基金会专项基金在广泛动员社会资源、推动社会公益事业发展方面发挥着重要作用。但近年来，部分基金会过于追求数量增长和筹款规模扩大，忽视了事中事后监管，管理有所失控，导致专项基金无序发展。2021年7月12日，民政部办公厅下发了《关于加强民政部业务主管基金会专项基金管理工作的通知》（民办函﹝2021﹞47号），这是继2015年民政部发布《通知》后，监管部门再次发文并明确要对专项基金进行全面清查，对于设立不符合规范、业务活动不足、管理不善、公益效果不明显的，通过“撤并改”等方式进行整顿。本文也将根据植德在此类业务中的实践经验，对专项基金常见法律问题进行汇总与解答。
一、专项基金谁来管、管什么、怎么管？
近些年，基金会专项基金乱象丛生，其根本原因在于基金会未明确自身管理责任的准确定位。《通知》明确指出，基金会专项基金接受基金会统一管理，不具备独立的法人资格。在财务收支方面，专项基金的收支应当全部纳入基金会专户，不得使用其他单位、组织或个人账户。以上规定明确了专项基金的管理主体和责任都在基金会，将专项基金当作“挂靠”、“合作”单位的认识、只收取管理费而不负责管理的做法都是错误的。
根据《通知》要求，对于基金会而言，首先要把好入口关，紧抓专项基金的设立流程，一方面要根据自己的管理能力合理适度发展专项基金，原则上由基金会工作人员专门负责管理专项基金且每人不宜超过5个，数量服从质量；另一方面要明确专项基金设立和终止的条件和决策程序，加强对专项基金设立的论证规划，完善分类标准、优化功能布局。其次要强化过程管理，健全项目管理、财务管理、人员管理、信息公开、考核评估、退出机制、档案管理等，确保专项基金的设立、运行、终止全流程合规。
另外，专项基金设置管理委员会的制度给了捐赠人一定的管理机会与权限，但一般来讲捐赠人不具备专项基金管理的专业知识，还是要由基金会介入管理委员会的管理。作为管理主体的基金会一方面可以通过委派管理委员会委员敦促管理委员会合规履职，另一方面基金会理事会有权对管理委员会作出的违反法律法规或捐赠协议的相关决议提出纠正意见。
二、捐赠人可以因为公益捐赠获得怎样的纳税优惠？
根据《财政部、税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》（财政部公告2020年第27号），企业或个人通过公益性群众团体用于符合法律规定的公益慈善事业捐赠支出，准予按税法规定在计算应纳税所得额时扣除。
对于企业公益性捐赠，《中华人民共和国企业所得税法》第九条规定，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。
对于个人公益性捐赠，根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条规定：“个人将其所得对教育、扶贫、济困等公益慈善事业进行捐赠，捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额百分之三十的部分，可以从其应纳税所得额中扣除；国务院规定对公益慈善事业捐赠实行全额税前扣除的，从其规定。”《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第十九条规定：“个人所得税法第六条第三款所称个人将其所得对教育、扶贫、济困等公益慈善事业进行捐赠，是指个人将其所得通过中国境内的公益性社会组织、国家机关向教育、扶贫、济困等公益慈善事业的捐赠；所称应纳税所得额，是指计算扣除捐赠额之前的应纳税所得额。”
除上述所得税在一定比例内扣除的规则外，国家税务总局也会根据特殊情况制定全额扣除的规则，例如在2008年汶川地震及2010年玉树地震时，财政部、海关总署、国家税务总局联合发布通知，对企业、个人通过公益性社会团体、县级以上人民政府及其部门向受灾地区的捐赠，允许在当年企业所得税前和当年个人所得税前全额扣除。但国家税务总局目前尚未就新冠肺炎疫情出台所得税全额扣除的规则。
但需注意的是，公益性社会组织需满足一定条件后方能取得公益性捐赠税前扣除资格，由民政部门结合社会组织公益活动情况和日常监督管理、评估等情况，对社会组织的公益性捐赠税前扣除资格进行核实，提出初步意见。财政部门、税务部门根据民政部们的初步意见，联合确定具有公益性捐赠税前扣除资格的社会组织名单，并发布公告。而只有具备公益性捐赠税前扣除资格的社会组织开具的捐赠票据才能进行税前扣除抵税，因此捐赠人在捐赠前要确认受捐赠的社会组织是否具有相应的资格。
三、如何避免不合理的关联交易？如何设计关联交易表决制度？
从《公司法》关于关联关系的定义、关联回避表决的制度设计以及《企业会计准则第36号--关联方披露》的规定可以看出，合理的关联交易并不完全禁止，但是不正当的关联交易确实会导致利益输送，从而影响公司利益和相关股东的权利。同理，在慈善捐赠领域，为了保证慈善组织、受益人的合法利益和社会公共利益，《慈善法》规定了慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。
《基金会管理条例》第二十三条：“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。”
《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第十条：“慈善组织的发起人、主要捐赠人、负责人、理事、理事来源单位以及其他与慈善组织之间存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织，当其利益与慈善组织投资行为关联时，不得利用关联关系损害慈善组织利益。”
在专项基金中，为了能够方面对专项基金的财产使用情况进行管理和监督，一般情况下捐赠人和发起人会成立管理委员会，由管理委员会负责审核资助范围、资金预算及资金审批和拨付具体运作等工作，管理委员会由捐赠人和发起人各委派几个委员组成。正常情况下，管委会可以每年定期召开会议，如需要可随时召开。会议由管委会主任（或副主任）负责召集，应有2/3以上管委会成员（或授权代表）参加，有2/3以上管委会成员（或授权代表）同意，方能形成有效决议。
为了规范关联交易的表决程序，关联交易的相关方不得参与该事项的决策并予以回避，可以在专项基金管理办法或者捐赠协议里面做出如下类似约定，例如“涉及到关联交易的表决的，相关的管委会成员需回避表决。回避表决的情况下，回避表决的管委会成员将不计入有效表决数的统计中。有效表决数的2/3以上管委会成员（或授权代表）同意，方形成有效决议。有关交易情况应当向社会公开。”
四、如专项基金未按要求使用捐赠财产，捐赠人是否可以要求解除协议并返还捐赠财产？
该问题涉及到捐赠财产的使用、管理和监督等，属于捐赠人最为关心的问题之一。《慈善法》第四十二条之规定：“捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料，慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况。慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。”第五十五条规定：“慈善组织开展慈善活动，应当依照法律法规和章程的规定，按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。”
《民政部关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第一条第（七）款的规定：“基金会与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约定使用受赠财产。如需改变用途，应当征得捐赠人同意且仍需用于公益事业；确实无法征求捐赠人意见的，应当按照基金会的宗旨用于与原公益目的相近似的目的。”
《基金会管理条例》第三十九条第二款之规定：“基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。”
《民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”
根据上述规定，若是接受捐赠的慈善组织未按照约定用途使用专项基金，且未征得捐赠人同意的，捐赠人有权要求撤销捐赠行为并解除捐赠协议，捐赠协议解除后，慈善组织有义务返还捐赠财产。实践中法院也多采取该等裁判思路，如以下捐赠合同纠纷案例：
参考案例：
根据本所律师检索的案例，严绍祥与中国艺术节基金会公益事业捐赠合同纠纷一案【（2019）京02民终11228号】中，二审法院最终支持了上诉人（原审原告）严绍祥撤销捐赠行为以及严绍祥与中国艺术节基金会之间的捐赠协议，并请求中国艺术节基金会返还严绍祥捐赠款100万元的主张。二审判决撤销了严绍祥与中国艺术节基金会于2017年12月12日签订的《中国艺术节基金会“古代艺术品专项基金”捐赠协议书》及严绍祥依该协议的捐赠行为，并判令中国艺术节基金会于本判决生效之日起十五日内返还严绍祥捐赠款项100万元。
二审法院认为，本案二审双方的争议焦点即严绍祥关于撤销捐赠协议、返还捐赠款项的诉讼主张是否成立。又即，中国艺术节基金会是否应当返还严绍祥所捐赠款项100万元。
首先，本案中双方之间的基础法律关系是捐赠合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……根据以上情况，严绍祥与中国艺术节基金会签订的捐赠协议由于本案涉及的专项基金管理委员会已经通告撤销，相关活动亦已停止，捐赠财产在协议中约定的用途已经不能实现且实际亦并未履行。现协议中约定的专项基金亦已被停止运行。故已归于履行不能之状态。而严绍祥捐赠款项之时所持的目的亦已不可能达到。
其次，根据《中华人民共和国慈善法》第五十五条规定，慈善组织开展慈善活动，应当依照法律法规和章程的规定，按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第十七条、十八条之规定，公益性非营利的事业单位应当将受赠财产用于发展本单位的公益事业，不得挪作他用……受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约定的用途使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。如果确需改变用途的，应当征得捐赠人的同意。在本院庭审中，经询，严绍祥明确表示基于此其与中国艺术节基金会已失去了互信的基础，不同意所捐赠的款项再交由该基金会处理使用。而中国艺术节基金会一方关于此前所约定的专项基金的撤销亦已施行，故双方至此已不具备捐赠协议最初签订之时所欲达成的捐赠事项的合意基础以及变更履行之可能。
再次，需要指出的是，在双方的捐赠协议中已明确约定，专项基金如需变更、终止或解散，应按照《基金会管理条例》和《中国艺术节基金会章程》、《中国艺术节基金会专项基金管理办法》及相关规定履行法律手续。而根据《基金会管理条例》第三十九条之规定，捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时如实答复。基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。故本院认为，严绍祥关于撤销捐赠行为的上诉请求于法有据，应予支持；同时，在双方之间捐赠协议中的主要权利义务被撤销的情形下，该合同亦应随之撤销。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条之规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：……（三）不履行赠与合同约定的义务。故鉴于以上情况，本院认为，中国艺术节基金会应向严绍祥返还所捐赠的款项100万元。
五、捐赠协议签订后，慈善组织或其他接受捐赠人有权要求捐赠人强制捐赠吗？
《慈善法》第四十一条规定：“捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的；（二）捐赠财产用于本法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。”
根据前述法律规定，捐赠协议签订后，如果存在捐赠财产用于扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚、救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害等事项且签订了书面捐赠协议或捐赠人曾公开承诺捐赠的情形，那么受捐赠人有权要求捐赠人履行捐赠协议约定的捐赠义务。但前述规定第二款也明确，如果捐赠人存在经济状况恶化、严重影响生产经营或家庭生活的，可以说明后不再履行捐赠义务，此时捐赠人需承担其生产经营或家庭生活严重受影响的证明责任。
参考案例：
一、在国家体育总局体育器材装备中心（下称“中心”）诉江苏某公司一案中，原告国家体育总局体育器材装备中心诉称，中心与江苏某公司签订了一份协议书，双方约定江苏某公司使用“体育代表团合作伙伴”等称号，以及中国体育代表团专用标志等相关事宜。协议还约定，江苏某公司应当分期向中心支付赞助资金，并无偿提供运动装备产品。协议签订后，在江苏某公司多次申请延期支付赞助资金的情况下，中心同意江苏某公司支付赞助资金期限延长。但至延长期限，江苏某公司仅向中心提供了协议约定的赞助产品，但仍拖欠中心赞助金资金。
国家体育总局体育器材装备中心认为，中心严格按照协议约定履行了全部义务，江苏某公司拖欠赞助资金的行为已构成违约。现请求法院判令江苏某公司支付赞助资金及相应违约金，并承担案件诉讼费用。但该案目前未在裁判文书网上看到相关文书。
二、在钟明义、辜汉菊合同纠纷案中【（2017）川01民终12469号】中，“关于钟明义、辜汉菊可否基于经济困难要求不再履行《遗产捐赠协议书》的问题。本院认为，根据《中华人民共和国慈善法》第41条：“……捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。”的规定，可以不再履行捐赠义务的前提是捐赠人报告，辜萍生前签订《遗产捐赠协议书》时并无可不再履行的意思表示，也无可不再履行的相关约定；并且从辜萍对亲人的安排上，已充分考虑亲人今后的正常生活；同时从钟明义、辜汉菊提交的证据看，也未达到经济状况显著恶化，严重影响家庭生活的情形；因此，钟明义、辜汉菊以经济困难为由主张不再履行《遗产捐赠协议书》，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
六、企业捐赠人是否要履行相应程序？
公司对外作出的捐赠行为应当根据章程的规定履行相应的决议程序，取得授权。我国《公司法》第二十二条第一款和第二款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”对于上市公司而言，还受限于相应的上市规则的要求。如《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》规定，“赠与或者受赠资产”属于“交易”形式之一，当达到一定的标准时，应当履行适当的披露义务和/或提交股东大会审议。
因此，公司在作出捐赠行为之前，应当充分关注法律法规和章程的规定，履行适当的决议程序，取得充分授权。在未适当履行决议、披露等程序的情况下作出的捐赠行为可能面临无效或撤销的风险。
七、捐赠财产返还给捐赠人后，捐赠人后续的税务处理？
与严绍祥与中国艺术节基金会公益事业捐赠合同纠纷一案【（2019）京02民终11228号】中的情形类似，捐赠财产返还给捐赠方的，对于企业来讲，根据《企业所得税法》第六条规定：“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（一）销售货物收入；（二）提供劳务收入；（三）转让财产收入；（四）股息、红利等权益性投资收益；（五）利息收入；（六）租金收入；（七）特许权使用费收入；（八）接受捐赠收入；（九）其他收入。”第七条规定：“收入总额中的下列收入为不征税收入：（一）财政拨款；（二）依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；（三）国务院规定的其他不征税收入。”
因此，我们理解，捐赠财产在捐赠时已取得慈善组织开具的捐赠票据并做了税前扣除，捐赠财产后续返还给企业的，应当作为公司的一项需要征税的收入，根据相关法律法规的具体规定依法进行纳税。
同理，对于个人来讲，根据《个人所得税法》第二条：“下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：（一）工资、薪金所得；（二）劳务报酬所得；（三）稿酬所得；（四）特许权使用费所得；（五）经营所得；（六）利息、股息、红利所得；（七）财产租赁所得；（八）财产转让所得；（九）偶然所得。”返还的捐赠款也不属于《个人所得税法》第四条与第五条可以免征及减征个人所得税的情形，因此，个人取得返还的捐赠款后也应当视为一种应税收入。但目前就返还的捐赠财产能否纳入前述规定的征税范围，尚存有争议。
当然，纳税的具体细节需要结合捐赠财产的形式（土地、房产、现金等）做深入探讨，具体需征询税务师的专业意见。
八、专项基金终止后，剩余财产应当如何处置？
根据《通知》规定，基金会应当定期对下设专项基金进行清理整顿，对于长期不开展活动、管理不善的专项基金要及时督促整改，必要时应当予以终止。专项基金终止的，基金会应当做好后续事宜，妥善处理剩余财产，保护专项基金捐赠人和受助人的合法权益。
目前，我国的法律法规对于专项基金终止后的剩余财产的用途未有强制性规定，所以从实践中应当尊重捐赠协议及相关专项基金管理办法的相关规定。例如，根据《中国红十字基金会专项基金管理办法（2020年修订）》第三十九条规定：“专项基金终止的，应办理撤销。撤销前应在本会指导下完成清算工作。在清算期间不得开展清算以外的其它活动。专项基金撤销后，剩余财产应按照原发起（或捐赠）协议的约定进行处置；若约定不够明确或难以按照原约定处置的，可用于目的相同或者相近的其他公益项目，并向社会公开。专项基金所有的文字和影像资料交由本会存档。”又如《中国出生缺陷干预救助基金会专项基金管理办法》第二十五条规定：“专项基金终止后的剩余财产，由管理委员会按照捐赠人意愿形成决议，经基金会批准后处理；剩余财产无法按照上述方式处理的，由基金会用于发展与基金会宗旨相关的公益事业。”
然而，对于基金会终止后剩余财产的处理，我国《慈善法》和《基金会管理条例》均有明确的规定。根据我国《慈善法》规定，基金会等慈善组织终止后需要清算。慈善组织清算后的剩余财产，应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织；章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。根据《基金会管理条例》规定，基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。
九、专项基金如何进行保值增值？
根据《暂行办法》第三条之规定，在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，慈善组织可以开展投资活动。《暂行办法》该条款为慈善组织进行投资提供了政策和法规依据，明确了慈善财产用于保值增值的合法性。
作为慈善财产范围内的专项基金，理论上也可以依据《暂行办法》的相关规定保值增值。目前来看，关于专项基金保值增值最直接的规定是《暂行办法》第五条，该条规定“慈善组织可以用于投资的财产限于非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产。慈善组织接受的政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。”由于捐赠人在与基金会签订专项基金捐赠协议时，一般会和基金会签署限定资产用途的相关条款，那么该专项基金就属于限定性财产，只有符合“在投资期间暂不需要拨付”且“捐赠协议未约定专项基金不得投资”的情况下，专项基金才可以用于保值增值活动。
具体而言，专项基金主要可以通过以下方式投资：“（一）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；（二）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；（三）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。”
需注意的是，根据《暂行办法》第六条、第七条的规定，慈善组织在投资时所受的限制性条件较多，比如“慈善组织直接进行股权投资的，被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关”，又如“慈善组织不得直接买卖股票、）直接购买商品及金融衍生品类产品、投资人身保险产品、以投资名义向个人、企业提供借款等。”
如果捐赠人和基金会在捐赠协议中明确约定了专项基金保值增值的方式，而此等保值增值方式属于《暂行办法》所禁止的投资行为。此时是以捐赠人意思优先还是以法律规定优先，存在一定的疑问。依据现有法律框架进行严格文义解释来看，专项基金保值增值的主体是基金会，而基金会对慈善财产的保值增值活动落入《暂行办法》的规制范畴，故而专项基金的保值增值活动需遵守《暂行办法》的规范框架，不能进行《暂行办法》禁止的投资行为。但从专项基金的来源来看，专项基金是指基金会利用政府部门资助、国内外社会组织及个人定向捐赠或基金会自有资金设立的，专门用于资助符合慈善宗旨、业务范围的某一项事业的基金。本着鼓励捐赠的原则考虑，允许捐赠人指定专项基金的保值增值方式，可能更会激发捐赠人的捐赠意愿。
十、基金会终止后，专项基金剩余财产应当如何处置？定向捐赠的专项基金能否返还？
当基金会出现终止情形时，应该向登记机关申请注销登记，根据《慈善法》第十七条规定：“慈善组织有下列情形之一的，应当终止：（一）出现章程规定的终止情形的；（二）因分立、合并需要终止的；（三）连续二年未从事慈善活动的；（四）依法被撤销登记或者吊销登记证书的；（五）法律、行政法规规定应当终止的其他情形。”基金会终止后，面临的是基金会剩余财产的处置问题，《慈善法》第十八条及《基金会管理条例》第三十三条对此有较为明确的规定。首先，根据现有的法律规定，当基金会终止时，在不存在基金会未按要求使用捐赠财产的情况下，捐赠人并无可以要求基金会返还捐赠财产的法律依据；其次，根据以上规定，基金会的剩余财产应当转给宗旨相同或者相近的慈善组织以用于公益目的。
然而，目前我国法律法规并未明确在基金会终止时，对于定向捐赠的专项基金剩余财产该如何处置，而是一以概之，对于基金会剩余财产的处置做了统一的规定。通常情况下，专项基金都是定向捐赠，有明确的捐赠目的和资金用途。此外，如上文所述，慈善组织终止的原因多种多样。如果慈善组织因为自身管理不善、违反法律法规规定的原因导致终止，进而致使捐赠人定向捐赠的财产无法返还且无法用于指定用途，则确实存在一定的不合理性，有可能会对捐赠人的权益保护不利。因此我们认为，在基金会终止后，专项基金的剩余财产一概不予返还是否合理及必要、是否应当根据基金会终止的具体情形对返还与否区别对待，该问题值得探讨。
此问题涉及到基金会管理之下的专项基金的财产属性问题，即专项基金是否具有独立于基金会财产的法律地位。根据《通知》规定，基金会专项基金接受基金会统一管理，不具备独立的法人资格，专项基金的收支应当全部纳入本基金会账户，不得开设独立账户和刻制印章，上述规定从形式上否认了专项基金法人资格及财产收支管理的独立性。但《通知》又规定，基金会应当根据专项基金的设立目的，按照捐赠协议的约定管理和使用捐赠财产，专款专用。此规定又可以看出专项基金在资金使用的独立性特点。我们认为，目前根据我国现有的法律规定，专项基金并无独立的法人资格，亦无类似信托的独立财团地位，当基金会终止的情况下，较难继续存续、不被清算。但根据《慈善法》第五十五条及《民政部关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第一条第（七）款的规定，如果因基金会终止而改变了专项基金资金用途、特别是如果专项基金与受益人签署了相关协议的情况下，如何保证捐赠人在捐赠协议及受益人在相关协议中的权利，是一个非常重要的问题。
根据检索，我们在《中国扶贫基金会章程》第五十一条中看到此情况下对于受益人的保护条款：“本基金会注销后的剩余财产，应当在业务主管单位和登记管理机关的监督下，通过以下方式用于公益目的：继续履行已经签订的对贫困地区及贫困人口进行资助项目的合同。”我们认为上述规定在符合《慈善法》第十八条及《基金会管理条例》第三十三条规定的情况下，较好地保护了受益人的权益，间接地保障了捐赠人的公益目的的实现。
虽然对于基金会终止时，专项基金的返还仍存在很多需要探讨的空间，但我们认为，在专项基金对应的慈善项目未终止的情况下，可以适当参考《信托法》在受托人终止职责时的相关做法[8]，首先应允许根据《捐赠协议》的约定更换选任新的基金会来管理专项基金；其次，在《捐赠协议》未规定的情况下，由捐赠人或受益人选任新的基金会。
如果捐赠人担忧基金会终止后，专项财产既无法用于既定用途又无法存在返还，则捐赠人可以考虑在基金会发起设立慈善信托——慈善信托的委托人可以在受托人违反信托义务或者难以履行职责时变更受托人，且在受托人终止或者清算时，慈善信托能保证其信托财产的独立性。
当然，我们期望在第三次分配的大背景下，立法部门继续完善包括专项基金在内的各项慈善公益事业相关法律法规，给新时代社会主义中国的慈善公益事业带来更多体系和制度的保障。
[8] 《信托法》第四十条规定：“受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。”
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