香港法院具有唯一管辖权的，法院作出的终审判决才能向内地法院或香港法院申请认可与执行。但是本案约定的是“非专属管辖”，不符合“唯一管辖权”的要求。原告认为：“一审法院基于‘不方便管辖’原则放弃行使管辖权，则可能会使[原告]实质上丧失司法救济的权利，也实际上丧失诉诸法律保障合法权益实现的途径，这从根本上违背了公平正义原则，不符合‘不方便管辖’原则的核心价值。”最终，惠州中院认为：“从保全行为和执行行为的可行性和有效性来说，原审法院对本案行使管辖权也合乎实际”。

从该案例中可以看出，即便在“不方便法院”原则的六项要求都同时满足的情况下，法院对案件继续进行实体审理仍具备现实可操作性。原告可以从对案件执行的保障、司法救济途径的唯一性等角度进行论证，强化案件继续由现有境内法院进行实体审理的正当性。被告则不妨见招拆招，通过指出原告可能存在的其他司法救济途径，削弱境内法院司法救济途径的唯一性等，让境内法院可以更放心的将案件裁定驳回。