编者按

伴随我国大力发展基础设施建设的政策和金融机构业务创新需求，金融机构参与基础设施建设投融资项目的情形与日俱增，参与的模式也不断更新。除了直接为施工方或业主方提供金融借款这种传统模式外，金融机构以联合体成员的身份参与基础设施建设项目投标逐渐成为了金融机构的新选择。

针对金融机构在开展此类业务时应注意的问题，植德律师事务所的律师通过查阅相关案例，编制了基础设施项目投融资案例汇编，以期展示司法实践中对这些问题的倾向性审判意见。本期热点话题对该汇编进行了整理汇总，供参考。

目录

一、中标通知书的性质认定

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第1期：中标通知书的性质认定》

在司法实践中，中标通知书有先合同义务、预约合同和本约合同三种不同的认定观点。

我们分别以“中标通知书”+“缔约过失”/“先合同义务”为关键词，选取“最高人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文检索，共有3个结果；同理，以“中标通知书”+“预约合同”为关键词，共有9个结果；以“中标通知书”+“合同成立”为关键词，共有28个结果。去除无关裁判意见和相同文书后，其中将中标通知书认定为先合同义务的案例有0个，认定为预约合同的案例有7个，认定为本约合同的案例有1个。（见下图）

我们从中各选取了1个典型案例（其中因无最高院案例，将中标通知书认定为先合同义务的案例系高级人民法院审判案例），以期展示司法实践中就中标通知书性质认定的审判观点。

1、先合同义务　

● 安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案

【案号】（2014）皖民二终字第00659号

【审理法院】安徽省高级人民法院

【案情简介】2012年7月16日，安徽水利公司向怀远县城投公司缴纳了投标保证金，同年7月25日，怀远县城投公司向安徽水利公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，确定安徽水利公司为中标单位，并要求其在收到中标通知后15日内签订承包合同，无故逾期视为自动放弃中标资格。

此后怀远县城投公司与安徽水利公司未就该项目签署合同，安徽水利公司亦未能进场施工。2013年8月29日，怀远县城投公司向安徽水利公司发送《关于怀远涡北新区路网工程BT项目相关意见的函》，终止与安徽水利公司合作，并承诺十日内退还安徽水利公司缴纳的保证金，对由于合作终止产生的相关费用由双方协商解决。因双方未能就违约责任及损失赔偿相关事宜协商一致，安徽水利公司遂提起诉讼。

本案中争议的一个核心焦点在于“怀远县城投公司应向安徽水利公司承担违约责任还是缔约过失责任”。对此，各层级法院的观点如下：

一审法院（安徽省蚌埠市中级人民法院）认为，依据合同法的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。安徽水利公司在中标案涉项目后，按照中标通知书的要求应于15日内到怀远县城投公司处与建设单位签订承包合同。此后双方进入为订立合同进行磋商的阶段，即开始负有相应的先合同义务，安徽水利公司亦基于信赖关系作了施工前期准备。但因怀远县城投公司的过错致使承包合同未能签订，由此造成安徽水利公司的损失，怀远县城投公司依法应当承担赔偿责任。故对于安徽水利公司要求怀远县城投公司支付投标费用及保证金利息的诉讼请求中合理部分，予以支持。

二审法院（安徽省高级人民法院）认为，怀远县城投公司与安徽水利公司之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，怀远县城投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安徽水利公司的投标行为属要约，而怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书属承诺。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条也规定“中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任”，因此，原审法院认定怀远县城投公司应向安徽水利公司承担缔约过失责任正确。

【相关法规】《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》（目前已失效，相关规定参照《中华人民共和国民法典》）第三十二条、第四十二条

【裁判要旨】招标人发出招标公告的行为属要约邀请，投标人的投标行为属要约，而招标人发出中标通知书属承诺。投标人收到中标通知书时，其与招标人之间的合同尚未成立，招标人拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。

2、预约合同　

● 林州市采桑建筑劳务输出有限公司诉天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会等建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2014）民申字第952号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2007年5月11日，倪黄庄村委会作为建设单位对诉争工程进行招投标，确定了华北建设公司作为中标单位。2007年8月8日，诚益公司与华北建设公司签订了《施工合同》，就诉争工程进行转包。2007年9月11日，诚益公司、华北建设公司、林州采桑公司签订《协议书》（以下简称三方协议），约定就诉争工程在进行转包，林州采桑公司同意以920元／平方米价格承包，负责诚益公司与华北建设公司双方施工合同内容的实施。2007年10月30日，华北建设公司与林州采桑公司签订《协议书》（以下简称华北与林州协议），约定林州采桑公司负责实施华北建设公司与建设方就诉争工程签订的施工合同中全部内容（含变更、补充合同、协议等），华北建设公司不从建设方拨付工程款中扣除税金和管理费，工程款及时付给林州采桑公司。

诉争工程于2007年4月开工，华北建设公司前期进场后即撤出，由林州采桑公司实际进场施工。2008年6月20日，诉争工程竣工验收。之后即交付倪黄庄村委会。诉争工程未进行竣工验收备案，亦未进行结算。倪黄庄村委会自2007年7月30日开始支付工程款，初始由诚益公司以倪黄庄村委会的名义将工程款给付华北建设公司，再由华北建设公司转付给林州采桑公司。自2009年1月22日开始，由诚益公司以倪黄庄村委会的名义直接给付付启增。

林州采桑公司对工程款支付事宜向天津市第一中级人民法院提起诉讼，本案中争议的一个核心焦点在于“诉争工程的施工、结算依据”。对此，各层级法院的观点如下：

一审法院（天津市第一中级人民法院）认为，诉争工程通过招、投标确定华北建设公司为中标单位后，华北建设公司与倪黄庄村委会未就诉争工程签订《建设工程施工合同》并进行备案，故林州采桑公司主张的《施工合同》并不存在，因《工程量清单报价》文件并不等同于备案合同，故林州采桑公司关于诉争工程的工程价格应当按照倪黄庄村委会与华北建设公司签订的备案合同中约定的价格确定，如果没有备案合同则应当依照《工程量清单报价》文件中载明的价格确定的主张没有事实和法律依据，不予支持。林州采桑公司对诉争工程的实际施工系按照诚益公司、华北建设公司及林州采桑公司三方协议的约定，三方协议中明确约定林州采桑公司履行2007年8月8日合同，故2007年8月8日合同应作为诉争工程施工、结算的依据。

二审法院（天津市高级人民法院）认为，鉴于招标人并未与中标人根据中标通知书签订书面的建设工程施工合同。林州采桑公司主张诉争工程《中标通知书》的性质为承诺，自华北建设公司收到《中标通知书》时合同即告成立，在天津市西青区建设工程招标管理办公室对《中标通知书》进行备案后，合同即生效。但结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。综上，鉴于备案的《工程量清单报价》与图纸量存在严重偏差，故本案应以2007年8月8日合同以及施工图作为结算及鉴定依据，一审法院的认定并无不当。

再审法院（最高人民法院）认为，2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。同年8月8日，华北建设公司就诉争工程与诚益投资公司签订《施工合同》。该合同为转包合同，即华北建设公司作为诉争工程总承包人取得承包建设合同权利后，不履行约定的责任和义务，将其承包的建设工程转给诚益投资公司承包。同年9月11日，诚益投资公司、华北建设公司、林州采桑公司签订《协议书》，将完成少量施工任务的诉争工程再次转包给林州采桑公司。三手法律关系各自独立又相互关联，现实际施工人林州采桑公司主张按照一手即业主与诉争工程总承包人订立的施工合同约定结算工程款，因诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同各手法律关系相对独立存在，林州采桑公司不是诉争工程总承包合同当事人，无权依此合同主张权利。据此，林州采桑公司主张按照招投标文件、中标通知书等结算工程款，法律依据不足，不予支持。

【相关法规】《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条、第五十九条

【裁判要旨】中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人与中标人之间成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。

3、本约合同　

● 新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷案

【案号】（2016）最高法民再11号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2008年3月2日，中新资源公司北京商贸分公司向大庆油田公司发出了《投标邀请函》及《中新资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计标书》，就哈萨克斯坦国阿克纠宾地区中心资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计项目进行招标邀请，在设计标书中对于项目概况、设计依据、设计要求、设计费的计算及支付方式等均有明确约定。大庆油田公司应邀参加了该项目的投标，中新资源公司北京分公司随后向大庆油田公司发出了中标通知书，双方后续并未签订书面合同。在此之后，由于中新资源公司一直未提供技术参数，导致大庆油田公司的设计工作无法继续进行，遂提起诉讼。

本案中争议的一个核心焦点在于“中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同是否成立并生效”。对此，各层级法院的观点如下：

一审法院（黑龙江省大庆市中级人民法院）认为，大庆油田公司与中新资源公司之间的委托设计合同成立，大庆油田公司向中新资源公司发出的投标文件应视为合同的要约行为，中新资源公司向大庆油田公司发出的中标通知书应视为对大庆油田公司要约的承诺。由于中新资源公司发出的中标通知书并未对大庆油田公司的投标文件进行实质内容的改动，因此大庆油田公司与中新资源公司之间的合同应依照大庆油田公司的投标文件及中新资源公司的中标通知书来确定。现由于中新资源公司未能继续提供设计所需技术参数，导致大庆油田公司的设计无法完成，因此中新资源公司构成违约。

二审法院（黑龙江省高级人民法院）认为，中新资源公司与大庆油田公司委托设计合同依法成立，双方应按照招投标文件的内容履行各自的义务，中新资源公司主张其与大庆油田公司未形成委托设计合同法律关系，不予支持。

再审法院（最高人民法院）认为，中新资源公司向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约。中新资源公司经过开标与评标程序并向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。

【相关法规】《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条；《中华人民共和国合同法》（目前已失效，相关规定参照《中华人民共和国民法典》）第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条等。

【裁判要旨】投标邀请函性质为要约邀请，投标文件性质为要约，中标通知书性质为承诺，承诺生效时合同即成立，故双方当事人之间的合同已经成立。

4、植德分析　

提示金融机构注意，作为联合体参与投标之前，务必对招标文件以及投标文件所涉内容进行全面、客观的了解和分析，确定能接受招投标文件中各项商务条件后再进行投标。一旦中标，招投标文件即对招标人和投标人具有法律约束力。从目前司法实践的观点来看，在《中华人民共和国民法典》生效前，更多的观点会认为，招标文件相当于要约邀请，投标文件相当于要约，中标通知书相当于承诺。在中标通知书有效送达时，合意达成，各方之间的合同关系业已成立。而之所以在中标通知书有效送达以后，还要求签订正式的建筑工程合同，是因为考虑到招标项目的复杂性、重要性，一些内容需要补充细化。但合同工期、工程款、工程量、施工图纸等实质性条款，在招标文件以及投标文件中均已列明，双方就建设工程合同的主要内容已经达成合意。所以，正式签署建设工程合同只是对之前已经达成合同的确认和补充细化，并不影响中标通知书有效送达成立建设工程合同的法律效力。

而《中华人民共和国民法典》第四百八十三条就“承诺生效时合同成立”增加了“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的但书，与《中华人民共和国招标投标法》第四十六条更好地契合。由于《中华人民共和国民法典》施行时间尚短，目前尚未在最高人民法院层面检索到相关典型案例，我们将根据司法实践情况进一步完善基础设施项目融资案例汇编成果，与业界各位交流探讨。

二、联合体成员之间的责任承担

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第2期：联合体成员之间的责任承担》

目前，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》等法律法规、部门规章等规范性文件的规定，两个以上法人或者其他组织组成联合体，以一个投标人的身份共同参与基础设施建设项目投标的，联合体成员应就中标项目承担连带责任。然而，联合体成员之间签署协议约定各自责任份额或责任边界的情况也较为常见。那么，在联合体成员之间存在内部责任划分等约定的情况下，对于包括发包方、分包工程承包人、材料供应商等联合体成员以外的主体，联合体成员是否应当承担连带责任？

就上述问题，我们于2021年2月26日分别以“联合体”、“连带责任”、“建设工程施工”为关键词，选取“最高人民法院”、“高级人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文检索，共有119个结果；以“联合体”、“连带责任”、“责任份额”、“建设工程施工”为关键词，不区分审判层级，共有7个结果，其中2个为中级法院判决，5个为基层法院判决。去除重复和无关联的判决后，筛选出16个裁判样本（含一审、二审）。其中，对于在联合体存在内部责任划分的情况是否应向发包方承担连带责任的问题，目前尚未检索到联合体无需承担连带责任的案例，已检索到的案例中法院均认为联合体内部约定不能对抗发包人，应对于发包人签署协议项下义务承担连带责任；对于在联合体存在内部责任划分的情况下联合体是否应向分包工程承包人、材料供应商等中标项目施工过程中及完工后涉及的其他第三人承担连带责任的问题，司法实践中存在差异化判例。

我们从中选取了3种类型的4个典型案例，以期展示司法实践中就上述问题的倾向性审判观点。

1、联合体成员应对发包人承担连带责任　

● 庄河市自来水公司、泰通建设集团有限公司、本溪北台铸管股份有限公司民事裁定书

【案号】（2018）辽民申681号

【审理法院】辽宁省高级人民法院

【案情简介】北台公司系球墨铸管及配套管件制作销售安装企业。2015年1月16日，北台公司、泰通公司（具有线路管道安装工程资质）作为联合体被确定为庄河市东三镇引水工程（一期）《招标文件》（招标编号：cxzb-2014-01-018）中标人。在后续履行过程中，就泰通公司与北台公司是否应就向发包人开具发票承担连带责任发生法律纠纷。对此，各层级法院的观点如下：

一审法院（庄河市人民法院）认为，被告要求泰通公司及北台公司在判决被告给付原告工程款的同时在庄河市国家税务局开出工程款增值税普通发票。开具发票是合同的协作义务，原告北台公司及泰通公司要实现合同利益，就必须接受开具发票的协作义务，故被告要求原告北台公司及泰通公司开出工程款增值税普通发票，应予支持。但在哪开，如何开系《中华人民共和国税收征收管理法》调整范围。

二审法院（辽宁省大连市中级人民法院）认为，由于案涉工程欠款应直接支付给北台公司，故开具发票的责任主体依法应为北台公司。原审判决北台公司收取工程欠款的情况下，判由北台公司与泰通公司共同向庄河市自来水公司开具发票，不符合《中华人民共和国发票管理办法》等相关法律规定。上诉人泰通公司关于”在与实际经营业务不符且无营业收入的情况下泰通公司无法完成向任何单位或个人开具发票行为”的上诉意见，本院予以采信。上诉人庄河市自来水公司关于开具工程款增值税发票的诉讼请求，本院认为，该诉请未在各方签订的《建设工程施工合同》中明确约定，相对支付欠款的主合同义务而言，开具发票应系附随的协作义务，北台公司应依照税收征收管理法律的相关规定，依法向庄河市自来水公司出具与实际经营业务情况相符的发票。

再审法院（辽宁省高级人民法院）认为，根据庄河市自来水公司制定的庄河市东三镇引水工程招标文件中关于投标人资质等级的要求，案涉工程的投标人须具备生产球墨管材资质和市政公用工程施工总承包二级及以上资质或二者组成的联合体。北台公司与泰通公司根据招标文件要求，自愿组成联合体并签订《联合体协议书》，该联合体中北台公司具备生产球墨管材资质，泰通公司具有市政公用工程施工总承包一级资质，双方商定共同参加庄河市东三镇引水工程的施工投标。该联合体被确定为庄河市东三镇引水工程的中标人后，根据中标结果，庄河市自来水公司与北台公司和泰通公司组成的联合体签订了《建设工程施工合同》，庄河市自来水公司为发包方，泰通公司、北台公司组成的联合体为承包方。《联合体协议书》第３条约定：“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交招标文件，履行合同，并对外承担连带责任。”北台公司、泰通公司组成的联合体作为案涉工程的承包方，理应对案涉《建设工程施工合同》项下的义务对外承担连带责任。而北台公司、泰通公司签订的《联合体协议补充细则》对分款原则、支付比例的约定，系联合体的内部约定，对庄河市自来水公司没有约束力，并不能改变该联合体对外承担责任的方式。案涉工程施工完毕，按合同约定，发包方庄河市自来水公司应当向北台公司、泰通公司履行支付工程款的义务，北台公司、泰通公司作为承包方，应当履行合同附随的协作义务，包括为庄河市自来水公司开具工程款发票的义务。北台公司、泰通公司签订的《联合体协议补充细则》中虽然对受领发包方工程款的方式重新作出约定，且庄河市自来水公司已实际向泰通公司支付部分工程款，但北台公司、泰通公司对案涉《建设工程施工合同》项下附随的为庄河市自来水公司开具工程款发票的协作义务并不能因其内部约定而发生变更，北台公司、泰通公司对此仍应承担连带责任。根据已查明的事实，庄河市自来水公司与北台公司之间并未成立案涉引水工程所用施工材料的买卖合同关系，因此，无论庄河市自来水公司向北台公司支付款项还是向泰通公司支付款项，均是基于案涉《建设工程施工合同》而发生的工程款，并非购买施工材料的货款，北台公司、泰通公司通过《联合体协议补充细则》自行约定分别受领工程款和材料款所造成的法律后果应由北台公司、泰通公司自行承担。

【相关法规】《中华人民共和国合同法》（已失效）第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条。

【裁判要旨】联合体成员内部约定，对发包人没有约束力，不能改变联合体对外承担责任的方式，即联合体成员仍然应对联合体与发包人签署的协议项下义务承担连带责任，联合体成员内部约定造成的法律后果由联合体成员自行承担。

● 贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院、四川华硅冶金设备有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

【案号】（2018）川民终579号

【审理法院】四川省高级人民法院

【案情简介】2011年1月23日，华硅公司、贵冶公司与川冶设计院共同签订《联合体协议书》，主要约定：华硅公司为德铁公司搬迁项目总承包联合体（联合体名称）牵头人。联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招投标项目投标文件编制和合同谈判活动。联合体将严格按照招标文件的各项要求对外承担连带责任及联合体各成员单位内部的职责分工。2011年1月25日，华硅公司与德铁公司签订《总承包合同》。主要约定，联合体的权利、义务、分工和组织形式在联合体协议中约定，但不论怎样约定，联合体成员之一或全部必须按照国家法律对发包人承担连带责任。本案争议的核心焦点之一，在于“贵冶公司与川冶设计院是否需对华硅公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任”。对此，各层级法院的观点如下：

一审法院（四川省成都市中级人民法院）认为：华硅公司与德铁公司签订的总承包合同，系基于联合体的约定由华硅公司代表联合体与德铁公司签订，德铁公司亦明确予以认可，符合招投标的规定，故该合同为有效合同。2011年1月23日，华硅公司、贵冶公司与川冶设计院共同签订的《联合体协议书》已经由（2016）川01民终4144号生效民事判决书认定为有效。华硅公司与航舰钢构签订的劳务合同，因航舰钢构不具备劳务资质，且在华硅公司与德铁公司的合同中明确约定华硅公司不能转分包工程且事后亦未得到德铁公司追认，该合同应为无效。因案涉工程已经实际交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十四条的规定。同时按照《联合体协议书》的约定，华硅公司、贵冶公司与川冶设计院对外承担连带责任，故对于欠付工程款4013800元，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院应向和乐门业承担连带责任。而因华硅公司与德铁公司的合同有效，故和乐门业在本案中要求德铁公司承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故一审法院不予支持。

二审法院（四川省高级人民法院）认为：华硅公司、贵冶公司、川冶设计院组成的联合体属于不具有案涉工程项目联合投标资格的“联合体”，本案招投标行为也不符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，故本案联合体的投标、中标行为当属无效。但，即使案涉工程投标、中标无效，华硅公司根据《联合投标协议书》的授权与德铁公司签订的《总承包合同》，其代表的是联合体的共同意思表示，华硅公司通过招投标程序与德铁公司签订《总承包合同》，是代表联合体进行投标、缔约的行为。同时，结合德铁公司于2011年1月24日向“华硅公司（牵头人）、川冶设计院（成员单位）、贵冶公司（成员单位）组成的联合体”出具《中标通知书》的事实，表明作为合同相对方的德铁公司对华硅公司投标、缔约系代表联合体的事实也是知晓的。贵冶公司、川冶设计院作为参与联合体的主体单位，在向德铁公司提交投标文件及《联合体协议书》后，即表示接受对华硅公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任。因此，尽管本案投标、中标行为无效，由华硅公司单方与招标人德铁公司签订的《总承包合同》无效，但依据《联合体协议书》的约定，《总承包合同》的承包方应当是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方当事人，故《总承包合同》无效的法律后果应当由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方承担。关于华硅公司与航舰钢构签订的《劳务分包合同》是否约束贵冶公司、川冶设计院的问题，同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与航舰钢构签订的《劳务分包合同》，因航舰钢构不具备劳务资质，且在华硅公司与德铁公司的合同中明确约定华硅公司不能转分包工程且事后亦未得到德铁公司追认，该合同也是无效合同，但合同无效的后果仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的联合体承担。基于对上述焦点的分析，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院作为联合体的组成单位，按照《联合体协议书》的约定，应当就《总承包合同》、《劳务分包合同》两个合同无效的后果对外承担连带责任。

【相关法规】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二条、第十四条、第二十六条。

【裁判要旨】联合体成员根据《联合体协议书》的授权与发包人签署《总承包合同》其代表的是联合体的共同意思表示，发包人向联合体全体成员发送《中标通知书》表明其知晓签署《总承包合同》的联合体成员系代表联合体进行投标，联合体全体成员共同向发包人提交《联合体协议》表示接受该联合体成员代表联合体进行投标及签署《总承包合同》，因此联合体全体成员应就该联合体成员按照《联合体协议》约定作出的行为承担连带责任。

2、联合体对中标后其成员为中标项目签署的合同项下义务承担连带责任　

● 再审申请人南京龙源环保有限公司因与江苏源汇环境工程有限公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司、南京利郎科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

【案号】（2017）甘民申597号

【审理法院】甘肃省高级人民法院

【案情简介】2013年5月16日，玉门油田分公司与南京利朗公司、南京龙源公司签订了建设工程分包合同，合同约定酒东产能建设地面工程（联合站采出水处理工程）由玉门油田分公司与南京利朗公司施工。2013年7月30日，南京利朗公司因工程需要，与江苏源汇公司签订了工程合同，约定江苏源汇公司向南京利朗公司供应并安装采出水处理设备。合同签订后，江苏源汇公司按约定供应设备，并进行了工程施工。被告南京利朗公司于2013年8月6日、同年12月13日各支付原告工程款537000元，共计1074000元，余款至今未付引发纠纷。本案争议的核心焦点之一在于“南京龙源公司是否需对南京利郎公司向江苏源汇公司支付工程款的义务承担连带责任”。对此，各层级法院的观点如下：

一审法院（酒泉市肃州区人民法院）认为，被告南京利朗公司与被告南京龙源公司组成联合体，共同投标被告玉门油田分公司酒东产能建设地面工程并中标，双方均应享有并承担合同约定的权利和义务，被告南京龙源公司不放弃向被告玉门油田分公司主张工程款的权利，按照权责一致的原则，其应对被告南京利朗公司签订的工程合同亦承担相应的责任，故对被告南京龙源公司不承担责任的答辩意见不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故被告玉门油田分公司应在欠付被告南京利朗公司、南京龙源公司的工程款之范围内对原告承担责任。

二审法院（甘肃省酒泉市中级人民法院）认为，《中华人民共和国招标投标法》第31条第1款、3款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《中华人民共和国建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”本案中，上诉人南京龙源公司与原审被告南京利朗公司2013年3月20日签订《联合体协议书》，约定：双方自愿组成“利朗龙源”联合体，南京利朗公司为“利朗龙源”联合体牵头人，共同参加玉门油田分公司酒东油田地面建设EPC项目部区酒东油田联合站采出水处理工程标段的施工投标并争取赢得本工程施工承包合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的部分，承担各自所负的责任和风险，并向招标人承担连带责任。2013年5月16日，原审被告玉门油田分公司与上诉人南京龙源环保有限公司、原审被告南京利朗科技有限公司共同签订了《建设工程分包合同》，合同约定酒东产能建设地面工程（联合站采出水处理工程）由南京龙源环保有限公司、南京利朗科技有限公司施工。南京龙源公司与南京利朗公司共同投标、共同签订联合承包合同、就招标项目共同向招标人承担带责任，双方之间组成联合体投标的事实客观存在。双方组成的“利朗龙源”联合体，是一个临时性组织，不具有法人资格，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”同时，双方签订的《联合体协议书》中约定：联合体中标后，联合体牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作，故双方均应享有并承担合同约定的权利和义务。原审被告南京利朗公司与被上诉人江苏源汇公司所签订的《工程合同》是为了完成联合体的中标项目，同时，经一、二审庭审询问，上诉人南京龙源公司不放弃向原审被告玉门油田分公司主张工程款的权利，故南京龙源公司作为联合体成员之一，应与南京利朗公司共同向江苏源汇公司承担付款义务。

再审法院（甘肃省高级人民法院）认为，南京龙源公司与南京利郎公司组成的联合体中标后，南京利郎公司作为联合体“利郎龙源”牵头人进行具体施工，南京龙源公司负责工程项目的技术服务和技术支持。为了完成施工工程，南京利郎公司与江苏源汇公司签订《工程合同》，由江苏源汇公司为工程所需供应并安装水处理设备，并约定江苏源汇公司严格按照设计图纸进行施工。《工程合同》签订后，江苏源汇公司依据双方约定供应设备，并进行了工程施工，但其部分工程款，南京利郎公司未予支付。依据合同相对性原则，《工程合同》约束的是合同的双方，即南京利郎公司与江苏源汇公司。但是，虽然南京龙源公司与南京利郎公司在其他民事活动中，主体地位独立，而在其共同组成的联合体工程施工行为中，主体难以绝对独立。南京利郎公司系“利郎龙源”联合体的牵头人、具体施工人，南京利郎公司因中标施工工程产生的债务承担主体为“利郎龙源”联合体，但“利郎龙源”联合体并不具备法人的主体身份，其没有独立承担民事责任的行为能力。依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”的规定，并参照南京龙源公司与南京利郎公司签订《联合体协议书》中对招标人承担连带责任的约定，南京龙源公司与南京利郎公司对其组成联合体后中标并具体施工工程中产生的债务，应当由联合体“利郎龙源”组成成员各方共同承担。也就是说，虽然涉案《工程合同》的当事人双方为南京利郎公司与江苏源汇公司，但由于南京利郎公司系联合体“利郎龙源”的牵头人，《工程合同》的实际权利义务主体为“利郎龙源”联合体及江苏源汇公司。由于“利郎龙源”联合体成员为南京龙源公司与南京利郎公司，故对江苏源汇公司主张的工程款，应当由南京龙源公司与南京利郎公司共同偿付。

【相关法规】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十七条、《中华人民共和国民法通则》（已失效）第五十二条。

【裁判要旨】虽然联合体各成员在其他民事活动中，主体地位独立，但在其共同组成的联合体工程施工行为中，主体难以绝对独立，因中标施工工程产生的债务承担主体为联合体，联合体无独立法人资格，参照其在《联合体协议》中对招标人承担连带责任的约定，联合体对中标后具体施工工程中产生的债务应承担共同责任。

3、联合体对中标后其成员为中标项目签署的合同项下义务不承担连带责任　

● 四川恒彩建筑装饰工程有限公司与四川俏世钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【案号】（2018）渝01民终670号

【审理法院】重庆市第一中级人民法院

【案情简介】2013年7月，中国成达工程有限公司作为发包人，乾亨公司与俏世公司作为联合体承包人，三方签订《合同协议书》，对中国成达工程有限公司将其总承包的由中国石油西南化工销售公司发包的中国石油西南化工销售公司重庆仓储中心项目建筑安装工程分包给乾亨公司与俏世公司施工的相关事宜进行了约定。2013年7月16日，乾亨公司与俏世公司签订《联合体承包协议书》，该协议书对双方组成联合体，实施、完成中国石油西南化工销售公司重庆仓储中心项目建筑安装工程工作内容的相关事宜进行了约定。2013年11月13日，乾亨公司与恒彩公司签订《环氧地坪施工承揽合同》，该合同对乾亨公司将中国石油西南化工销售公司重庆仓储中心环氧树脂耐磨地坪分包给恒彩公司施工的相关事宜进行了约定。恒彩公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令乾亨公司、俏世公司连带支付其尚欠工程款347531.80元并承担资金占用损失。

本案中争议的一个核心争议在于“俏世公司是否应就乾亨公司对恒彩公司的支付义务承担连带责任”。对此，各层级法院的观点如下：

一审法院（重庆市沙坪坝区人民法院）认为，乾亨公司与俏世公司签订《联合体承包协议书》约定，俏世公司作为联合体成员单位对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任。且在《环氧地坪施工承揽合同》履行过程中，俏世公司的监事薛锋和工作人员蒲春阳在《分包劳务工程竣工结算定案表》签名，俏世公司还向恒彩公司支付了部分工程款。故乾亨公司、俏世公司应当对《环氧地坪施工承揽合同》承担连带责任。

二审法院（重庆市第一中级人民法院）认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。首先，本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，案涉基本合同为《环氧地坪施工承揽合同》，施工方为恒彩公司，发包方为乾亨公司，即合同相对方为乾亨公司和恒彩公司，俏世公司并未在该合同上签章。《环氧地坪施工承揽合同》仅对合同当事人发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。俏世公司和恒彩公司之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性没有法律依据。其次，虽然俏世公司和乾亨公司在《联合体承包协议书》中明确约定俏世公司“对联合体其他单位的工作承担连带责任”，但该约定是针对俏世公司、乾亨公司在联合体内的责任分担，俏世公司不是施工合同的当事人，该连带责任约定不能作为恒彩公司据此向俏世公司主张权利的依据。再次，生效裁判文书（2015）沙法民初字第03538号民事判决书、（2014）沙法民初字第10080号民事判决书、（2017）渝0106民初5052号民事判决书均判决乾亨公司对外承担支付涉案工程材料款，且在（2017）渝0106民初5052号民事判决书明确载明“被告乾亨公司与被告俏世公司签订《联合体承包协议》……系二被告之间的内部约定。基于买卖合同的相对性，……应当由合同相对方即被告乾亨公司承担责任。”前述生效裁判文书均未确认俏世公司基于《联合体承包协议》应承担连带清偿责任，且未经撤销，已发生法律效力，应保证裁判标准之统一。最后，根据恒彩公司二审陈述，恒彩公司在签订《环氧地坪施工承揽合同》时，并不知晓俏世公司，其在一审诉讼过程中才知晓俏世公司与乾亨公司签订了《联合体承包协议书》，即恒彩公司在签订《环氧地坪施工承揽合同》时，其真正表意对象为乾亨公司，签订合同、履行合同的对象也为乾亨公司，恒彩公司在诉讼中知晓《联合体承包协议书》后，要求俏世公司承担连带责任，缺乏事实依据。

再审法院（重庆市高级人民法院）认为：首先，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”根据上述规定，合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的民事主体意思表示相一致的协议。本案中，恒彩公司主张其与俏世公司之间存在合同关系，俏世公司系案涉《环氧地坪施工承揽合同》的一方当事人，参与了该《环氧地坪施工承揽合同》的签订和履行，但是，该《环氧地坪施工承揽合同》明确载明，合同双方当事人分别为发包方乾亨公司和承包方恒彩公司，俏世公司既未在该合同中作为当事人列明，也未在该合同上盖章。本案二审庭审过程中，恒彩公司明确陈述，恒彩公司是在一审诉讼过程中才知晓乾亨公司、俏世公司之间签订有《联合体承包协议书》；恒彩公司在与乾亨公司签订合同时以及在施工期间，恒彩公司不知晓乾亨公司与俏世公司之间的法律关系。综上，现有证据仅能证明恒彩公司与乾亨公司之间就民事权利义务关系达成了合意，不能认定恒彩公司与俏世公司之间就民事权利义务关系达成了合意，即不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的一方当事人。其次，《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该两条均规定了合同的第三人代为履行制度。第三人代为履行是指在合同履行过程中，接受义务履行的人或履行合同义务的人不是合同当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形。后者为第三人履行债务的合同，是指除法律法规规定或合同约定必须由合同当事人履行债务的情况外，根据合同自愿原则和保护债权人利益原则，在不损害债权人利益和不增加债权人合同履行成本的情况下，可以由第三人代替债务人向债权人履行债务，但该第三人并非合同当事人，其不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，其亦不必直接向债权人承担合同责任，而是由债务人向债权人承担合同责任。本案中，恒彩公司举示的证据，即使能够证明俏世公司参与了合同的履行，但恒彩公司举示的证据不足以证明俏世公司为合同当事人，至多只能证明俏世公司为代为履行合同义务的第三人，恒彩公司无权据此要求俏世公司直接承担合同责任。再次，合同相对性原则，是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力；除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该条也确立了我国的合同相对性原则在合同法上的地位。但基于市场经济的广泛性和复杂性，严格的合同相对性原则已经不能满足社会利益、实现司法公正的需要。合同相对性原则存在一些例外规定，以体现对合同自由的尊重、对第三人信赖利益的保护和对公平正义的追求，即突破合同相对性。但突破合同相对性，仅是对合同相对性原则的修正和补充，应持十分慎重的态度，人民法院审理案件，调整当事人的民事权利义务，在合同相对性问题上，应秉持谦抑的态度，只有在有明确规定作为依据的情形下，方能突破合同相对性，而不能随意突破合同相对性。本案并不存在可以突破合同相对性判令俏世公司承担合同责任的依据。最后，乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》虽然约定“俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任”，但该约定仅对合同双方即乾亨公司与俏世公司具有约束力，非合同当事人恒彩公司不能据此请求享有该合同上的权利。综上，本案现有证据，不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的相对人，俏世公司亦不应因此承担合同责任。

【相关法规】《中华人民共和国合同法》（已失效）第二条、第八条、第六十四条、第六十五条。

【裁判要旨】联合体对中标后，联合体成员应根据合同相对性原则单独就其与其他方签署的合同项下义务承担责任，只有在有明确规定作为依据的情形下，方能突破合同相对性，联合体成员内部关于相互就对方工作承担连带责任的约定，不能作为第三方主张权利的依据。

4、植德分析　

基于我们的案例检索和裁判结果，在联合体成员间存在内部约定的情况下，就联合体对发包方应承担的义务而言，无论联合体成员是全体还是一方与发包方签署总承包合同均需对发包人承担连带责任，而就联合体对发包方以外的分包方、材料供应商等主体应承担的义务而言，在联合体成员代表联合体与该等主体签署协议的情况下，司法实践中一种观点认为根据合同相对性原则，联合体成员基于内部职责分工单独对外签订合同，只对缔约当事人具有法律约束力，其他联合体成员并非合同当事人，不应当对外承担连带责任；另一种观点认为虽然联合体各成员在其他民事活动中，主体地位独立，但在其共同组成的联合体工程施工行为中，主体难以绝对独立，法律后果应由联合体共同承担。结合《民法典》第一百七十八条关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，我们理解存在上述不同可能基于以下几个原因：一、法律法规对联合体应向发包人承担连带责任有明确规定，如《中华人民共和国招标投标法》第三十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十七条、《政府采购法》第二十四条、《建筑工程设计招标投标管理办法》第十一条、《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第十条、《建设工程项目管理试行办法》第八条等；二、以联合体形式进行投标需签署共同投标协议，并将共同投标协议与投标文件一起提交给招标人因此可以达到联合体之间有内部授权且发包人知悉签署承包合同的联合体成员系代表联合体进行意思表示的效果，从而突破合同相对性原则；三、联合体成员就中标项目对除发包人以外的第三方承担连带责任未有明确的法律规定，目前法院对于联合体间的内部约定是否可以成为联合体共同对发包人以外的第三方承担连带责任的依据存在不同观点。

我们提示金融机构注意，在金融机构与施工单位作为联合体投标的项目中，即使金融机构与施工单位明确约定了金融机构仅负责提供资金，施工及工程质量均由施工单位负责，金融机构仍需就与发包人签署的相关承包合同项下联合体义务对发包人承担连带责任，承担后再按照内部约定划分责任。此外，若因施工单位单独与第三方签署协议或因工程质量损害第三人权益的，因司法判例观点不同，金融机构均有可能与施工单位就该等协议项下义务及损害赔偿责任等承担连带责任。建议金融机构与施工单位的约定中，不但要明确对于发包人责任承担的比例及边界问题，同时也应明确其他联合体成员在履行施工任务时与其他方发生法律关系的责任承担问题。

三、中标后合同“实质性变更”问题

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第3期：中标后合同“实质性变更”问题》

在基础设施项目招投标过程中，时常出现投标方中标后与业主方签署的总承包合同、建设工程施工合同、补充协议等约定的条款与条件与招标文件中载明的条款与条件不一致的情形，对于该等不一致情形是否构成对招标文件等的“实质性变更”，司法审判实践中如何认定“实质性变更”，以及发生“实质性变更”后合同效力的问题，尤其值得关注。

目前我国立法、司法层面对于基础设施建设项目合同“实质性变更”的范围及认定，主要规定于《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律法规、司法解释，以及《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》等裁判指导性文件中，就此，我们简要梳理如下：

《中华人民共和国民法典》	第四百八十八条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）	第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）	第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》	第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》	31、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

在司法裁判实践中，对于基础设施建设项目涉及的合同“实质性变更”的认定，以及被认定为“实质性变更”后合同效力的问题，我们于2021年3月30日分别以“‘实质性变更’+‘施工合同’+‘效力’”作为关键词，选取“最高人民法院”、“高级人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文检索，共有263个结果；以“‘实质性变更’+‘施工合同’+‘无效’”为关键词，选取“最高人民法院”、“高级人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文检索，共有255个结果；以“‘实质性变更’+‘施工合同’+‘有效’”为关键词，选取“最高人民法院”、“高级人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文检索，共有288个结果。去除重复和无关联的判决后，我们从中筛选取了4个典型案例，以期展示司法实践中就上述问题的倾向性审判观点。

1、构成对招投标文件等内容的“实质性变更”　

● 重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民终1905号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2012年8月，都兰水利局委托国信招标集团股份有限公司，就都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目在国内公开招标，重庆七建中标该工程。同年11月10日，都兰水利局与重庆七建签订了《建设工程施工合同》，对合同价款、支付方式、资金占用率、开竣工时间、竣工结算等内容进行约定。同日，双方还签订了《都兰县察汗乌苏河城镇段河道综合治理工程》合同的补充协议（以下简称“《补充协议》”），对工程量、工程价款作出变更。后因都兰水利局未能按约定支付工程价款，重庆七局遂提起诉讼。

本案中争议的一个核心焦点在于《建设工程施工合同》以及《补充协议》是否对构成对招标文件的实质性变更，对此各级法院的观点如下：

原审法院（青海省高级人民法院）认为：《建设工程施工合同》与招投标文件及中标通知书完全相符。该院审理时未提及《补充协议》是否符合招投标文件。

再审一审法院（青海省高级人民法院）认为：为防止低价中标后变相高价承包，我国相关法律法规对书面合同约定内容作出明确限定，可以就非实质性内容进行协商，但签订的书面合同不能在工程范围、建设工期、开工竣工时间、工程质量、工程造价、结算和计价方式、工程期限及交付验收等实质性内容方面背离招投标文件。本案双方当事人在招投标后签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，在建设工期、工程总价款、支付工程款（回购）方式、资金占用率、违约金、履约保证金返还以及竣工时间、验收等主要条款内容方面与招投标文件不一致，系对招投标文件实质性内容的变更。

再审二审法院（最高人民法院）认为：如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。该审理法院结合原审法院原审和再审查明的事实，综合《建设工程施工合同》与招投标文件中“建设工期、工程价款、资金占用率、回购、违约责任”等内容的差异，最终认定，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改。

【裁判要旨】从中标项目的建设工期、工程价款、资金占用费、工程价款支付方式、违约金责任等内容综合判断后续各方签署的文件是否构成对招投标文件的实质性变更。

2、不构成对招投标文件等内容的“实质性变更”　

● 兰陵县建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2017）最高法民再248号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2011年7月，嘉瑞房地产公司就其所建设的玛纳斯县嘉瑞房产两栋住宅楼工程建设项目对外招标，苍山建安公司中标，且双方签订了《建设工程施工合同》，并对该合同进行了备案。2013年9月，苍山建安公司先后制作了《关于玛纳斯县嘉瑞房产14#、15#住宅楼材料价格确认函》、《嘉瑞房产15#住宅楼给排水、采暖、电气材料价格确认表》、《嘉瑞房产14#住宅楼给排水、采暖、电气材料价格确认表》（以下统称“《确认函》”）各一份，嘉瑞房地产公司在确认表上加盖了公章，对工程造价相关内容进行了变更。后双方对涉案工程的造价存在争议，嘉瑞房地产公司遂提起诉讼。

本案中争议的一个核心焦点在于“《确认函》相关内容是否构成对《建设工程施工合同》的实质性变更”，对此各级法院的观点如下：

一审法院（昌吉回族自治州中级人民法院）认为：双方当事人在履行合同过程中再次通过往来函件的方式对材料调差的方式进行变更将直接导致合同总价款发生巨大变化，属于对合同的实质性内容进行了变更。

二审法院（新疆维吾尔自治区高级人民法院）认为：双方当事人在履行合同过程中通过往来函件的方式对材料调差的方式进行变更将直接导致合同总价款发生重大变化，属于对合同的实质性内容进行变更。

再审法院（最高人民法院）认为：案涉《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”第23项“合同价款及调整”中23.2（2）约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法依据合同价加设计变更经济技术签证，执行全国统一工程量计算规则等；“专用条款”第47项补充条款约定，与本合同有关的一切合同、协议、双方函件，经双方签字盖章方可生效，并具备与本合同同等的法律效力。兰陵建安公司和嘉瑞房地产公司共同确认的材料价格确认函是双方在履行合同中对价格进行调整的来往函件，内容符合上述合同约定，该确认函应具备与合同同等的法律效力，属合同的一部分，不构成对合同内容的实质性变更。

【裁判要旨】在判断后续文件是否构成对《建设工程施工合同》实质性变更时，需要考虑《建设工程施工合同》是否存在调整约定，若后续文件是符合《建设工程施工合同》约定的调整方式，则后续文件不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。

3、对招投标文件等内容“实质性变更”后导致约定内容无效　

● 江苏南通二建集团有限公司、天津国储置业有限公司建设工程施工合同纠纷

【案号】（2019）最高法民终1093号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】置业公司是国储中心大厦工程的建设单位，经招投标程序，南通二建中标该工程。2015年4月15日，双方签订《建设工程施工合同》，关于工程价款的支付，双方约定采取预付款与按进度付款结合的方式。2016年1月18日，双方签订了《总包补充协议》，关于工程款支付，约定承包人进行全垫资施工，工程按本合同约定的期限竣工并验收合格的前提下，施工至项目竣工验收合格且完成竣工备案后10个月内，发包人向承包人付清全部工程款。改变了《建设工程施工合同》的工程价款支付方式。后双方发生争议，南通二建遂提请诉讼。

本案中争议的一个核心焦点在于“《总包补充协议书》是否有效”，对此各级法院的观点如下：

一审法院（天津市高级人民法院）认为：根据置业公司与南通二建签订的《总包补充协议书》，诉争工程由南通二建全额垫资施工。（因一审中各方均未对《总包补充协议书》的效力提出异议，除上述内容外，一审法院并未对《总包补充协议书》的效力进行明确认定）

二审法院（最高人民法院）认为：《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。

【裁判要旨】款项支付方式系工程价款的重要内容，各方对工程款支付方式进行变更的，应认定为发生实质性变更，相应约定内容/协议无效。

四、工程垫资及垫资利息

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第4期：工程垫资及垫资利息》

金融机构参与到基础设施建设的业务中，其角色多为为施工方或业主方提供建设资金支持。而除了直接为施工方或业主方提供金融借款这种传统模式外，近年来出现了金融机构以联合体成员的身份参与基础设施建设项目模式等创新模式，在这类创新模式中，金融机构直接作为工程建设施工的联合体，那么在建设工程施工合同法律关系项下，其是否能够顺利回收其所提供的建设资金及相应资金成本则成为金融机构在开展此类业务时关注的重点。

在介绍垫资和垫资利息案例之前，我们先来了解一下何为“垫资”：

我国关于“垫资”效力问题的历史沿革　

我国关于垫资的效力问题经历了几个阶段：

01、依据1996年原国家计委、原建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建【1996】第347号），明确禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，大多数司法机关判定施工合同中垫资条款无效，或者判定施工合同无效；

02、1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已失效）明确规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因1996年颁发的347号文不属于法律、行政法规，司法机关不再以此作为判定合同以及合同条款无效的依据。在此阶段，实践中出现了不径相同的司法判决；

03、2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）进一步明确了“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”；

04、2006年《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号）明确政府投资项目不得垫资建设，并废止了347号文；

05、2019年国务院颁布的《政府投资条例》（中华人民共和国国务院令第712号）明确“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，这是首次从行政法规的角度明确政府投资项目不得由施工单位垫资建设，但是该规定是强制性规定还是管理规定存在不同理解；

06、2021年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明确了“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”

垫付资金到多少比例或金额就算“垫资”呢？　

通常来说，对于包工包料工程发包人向承包人支付的预付款低于合同金额10%，或者发包人向承包人支付的工程进度款低于工程价款的60%的，则可能被认定为承包人存在垫资。

2006年，原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又联合下发的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》第一条第三款明确规定：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫资施工。”

同时，结合原建设部、财政部于2004年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）的内容：（1）关于预付款的规定：“包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。”（2）关于进度款的规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。”

我们于2021年4月21日分别以“垫资”+“垫资利息”为关键词，选取“建设工程合同纠纷”为案由，以“最高人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文检索，共有120个结果；以“垫资”、“垫资利息”、“建设工程施工”为关键词，以“最高人民法院”为审判层级，共有147个结果。

我们从中选取了2个典型案例，以期展示司法实践中就上述问题的倾向性审判观点。

1、对垫资及垫资利息有约定按约定，但约定的利息标准高于同期同类贷款利率的部分除外　

● 山河建设集团有限公司、湖北宏信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民终1341号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2014年3月17日，宏信公司与山河集团签订一份《建设工程施工承包协议书》，约定由山河集团（乙方）承建宏信公司（甲方）开发的位于湖北省武穴市武穴办事处下关社的武穴东方商贸城地块项目。2014年5月1日，山河集团进场施工。2015年9月28日，宏信公司与山河集团经友好协商，就《建设工程施工承包协议书》约定的工程项目工程建设、工程款支付等事宜达成《补充协议》，约定新增施工内容为《建设工程施工承包协议书》约定的工程项目及项目界址范围内的场地硬化、绿化及水电安装的附属工程，同时约定项目继续建设资金仍由山河集团垫资，但宏信公司承担垫资成本，按垫资金额以月利率三分计算利息成本。最终因宏信公司未按相关约定如期支付工程欠款，山河公司提起诉讼。对于垫付工程款利息的问题，各层级法院的观点如下：

一审法院（湖北省高级人民法院）认为，对于垫付工程款利息，山河集团主张按照《补充协议》第三条约定：“宏信公司承担垫资成本，按垫资金额以月利率三分计算利息成本”，故垫付工程款利息应从垫付日的第二日起按月息三分计算利息。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，山河集团主张按照月息三分计算垫付款利息，该利息计算标准已高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对于超过法定利率标准上限的利息部分诉讼请求不予支持。宏信公司应付垫付款项利息应从垫付日次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，至2019年4月10日，宏信公司应付垫付款利息计算金额为715021.84元。

二审法院（最高人民法院）认为，关于垫资款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款同类贷款利率的部分除外。本案中，山河集团主张垫资利息应当依据《补充协议》第三条约定，按垫资金额以月利率三分计算利息，但该利息计算标准明显高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，因此，一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算山河集团垫付款利息，符合司法解释规定，并无不当。山河集团主张应以月利率三分计算利息，因缺乏法律依据，本院不予支持。

【相关法规】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】（已失效）第六条。现行有效的司法解释条款为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第二十五条。

【裁判要旨】当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款同类贷款利率的部分除外。

2、虽有垫资行为，但没有关于垫资的约定，则按照一般的工程欠款处理　

● 芷江侗族自治县工业集中区管理委员会、芷江侗族自治县工业园区投资开发有限责任公司、湖南格兰蒂斯投资担保股份有限公司、江西省第六建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民申291号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2011年12月25日，芷江县政府第50次常务会议研究了芷江工业集中区的建设工作，并形成了会议纪要。2012年8月24日，芷江县政府第63次常务会议决定芷江县工业集中区基础设施一期工程建设采取BT模式招商，因招标不成功，同意采取邀标的方式进行。怀化市招标投标管理办公室亦已批准不再采用公开招标的方式。2012年9月3日芷江县管委会为甲方、格兰蒂斯公司为乙方签订了《芷江侗族自治县工业集中区基础设施建设一期工程投资建设-移交（BT）合同》（以下简称BT合同）。2012年10月12日，芷江工业园公司为甲方，格兰蒂斯公司、江西六建公司作为联合体为乙方，签订《芷江侗族自治县工业集中区基础设施建设一期工程项目施工合同书》（以下简称施工合同），对施工相关事项作了约定。江西六建公司于2012年9月进场施工。2015年8月4日，芷江管委会向格兰蒂斯公司、江西六建公司下达了《关于暂停园区3号道路以西区域工程施工的通知函》，称自2015年8月4日起，暂停园区内3号道路以西区域工程施工，待重新测量余下工程量，按照挖填平衡的总体原则，再通知施工；立即停止在的土石堆放场的弃土堆放行为；继续实施园区3号道路和5号道路的建设。2015年10月项目全面停工。2017年1月24日，项目业主方芷江管委会和芷江公司与投资建设方格兰蒂斯公司与江西六建公司签订了《协议书》，约定：甲乙双方自愿终止芷江县工业集中区基础设施建设一期工程，未完成的部分不再施工；甲乙方不再用原BT合同约定的以配置土地价款作为发行合同工程价款支付的方式，现改为全部以现金方式支付乙方所建工程款的方式，并按县内政府性工程资金支付的有关规定实施。后各方因纠纷提起诉讼。本案中，各层级法院对于垫资相关问题的观点如下：

一审法院（湖南省怀化市中级人民法院）认为，因该项目前期即从2012年9月开工至2014年1月开始支付工程款，该期间的施工费用系格兰蒂斯公司和江西六建公司垫付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”根据上述规定，利息计算的标准，不应按照合同的约定按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

二审法院（湖南省高级人民法院）认为，欠付工程款应当按双方约定中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方在BT合同中约定“回购期利息：计息本金为甲方未付款项余额，利息按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）”。虽双方后来约定以现金方式支付工程款，但并未改变利息的约定，故根据双方的约定，欠付工程款利率标准应按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%。一审法院认为本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，双方对垫资利息的计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不能支持。但是，该规定适用的是垫资合同发生纠纷的处理规则，针对的是双方明确对垫资行为和垫资利息有约定的合同纠纷。如果虽有垫资行为，但合同中没有明确关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。本案中，双方并未对垫资行为和垫资利息进行明确约定，不符合上述第六条所规定的情形。故一审认定本案应依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息不当，应予纠正。

再审法院（最高人民法院）认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案双方在合同中约定“回购期利息：计息本金为甲方未付款项余额，利息按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）”。根据上述约定，欠付工程款利率标准应按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）。本案虽实际有垫资行为发生，但双方并未在合同中对垫资和垫资利息有明确约定，二审法院判决芷江管委会、芷江公司支付的利息是欠付工程款的利息，而非垫资利息，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资利息的规定，并无不当。芷江管委会、芷江公司关于应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条确定利息的申请再审理由不能成立。

【相关法规】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】（已失效）第六条、第十七条。现行有效的司法解释条款为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第二十五条、第二十六条。

【裁判要旨】虽有垫资行为，但合同中没有明确关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

3、植德分析　

对于建设工程施工过程中发生的垫资情形及垫资利息如何处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】（以下简称“原司法解释”）第六条规定的相对明确，基于我们的案例检索和裁判结果可知，在司法实践中对于这一问题的处理，也基本按此条司法解释所设定的规则进行判断。虽然该司法解释已经随着《民法典》的颁布而失效，但同时针对《民法典》的规定所制定的新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】（以下简称“新司法解释”）第二十五条基本原文沿用了原司法解释第六条的规定。因此我们理解，对于垫资及垫资利息的判定标准并没有发生变化。

首先，对于是否为垫资款项及是否支持垫资利息，都要以约定为前提，没有约定则不予支持。此处的约定一般要求必须直接就垫资的相关事宜进行约定，即使实际在工程中有垫资情况发生，但如双方并未就垫资及垫资利息进行约定，法院一般也不会就垫资及垫资利息进行确认。同时，即使建设工程施工合同被认定为无效，如建设工程符合法律规定的结算情形，则对于原合同中关于垫资及垫资利息的约定仍然会被法院所认可。

其次，在对垫资及垫资利息均有约定的前提下，对垫资利息的支持以同期银行贷款利率为限（新司法解释已将此处垫资利息标准改为“同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”）。如没有就垫资利息进行约定，则法院一般不会支持支付利息的主张，而如约定的垫资利息高于同期银行贷款利率，则法院会主动按同期银行贷款利率对垫资利息进行调整。

司法实践中对于垫资及垫资利息的处理态度，与欠付工程款利息的态度截然不同。对于垫资及垫资利息首先是基于约定，且以同期银行贷款利率作为支持上限；而对于欠付工程款利息的利率，则是有约定从约定，即使没有约定，也会以同期银行贷款利率作为支持下限。

除此之外，还提示金融机构关注《政府投资条例》第二十二条的内容“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”但从我们检索的情况来看，最高人民法院目前尚没有关于政府投资项目垫资相关纠纷的案例，其他地方性法院的裁判思路也存在不一致，根据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。那么，作为行政法规的《政府投资条例》第二十二条规定是否属于强制性规定，还是属于管理性规定仍存在不一致的理解。

综上，我们提示金融机构注意，虽然司法实践中对于《政府投资条例》第二十二条规定尚存在不一致的理解与认识，但从监管要求不得直接或间接向政府违规提供融资的角度来考虑，金融机构参与的工程项目中应尽量避免投资政府投资项目；与此同时，如果希望能够对垫资期间的利息有所主张，建议在与发包方的相关协议中对垫资及垫资利息进行明确约定，以便在发生纠纷后提出垫资利息的主张能够得到法院的支持。

五、开工日期的认定

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第5期：开工日期的认定》

开工日期是认定承包人开始施工之日，亦是计算建设工期的起始点，开工日期延后往往导致竣工日期延后，甚至影响到对整个建设工期的认定，进而影响到工期违约责任的承担，以及工程款的支付等一系列问题。因此，开工日期的认定在建设工程施工纠纷中至关重要。

在实操中，发包方与承包方可能会在不同的书面材料中约定或记载开工日期，而这些书面材料约定或载明的开工日期可能并不一致，亦可能与实际开工日期不同，因此在司法实践中就此出现大量的争议，比如开工通知载明的开工时间与实际开工时间不一致时如何认定？当事人约定的开工日期和实际开工日期不一致时如何认定？实际开工时间无法确认时如何认定？建设工程施工许可证、开工申请或报告、会议纪要等记载的开工日期不一致时以哪种书面材料为认定依据？

就上述问题，我们于2021年5月24日以“开工日期的认定”为关键词，选取“最高人民法院”、“高级人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文搜索，共有20个结果；以“开工时间的认定”为关键词，选取“最高人民法院”、“高级人民法院”为审判层级，在中国裁判文书网上进行全文搜索，共有28个结果。我们针对不同的情况选取了具有代表性的案例，以期展示司法实践中就上述问题的裁判思路。

（一）开工通知已出具并已载明开工日期的，对实际开工日期的认定

1、有开工通知但尚不具备开工条件，开工日期以具备开工条件时为准　

【案件名称】淮安金盛装饰城有限公司与江苏维景建设有限公司、淮安市茂丰投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2017）苏民终973号

【审理法院】江苏省高级人民法院

【案情简介】茂丰公司将涉案工程项目的土方工程发包给淮安市东建拆除建筑有限公司，双方于2011年7月1日签订《土方工程合同》，合同约定工期为25个工作日。维景公司承建涉案工程项目后续的土建、水电工程。2012年4月1日茂丰公司向维景公司发出开工通知书，内容为：工程现场具备，已符合开工条件，请维景公司于2012年4月8日进场，本公司于2012年4月10日正式开始土方开挖。从上述情况可以反映到2012年4月10日涉案工程的土方工程还存在刚开挖的情况，尚不具备开工条件。江苏省高级人民法院认为，建设工程施工合同的开工日期的确定，一般以开工通知书载明的开工时间为依据。因发包人原因导致在开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期。一审法院依据鉴定报告，结合双方证据综合分析后认定涉案工程的开工时间为2012年11月7日，并无不当，应予以维持。

【裁判要旨】建设工程施工合同的开工日期的确定，一般以开工通知书载明的开工时间为依据，开工通知书虽已载明开工日期，但若因发包人原因导致在开工通知发出时开工条件尚不具备的，则以开工条件具备的时间确定开工日期。

2、开工通知下达前已开始施工，以实际进场施工日期为开工日期　

【案件名称】广西建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民申3651号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】广西五建公司认为原判决对于涉案工程的开工时间认定错误，应当根据《建设工程施工合同》第一部分第三条明确约定，合同工期的开工日期以开工令为准。因此，本案应当以2010年8月18日《开工令》上注明的开工时间2010年8月24日为准。但是原审法院认为，广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从“截至2010年7月31日止，7#楼完成五层主体，8#、9#、10#楼要向7#楼看齐”的记载可见，广西五建公司已经于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期”的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，最高人民法院认为原判决关于开工日期的认定符合法律规定。

【裁判要旨】开工令载明的开工日期前已开工，当事人多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，以监理例会记录实际载明的实际进场施工日期为开工日期。

（二）无法判断实际施工日期时，综合考虑各种书面记录或文件并结合是否具备开工条件　

【案件名称】湖南顺天建设集团有限公司、益阳市资阳商贸投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2018）最高法民再442号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】本案双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2012年2月1日，顺天公司提交的经济技术签证资料证明项目自2012年2月1日已经开工，且顺天公司在本案诉讼中对其曾于该日期进场施工亦不否认。故虽然资阳商贸公司取得施工许可证日期为2012年9月3日，但从上述情况来看，2012年2月1日应为最接近实际进场施工的日期。

【裁判要旨】开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。

【案件名称】江苏建兴建工集团有限公司、盐城圣诚置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）苏民终93号

【审理法院】江苏省高级人民法院

【案情简介】关于一期工程的开工时间，建兴建工公司提交的《主体结构分部工程质量验收报告》和《单位工程竣工验收证明书》中载明的开工日期均为2013年11月26日，同时《监理日记》、《工地会议纪要》均显示2013年11月26日前建兴建工公司已进行了土方开挖、井点降水、围护桩施工等，一审法院据此认定一期工程开工日期为2013年11月26日并无不当。圣诚置业公司以案涉工程建筑工程施工许可证核发时间为2013年12月30日以及开工报告监理单位的签发日期为2014年元月1日否认2013年11月26日为开工时间不能成立，二审法院不予支持。

关于二期工程的开工时间，虽然监理单位签发的开工报告、《单位工程竣工验收证明书》、《建筑工程竣工验收备案表》中的开工日期为2014年6月26日，但《工地例会会议纪要》显示建兴建工公司于2014年4月9日开始二期挖土、4月30日围护桩施工、5月8日围护桩施工完成等，2014年4月21日的《监理日记》显示二期工程土方开挖，一审法院根据上述证据以建兴建工公司二期工程的实际施工日期2014年4月21日作为开工日期，并无不当。圣诚置业公司主张以开工报告中的2014年6月26日作为二期工程的开工时间，并据此进行材料调差不能成立，二审法院不予支持。

【裁判要旨】工程质量验收报告、竣工验收证明载明的开工日期在涉案工程施工许可证核发日期与监理签发开工报告载明日期之前，且根据监理日记、工地会议纪要等显示在先的开工日期之前工程已具备开工条件，因此可综合质量验收报告、竣工验收证明、监理日记和工地会议纪要等确定开工日期。

（三）施工许可证的取得对开工日期的影响

1、工程开工前应向相关行政主管部门申领施工许可证　

【案件名称】浙江环宇建设集团有限公司与唐山市南北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2015）民一终字第9号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】本案双方当事人未在《建设施工合同》上约定开工、竣工日期。2010年9月20日，该工程取得了建筑工程施工许可证，许可证上载明合同开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日。南北公司主张环宇公司于2009年底已经进场施工，环宇公司不认可，认为取得施工许可证的时间即为开工时间，即双方对开工日期存在争议。最高院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据查明的事实可知，环宇公司进场时南北公司尚未申领施工许可证，故环宇公司进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。

【裁判要旨】建筑工程开工前应向相关行政主管部门申领施工许可证，若进场时尚未申领施工许可证，则进场行为应当被认定为施工准备而非工程开工。

2、施工证对开工日期并无实质性影响　

【案件名称】青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2014）民一终字第69号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年5月8日，工期419天；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为2011年5月15日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方升公司、隆豪公司及监理机构均确认开工日期为2011年5月15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。

【裁判要旨】首先，合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以实际开工日期作为开工日期；其次，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。

（四）植德分析　

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条对开工日期的认定规则作出明确规定：

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

在金融机构参与的基建投融资项目中，针对开工日期的认定事宜，我们建议：一、在合同文本中明确约定开工条件，以免发生开工条件未满足，承包人无法进场施工需承担相应违约责任的风险；二、督促合作方在实际进场施工时保留好相应的证据材料，包括但不限于开工报告、监理记录、会议纪要等书面文件，以免实际进场开始施工的日期与约定或记载的开工日期不一致时无法认定的风险；三、督促发包方协助办理项目施工许可证，以确保施工合法合规进行。

六、工程转包与挂靠

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第6期：工程转包与挂靠》

在建设工程领域，转包、挂靠等行为一直被明令禁止。2004年发布的已失效《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将转包称为“非法转包”，2021年1月1日施行的《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释一》”）将“非法转包”直接修订为“转包”，明确转包本身即为违法行为。住建部于2019年1月发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对于转包、挂靠等违法行为的认定以定义结合列举行为方式的形式进行了较为详细的规定，其中对于转包情形的认定同时规定若存在证据证明属于挂靠的则认定为挂靠，说明了两者之间的高度重合性，需要在司法裁判中进一步区分。

对于如何区分转包与挂靠，在司法实践中存在不同的理解，但转包与挂靠在行政责任和民事责任承担方面又截然不同，因此厘清认定标准及正确区分转包与挂靠对实务非常重要。由于转包在实务中的情形较为纷繁复杂，本文仅从转包与挂靠的区分认定角度选取几个具有代表性的案例进行简要分析，以供参考。

1、从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断　

【案件名称】重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民申729号

【终审法院】最高人民法院

【案情简介】2011年，晟茂公司向瑞昌公司出具《投标报价书》，对涉案工程进行投标。随后，瑞昌公司向晟茂公司发出《中标通知书》，晟茂公司竞得涉案工程。2011年4月，晟茂公司（甲方）与白德强（乙方）签订《内部承包合同》，约定就甲方承包的涉案工程施工，采取内部承包管理方式，承包给乙方……结算办法，按甲方与业主签订的合同结算办法及签证约定的结算单价确定工程价款；六、管理费计取：甲方按乙方工程结算总价款的3%计收企业管理费，由甲方在业主拨付的工程款中直接予以扣除……甲方按乙方实际发生的材料费、机械设备租赁费和乙方以甲方名义与材料供应商、机械设备租赁商的合同约定直接支付给材料商、机械设备租赁商……2011年5月13日，瑞昌公司（甲方）与晟茂公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。案涉工程于2013年11月21日竣工验收。

一审法院认为，白德强是借用晟茂公司资质承揽工程的实际施工人，案涉工程的权利义务应由白德强享有并承担。二审法院认为瑞昌公司系案涉工程发包人，中信公司为承包人，白德强为实际施工人。最高人民法院认为中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。

【裁判要旨】一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

2、从实际施工人前期是否直接联系发包方、是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立、是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核认定系借用资质承建或转包　

【案件名称】南阳四友房地产开发有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民申943号

【终审法院】最高人民法院

【案情简介】2010年12月30日，合立公司向四友公司转款500万元，同日四友公司向合立公司出具收据一份，载明收到合立公司人民币伍佰万元整，系付履约保证金。2010年12月31日，四友公司与合立公司签订《工程承包合同补充协议（一）》，约定：合立公司承包建设四友公司“南阳商贸中心工程A座”。南阳商贸中心A座工程项目除四友公司另行发包的消防、中央空调及商业部分精装修外的图纸以内的土建、水电安装、装饰等项目及降水支护项目的工程，由合立公司承包。工程造价A座约2.5亿元，工程保证金500万元。并对项目性质、工程工期、工程质量、工程价款、支付方式及违约责任均作出了详细的约定。2011年2月1日，合立公司与赵建伟签订《内部承包协议》。合立公司将其承包的南阳商贸中心A座工程以内部承包的形式，由赵建伟以2.5亿元全风险承包。

最高人民法院认为，关于认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，四友公司虽主张赵建伟系挂靠合立公司即借用合立公司资质承包工程，但并未提交相关证据予以证明。合立公司在与四友公司签订《工程承包合同补充协议（一）》后，才与赵建伟签订《内部承包协议》，将案涉工程以内部承包形式由赵建伟全风险承包，由赵建伟实际进行投资、组织工人施工，该行为应当认定为转包。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定四友公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对赵建伟承担责任，适用法律正确。

【裁判要旨】一般而言，认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。

3、从合同实际履行（如发包人与承包人之间的施工合同未实际履行）与价款结算的角度来判断，若各项工程事宜均由实际施工人负责，发包人直接与实际施工人进行结算、直接向实际施工人出具付款确认文件的，一般认定为挂靠　

【案件名称】江苏鼎洪建工有限公司、铜陵台新置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民终1828号

【终审法院】最高人民法院

【案情简介】2012年7月，台新公司（甲方）与鼎洪公司（乙方）签订一份《合作框架协议》，约定由乙方承包涉案工程。在协议甲方签字处盖有台新公司印章和委托代理人签字，乙方签字处盖有鼎洪公司印章和法定代表人签字，陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处签字。同月，双方还签订了《桩基工程施工承包合同》和《室内装修工程施工合同》各一份，但鼎洪公司未实际履行。2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订了《总包管理协议》，明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，项目部由台新公司指定，鼎洪公司须将台新公司支付的进度款及时支付给各项目部，并对各项目部进行全面的质量、进度、安全文明管理及协调外围关系。8月3日，作为总包单位的鼎洪公司（甲方）与陈新海等四人（乙方）分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定，按照国家法规和甲方与建设单位在工程合同中确定的原则签订合同条款。双方在合同关于工程范围、工期、结算与支付等主要条款的约定与前述《合作框架协议》内容一致。其中第2.4条约定管理费应按甲方与业主签订的合同交纳（工程审定价的0.8%），管理费的约定与《总包管理协议》约定一致。上述合同签订后，陈新海等四人进场施工。

一审法院认为，从合同签订及约定内容来看，陈新海等四人自始参与合同的签订，鼎洪公司仅作为总承包管理单位，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，并不进行实际施工。从合同履行来看，鼎洪公司仅按《总包管理协议》约定履行工程款的代付等管理职责，陈新海等四人实际进行工程施工，向台新公司报送结算资料，与台新公司进行结算并交付工程，施工中台新公司亦直接向其四人支付工程款。因此，陈新海等四人施工符合挂靠施工的基本特征。最高人民法院（二审法院）认为，从案涉合同的履行过程看，虽然台新公司与鼎洪公司签订了四份《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行，案涉工程项目资金的筹备及实际施工以及工人工资、设备租赁等均由陈新海等四人负责。在工程开工后，台新公司多次直接向陈新海等四人进行结算。工程竣工后，陈新海等四人以实际施工人身份直接与台新公司就案涉工程价款进行结算，并由台新公司对其四人分别出具《付款确认书》，该《付款确认书》明确了陈新海等四人分别施工工程的总价款、已收取工程款、尚欠工程款以及台新公司应予何时支付下余工程款等。此外，安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字00781、（2014）铜民二初字00782生效民事判决及江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00007号生效民事判决均分别认定了吴建平、陈新海、胡金根与鼎洪公司之间系挂靠关系，且安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字00781民事判决书还载明：“鼎洪公司对安徽建新型墙材料科技有限公司提交的证据3承诺书的质证意见为：该证据可以证明案涉工程是吴建平挂靠在鼎洪公司承建的，应由吴建平承担相应责任”。以上事实可以充分证明，案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，陈新海等四人参与了鼎洪公司与台新公司签订的案涉一系列合同的签订，并以实际施工人的身份履行鼎洪公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，台新公司知晓陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建工程，且认可由陈新海等四人完成案涉工程施工任务。因此，原审判决关于“陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，台新公司与陈新海等四人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，台新公司与鼎洪公司之间不存在实际的建设工程施工合同关系”的法律关系认定并无不当。

【裁判要旨】从案涉合同的签约中陈新海直接参与签约过程、案涉合同的履行中由陈新海实际负责以及发包人多次直接向陈新海等四人进行结算、出具书面付款文件等充分证明，案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形。

4、植德分析　

转包与挂靠是两种不同的法律关系，不同认定结果可能将影响发包人与承包人签署的施工合同的效力。因此，金融机构在开展基建业务过程中应重点关注施工单位的资质问题、实际参与与发包人谈判的主体问题等，以免因被认定为挂靠而导致施工合同无效。

根据相关规定及结合我们查阅的最高院案例，一般情况下，若认定为转包的：发包人与承包人之间签署的施工合同的效力一般不受影响（发包人明知等情形除外），实际施工人可依据《司法解释一》第四十三条等规定直接要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；若认定为挂靠的：则承包人借用资质与发包人签署的施工合同无效，实际施工人一般不能直接依据《司法解释一》第四十三条要求发包人承担责任。此外，转包或挂靠在各方权利义务及行政责任等方面亦存在不同，提示予以关注。

七、工程款的优先受偿权

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第7期：工程款的优先受偿权》

工程建设过程中，经常会出现发包人不能按时向承包人支付工程款的情形，为保护承包人的利益，我国法律为承包人的工程价款请求权设置了优先受偿的保护制度。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（已失效）第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》基本沿用了《合同法》的规定，《民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

工程款优先受偿权制度的具体适用涉及一系列细节问题，其中部分比较有代表性的问题最高人民法院陆续通过相关司法解释作出了界定，本部分将通过几个典型案例，对相关问题进行简要分析，以供参考。

1、优先受偿权的适用范围仅限于工程款，且需在规定期限内行使　

● 中建四局第五建筑工程有限公司、昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民终273号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2012年9月21日，中建四局（承包人，乙方）与大田宥公司（发包人，甲方）签订《总包协议》、《总包合同》、《补充协议1》，约定中建四局承包大田宥公司发包的盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目，并约定一系列其他相关事宜。此后，各方还签订了一些列文件并实际施工。最终因大田宥公司未按相关约定如期支付工程欠款，中建四局提起诉讼。对于中建四局是否对案涉工程享有优先受偿权的问题，各层级法院的观点如下：

一审法院（云南省高级人民法院）认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，中建四局主张的是工程进度款，双方之间的建设工程施工合同关系尚未终止履行，案涉工程至今亦未竣工验收，故中建四局主张对大田宥公司拖欠的工程（进度）款享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

二审法院（最高人民法院）认为，《建设工程司法解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件。鉴于大田宥公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建四局有权主张建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案系大田宥公司无力支付工程价款导致合同实际终止履行的情况，本院认定2015年4月30日实际停工日期为应当给付建设工程价款之日。中建四局于2015年7月13日向一审法院提起诉讼并未超出6个月期限。中建四局主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。

《建设工程司法解释二》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。根据上述规定，中建四局行使建设工程优先受偿权应当限于欠付的工程价款144065066元及停工损失388万元的范围内，共计147945066元。中建四局请求就违约金部分行使建设工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。

【相关法规】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】（已失效）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】（已失效）第二十一条、第二十二条。现行有效的司法解释条款为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】第四十条、第四十一条。

【裁判要旨】承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。（已变更为：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。）

2、承包人可以与发包人约定放弃优先受偿权，但不得损害建筑工人利益　

● 广东旺朋建设集团有限公司、江门市中骏建筑装修工程有限公司第三人撤销之诉案

【案号】（2019）最高法民终588号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】远禾公司多次向江门新会农村商业银行股份有限公司杜阮支行（简称杜阮农商支行）借款。2011年1月21日，远禾公司与杜阮农商支行签订一系列抵押合同，同日，旺朋公司向杜阮农商支行出具《放弃优先受偿权声明书》，承诺自愿放弃对上述抵押合同项下抵押物的建筑工程款的法定优先受偿权，若抵押物被依法处置，所得价款由抵押权人优先受偿。2014年12月26日，杜阮农商支行与中骏公司签订《债权转让协议书》，将其上述对远禾公司享有的债权和对应担保权益转让给中骏公司，并通知借款人远禾公司和担保人。2014年1月14日，旺朋公司提起对远禾公司的建设工程施工合同纠纷诉讼，要求确认旺朋公司就抵押物折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，各层级法院对于关于建设工程价款优先受偿权能否自愿放弃的问题的观点如下：

一审法院（广东省高级人民法院）认为：旺朋公司以建设工程价款优先受偿权是法定权利不能放弃为由主张《放弃优先受偿权声明书》无效，并认为只对作出声明前发生的贷款债权有效的主张是不成立的。建设工程价款优先受偿权虽是法定优先权，可以优先于其他权利，但该法定优先权属于担保物权，该权利为当事人可以自由处分的财产权，旺朋公司作为权利主体对该权利以明示方式，作出书面的《放弃优先受偿权声明书》予以放弃，并不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效的法律行为。旺朋公司承诺放弃建设工程价款优先受偿权后又以建设工程价款优先受偿权系法定权利不能放弃为由主张该行为无效，既有违诚实信用原则，又缺乏法律依据，故原审法院不予支持。至于旺朋公司提出损害建筑工人的合法权益的问题，因该类债权的支付主体是旺朋公司本身，其放弃该优先权并不能免除其所应承担的支付建筑工人工资等债务的责任，也不能免除工程发包单位依法所应承担的其他义务，故旺朋公司该项抗辩主张，原审法院亦不予支持。

二审法院（最高人民法院）认为：建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的相关规定，还是一贯的司法实践，对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，但是不能损害建筑工人利益，否则应为无效的原则。本案中，《放弃优先受偿权声明书》是旺朋公司真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定。旺朋公司上诉称对远禾公司的财产进行拍卖并已分配，农民工的工资已进行发放，因此建筑工人的利益已经得到保障。旺朋公司再以损害建筑工人利益为由主张《放弃优先受偿权声明书》无效，没有事实、法律依据，本院不予采信。

【相关法规】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】（已失效）第二十条。现行有效的司法解释条款为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】第四十二条。

【裁判要旨】建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，权利人可以自由选择是否行使或放弃，但是不能损害建筑工人利益，否则应为无效。

3、优先受偿权可以随工程款债权一并转让　

● 佛山市南海圣城仓储有限公司、甘钜辉建设工程施工合同纠纷案

【案号】（2019）最高法民申2351号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】2012年7月11日，智楷公司与圣城公司签订《建设工程承包合同》，约定由智楷公司承建圣城公司位于佛山市某某村的厂房及办公室的土建部分。工程于2014年1月21日完工验收，完工验收后，双方于2014年12月1日确认工程结算，并签署《关于建筑工程结算项目》。此后双方又于2015年4月29日和2015年6月2日对工程进行补充结算，最终于2016年8月22日签订《工程款确认凭据》，确认圣城公司应付智楷公司工程款总计29715860.5元，已付1851万元，尚欠11205860.5元。因圣城公司未按约定向智楷公司支付款项，智楷公司遂于2016年9月5日向广东省佛山市南海区人民法院（以下简称“南海区法院”）提起诉讼。因广东省佛山市中级人民法院（以下简称“佛山中院”）于2016年9月26日作出（2016）粤06破5-2号民事裁定受理申请人佛山农村商业银行股份有限公司提出的圣城公司破产重整一案，南海区法院遂将本案移送佛山中院审理。因圣城公司无法提供更多的财务资料，重整无法继续进行，而南海区法院已对李智平申请圣城公司破产清算进行立案审查，佛山中院于2017年8月1日作出（2016）粤06破5-32号民事裁定书，裁定终止圣城公司重整程序，案件交由南海区法院一并审理。南海区法院于2017年8月1日作出（2017）粤0605破申16-1号民事裁定书，裁定受理李智平对圣城公司提出的破产清算申请，由南海区法院指定管理人接管圣城公司。本案在佛山中院审理过程中，甘钜辉及原来的原告智楷公司于2017年6月16日共同向佛山中院递交申请，因智楷公司与甘钜辉签订《债权转让协议》，将涉案债权全部转让给甘钜辉，并已履行债权转让通知义务，因此请求变更甘钜辉为原告，佛山中院裁定变更甘钜辉为本案一审原告，智楷公司退出诉讼。本案中，各层级法院对于关于建设工程价款优先受偿权能否随债权转让一并转让的问题的观点如下：

一审法院（广东省佛山市中级人民法院）认为：关于智楷公司在诉讼请求中，请求对工程款在圣城公司的财产中享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为竣工之日起六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，但该规定未规定建设工程未竣工时以及工程虽已竣工但合同约定的付款期限尚未届满时的情形。对双方有合同约定付款期限的，应当以合同约定的付款期限届满之日作为起算点。本案所涉建设工程的约定竣工日期是2012年12月31日，实际于2014年1月21日竣工验收，于2014年12月1日确认工程结算，于2015年4月29日和2015年6月2日进行补充结算。圣城公司分别于2016年4月7日出具《确认函》、2016年6月28日出具《承诺书》承认拖欠工程款并承诺还款，智楷公司于2016年9月5日提起诉讼主张建设工程优先权，没有超出双方协议约定的付款期限之日起6个月，甘钜辉主张建设工程款优先权的请求应予支持。但智楷公司在诉讼请求中，请求对圣城公司承诺补偿的延期、窝工、材料上升的一次性补偿款200万元享有建设工程款优先受偿权问题。甘钜辉的该项主张，没有法律依据，应不予采纳。至于甘钜辉提出圣城公司怠于验收至今未办理竣工验收手续，工程尚未竣工，其主张的建设工程价款优先权保护期限未过的问题。甘钜辉提交的证据中，有实际建设单位圣城公司与承包施工单位智楷公司共同验收的资料《工程竣工验收单》《工程竣工报验单》《竣工移交证书》，足以确认双方已进行竣工验收。至于圣城公司提出涉案建设工程已于2014年1月竣工，甘钜辉所主张的建设工程款优先受偿权不应保护的主张，因涉案建设工程虽于2014年1月竣工，但双方至2015年6月2日才进行最终的结算。2014年1月涉案建设工程竣工时，建设工程款的债权尚未确定，智楷公司不具备要求圣城公司支付工程款的条件。以竣工时间作为行使优先权的起算点，不利于优先保护建设工程所涉工人工资债权。因此，圣城公司的主张，一审法院不予采纳。在诉讼过程中，甘钜辉受让智楷公司的债权，且已合法通知圣城公司，并经一审法院裁定确认具有原告资格，甘钜辉诉讼主体资格适格。圣城公司提出本案原告主体不适格的意见，一审法院不予采纳。

二审法院（广东省高级人民法院）认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”因智楷公司不具有土木工程施工等建筑业企业资质，本案《建设工程承包合同》应认定为无效合同。本案《建设工程承包合同》虽然无效，但本案所涉建设工程由圣城公司与智楷公司于2014年1月21日竣工验收并已交付圣城公司使用，圣城公司未有证据证明其对工程质量持有异议，应视为该工程质量符合要求，甘钜辉请求建设工程价款优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定。建筑工程价款优先受偿权是法定优先权，其功能就是担保未付的建设工程价款得到优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。对于建设工程价款中涉及应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，承包人享有优先受偿权。承包方的建设工程价款优先受偿权并不受施工合同的效力影响。原承包人智楷公司主张本案的建设工程价款优先受偿权时，应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出已经发生，因此，原承包人智楷公司对被拖欠的建设工程价款依法享有优先受偿权。甘钜辉是本案债权的受让者，对于圣城公司拖欠的工程价款，甘钜辉依法主张建设工程价款优先受偿权，应予支持。圣城公司主张涉案的建筑工程施工合同无效，甘钜辉不具有建设工程优先受偿权，理由不足，本院不予采纳。一审法院对甘钜辉请求建设工程价款优先受偿权予以支持并无不当，本院予以维持。

再审法院（最高人民法院）认为：关于甘钜辉对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”承包人可对建设工程价款优先受偿，主要是因为承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程中。当发包人不能如约支付工程款时，赋予承包人优先受偿权，有利于保护农民工的合法权益。而当建设工程施工合同无效时，只要工程竣工验收合格，承包人的实际付出与案涉合同合法有效，并无不同，此时，肯定承包人对案涉工程价款享有优先受偿权，较为公允。本案中，甘钜辉从智楷公司处受让案涉债权，系对案涉债权的概括承受，因此，原审法院判令甘钜辉对案涉工程价款享有优先受偿权，并无不当；圣城公司以甘钜辉并非案涉工程实际承包人为由主张其不享有优先受偿权，理据不足，本院不予支持。

【相关法规】《中华人民共和国合同法》（已失效）第二百八十六条。现行有效的法律为：《中华人民共和国民法典》第八百零七条。

【裁判要旨】建设工程价款优先受偿权属于具有担保性质的民事财产权利。发包人将主债权转让，相关担保权利可一并随之移转。

4、植德分析　

建设工程价款优先受偿权属于具有担保性质的民事财产权利，其优先级甚至高于抵押权。因此，对于此优先权的行使应当有明确的边界与限制，以避免其强大的优先属性被无限放大。鉴于此，最高人民法院通过司法解释的形式对建设工程价款优先受偿权的形式进行了相对清晰与严格的界定与限定，结合司法实践归纳要点如下：

1、关于建设工程价款优先受偿权的期限及期限起算点

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《优先受偿权批复》”）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释二》”）中均明确规定了建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，司法实践中对于起诉时已超过六个月期限的不予支持。

而对于六个月期限起算点，《优先受偿权批复》及《建设工程司法解释二》规定有所不同。首先，最高人民法院于2002年6月在对上海市高级人民法院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》的答复（即《优先受偿权批复》）第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”而最高人民法院于2019年1月新发布的《建设工程司法解释二》第二十二条将起算时点变更为“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”司法实践中对六个月期限的起算点已不再按《优先受偿权批复》规定以竣工日期或合同约定的竣工日期为起算点，而是按《建设工程司法解释二》的规定以应当给付建设工程价款之日作为起算点。

随着《中华人民共和国民法典》的颁布，最高人民法院废止了上述司法解释，并于2020年12月25日颁布了新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建设工程司法解释》”），其中第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《新建设工程司法解释》将优先受偿权的主张期间由六个月变更为十八个月，但对于优先受偿权的起算时点并未进行调整，由此可见《新建设工程司法解释》的规定在建设工程价款优先受偿权这一制度上扩大了对承包人的保护力度。

2、建设工程价款优先受偿的范围

根据《建设工程司法解释二》第二十一条规定，建设工程价款优先受偿的范围仅限于建设工程价款，对于逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，均不在优先受偿的范围之列；《新建设工程司法解释》仍沿用了《建设工程司法解释二》中的相关规定。在司法实践中，对于承包人主张逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等款项适用优先受偿权，法院一般均不予支持。

3、放弃优先受偿权的效力

对于放弃优先受偿权的约定或承诺的效力问题，一般认为建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定权利，在以往的司法实践中以及《建设工程司法解释二》第二十三条的规定，对于优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，但不得损害建筑工人利益，否则应为无效的原则，《新建设工程司法解释》中对这一问题的规定也仍然沿用了这一原则。

4、优先受偿权可以随工程款债权一并转让

在目前的司法判例中，最高人民法院对于承包人转让工程款债权时，优先受偿权一并转让持开放态度，即优先受偿权可以随工程款债权一并转让，债权人从承包人处受让工程款债权的同时，也取得了对应的优先受偿权。

八、工程款结算是否应当以审计结论为依据

内容来源：《基础设施项目投融资案例汇编 | 第8期：工程款结算是否应当以审计结论为依据》

工程款结算的期限及金额对施工方尤为重要。在实践中，尤其在政府投资项目中存在建设单位要求以审计结论为依据向施工方结算工程款的情形，导致建设单位拖延办理工程款结算从而迟延支付工程款的现象频出；在结算金额上，由于审计结论以“审减”为导向，对于施工方获取工程款更为不利。那么，工程款结算是否应当以审计结论为依据，值得予以关注。

（一）相关规定　

1、《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”

2、《2015年全国民事审判工作会议纪要》“49、依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

3、《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）“（七）切实减轻企业资金负担。加快清理政府部门和国有企业拖欠民营企业账款，建立和完善防范拖欠长效机制，严禁政府和国有投资工程以各种方式要求企业带资承包，建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。严格执行工程建设领域保证金相关规定，保证金到期应当及时予以返还，未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向企业支付逾期返还违约金。优化农民工工资保证金管理，疫情防控期间新开工的工程项目，可暂不收取农民工工资保证金。”

4、《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》“中国建筑业协会：你会2015年5月提出的对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定进行审查的建议收悉……我们研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

（二）案例

1、合同中没有约定或未明确约定以审计结论为工程价款结算依据的情形　

● 鹤岗市惠生供水供热有限公司、鸡西市热力安装工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】（2020）最高法民申7049号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】原告鸡西市热力安装工程公司为被告鹤岗市惠生供水供热有限公司施工鹤岗市昌南路供热老旧管网改造工程项目，协议签订后，原告垫资开始施工，2017年9月30日工程竣工，原告并将该工程交付被告，被告验收后于同年冬季投入使用。2018年12月30日，原被告双方就案涉工程签订了正式的《建设工程施工合同》，签约合同价款为69816493.96元，至今未能就案涉工程组织招投标事宜。惠生供水供热公司申请再审称，有新的证据证明以《建设施工合同》约定的价款作为竣工结算价款不能成立。即黑龙江省顺译工程项目管理有限公司（以下简称顺译公司）出具的黑顺审字2020第084号《工程结算审核报告》审定工程造价为58979947.08元，并出具了证明。

最高人民法院认为“双方在《建设工程施工合同》所附竣工后《清单计价书》中明确载明了清单总价为69816493.96元，在《鹤岗市昌南路供热老旧管网工程项目补充合同》中明确施工过程中产生的二次倒运费及补充砂费用为2799928.69元。上述两份合同所涉价格均系在热力安装公司施工结束后作出，应视为双方根据热力安装公司已经施工完成工程量确定的工程结算价格，可以作为双方结算工程款的依据。《协议书》及《建设工程施工合同》中均没有依据造价评审结果进行结算的约定，惠生供水供热公司以造价评审结果为依据支付工程款的主张，不能成立。”

【裁判要点】当合同中双方当事人并未约定以审计结论作为工程款结算标准时，不得以审计评审结果作为支付工程款的依据。

● 石家庄市项目建设服务中心、巴州嘉鸿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】（2021）最高法民申1020号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】建管中心作为发包人，将河北省援建的库尔勒市河北医院、福利院工程项目发包给山河公司并与之签订《河北省建设工程施工合同》约定“合同价款：合同总价预算审计结果为合同价。”2010年8月29日，建管中心与山河公司、汉中公司、监理方河北冀科工程项目管理有限公司（以下简称冀科公司）签订《施工合同补充协议书》，就山河公司、汉中公司承建施工的河北医院、福利院及其附属工程人工费调增事项自愿达成一致意见并签订补充协议书。河北医院于2012年9月19日竣工验收合格，2012年10月18日正式向库尔勒市卫生局移交。2015年5月28日，河北省审计厅作出《审计报告》冀审投报［2015］1号，审计项目为《库尔勒市河北医院项目跟踪审计（决算）审计》，对于前述人工费调增事项、一次性模板投入调增事项均未予审定。

最高人民法院认为“本案再审审查的焦点问题，一是原判决认定审计报告不能作为案涉工程价款的结算依据是否错误；原审查明的2010年9月10日双方就福利院单体工程签订的《河北省建设工程施工合同》以及2010年10月10日双方就河北医院单体工程签订的《河北省建设工程施工合同》均约定“合同总价：预算审计结果为合同价”，并未约定以审计机关出具的竣工决算结果为工程价款结算依据。即使按照建服中心所称的合同约定以审计机关出具的竣工决算结果为工程价款结算依据，在建服中心对案涉工程审计报告提起行政复议申请要求撤销审计决定、依法追加一次性模板工程款和调增的人工费用的情况下，原判决未按照审计报告认定工程价款，并无不当。因此，建服中心关于应当以审计报告作为结算依据的再审申请事由不能成立，本院不予支持。”

【裁判要点】如在合同中未能明确约定以审计机关出具的竣工决算结果为工程价款结算依据的，法院不会推断双方以审计结论作为工程款的结算依据。

2、合同中约定了以审计报告为工程价款结算为依据的情形

2.1、一方当事人对审计结果存在异议　

● 海南三亚湾新城开发有限公司、海南第二建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】（2021）最高法民申1739号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】二建公司与新城公司签订《施工合同》，该合同约定：以三亚市财政局投资评审中心审核结果做为该工程的预算造价，工程浮动率为－0.29%，工程量按实结算；竣工结算以审计部门评审结果为准。二建公司于2015年5月29日向新城公司报送竣工结算书，报请结算款为60370937.46元。新城公司以工程结算未通过审计部门审核为由未支付剩余工程款。2018年7月26日，三亚市审计局做出三审投报[2018]86号《审计报告》，审计核定项目成本金额为32060988.03元。二建公司不同意按《审计报告》结算工程款，经二建公司申请，海南泓信工程咨询有限公司于2019年11月22日作出（2019）三中法技委鉴字第22-1号工程造价《鉴定意见书》，结论为涉案工程含税工程造价为46996351.24元。

最高人民法院认为“本案的审查重点为原审法院根据《鉴定意见书》确定案涉工程价款是否妥当以及该鉴定意见是否存在错误等问题。一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。该观点亦可见于《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条关于“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”的内容……而新城公司于二审庭审中称，《审计报告》中的工程款数额只是“预估价、并非固定总价”，另一方面又于申请再审期间请求本院，按照三亚审计局出具的《审计报告》确定案涉工程结算价款；显然，新城公司于本案所述内容，逻辑难以自洽。因此，原审法院根据公平原则以及前述案件情况，并综合考虑双方对工程结算款存在分歧、审计报告与施工事实不符等因素，准许二建公司申请对工程造价进行鉴定，并认为鉴定机构对另行组价、子目套用定额错误等问题的回复均已作出合理合法的解释，遂以《鉴定意见书》作为认定案涉工程价款的依据，符合本案实际情况，并非“以鉴代审”，处理意见亦较为公允，本院予以认可。而新城公司虽主张原审法院适用法律错误且“以鉴代审”、相应证据未经质证、鉴定程序违法等，但却未能提供充分、有效的证据予以证明，故本院不予支持。”

【裁判要旨】如双方就工程结算款明确约定以审计部门评审结果为准，首先应尊重当事人的意思自由，按照约定处理，但如双方对审计评审结果存在争议的，法院有权对审计评审结果合理性、合法性进行审查，如有证据证明审计评审结果确有瑕疵纰漏，允许以审计评审结果外的意见或标准（如鉴定意见等）作为判断工程价款的依据。

2.2、未在约定时间内完成审计或审计不能　

● 江苏省金陵建工集团有限公司与沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【案号】（2016）最高法民终687号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】汉之源公司（甲方）与金陵建工集团（乙方）签订了《建设工程施工合同》及补充协议，约定“（3）甲方对乙方的工程结算，在工程竣工三个月内由沛县审计局审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算。”金陵建工集团认为，根据前述条款的约定，甲方对乙方的工程结算，在工程竣工三个月内由沛县审计局审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算。金陵建工集团从2008年7月开始将工程决算送审，直至2008年9月24日所有决算资料提交完毕，汉之源公司应在2008年12月23日前全部审计完毕。汉之源公司在2008年12月23日之前没有对金陵建工集团报送的决算提出异议，未告知金陵建工集团沛县审计局不愿出具审计意见，也未与金陵建工集团商谈另行选择其他鉴定机构。汉之源公司认为双方签订的合同明确约定由沛县审计局进行审计，由于本项目应当招投标而未实际招投标，致使沛县审计局不同意审计。金陵建工集团作为有经验的专业承包商，应承担合同无效及沛县审计局不同意审计的责任。

一审法院认为“双方约定工程结算的条件是由第三方沛县审计局进行审核，但由于沛县审计局不愿出具审核报告，双方约定的结算条件未成就。同时，对于工程存在的质量问题双方一直在磋商如何整改，加之金陵建工集团提交的决算资料并不齐全，故汉之源公司在90天内对工程造价未审核完毕理由正当。因当事人对案涉工程造价无法达成一致意见，故应通过司法鉴定确定案涉工程造价。”

二审法院认为“各方当事人在2009年1月13日形成的《会议纪要》，对工程竣工验收和质量问题作了约定，并要求金陵建工集团提交全部工程量计算书。金陵建工集团与汉之源公司之间也就案涉工程的质量问题，通过若干往来函件进行磋商整改。上述事实表明在金陵建工集团将工程资料报送后，出现过报送资料不齐全、工程质量尚需整改等问题，双方也一直在就上述影响工程结算的有关问题进行磋商。因此汉之源公司未在金陵建工集团决算报送后90天内完成审核存在正当理由。”。

最高人民法院认为“虽然金陵建工集团申请再审称，从2008年7月1日至9月24日，其已经积极按约定进行工程竣工决算并向汉之源公司报送了工程决算书、相关竣工图及工程资料。但是根据原审查明的事实，2008年11月20日，沛县建筑工程质量监督站下达数份《工程质量整改通知书》，2008年12月24日，金陵建工集团向汉之源公司发出《工程质量整改回复单》，2008年12月16日，汉之源公司向金陵建工集团送达《工程联系单》，说明关于工程存在的质量问题双方一直在磋商如何整改。2009年1月13日《会议纪要》内容说明，此时金陵建工集团报送的决算资料并不齐全。此外，一审中金陵建工集团有条件并有能力提供工程造价鉴定所需的全部资料却以不承担举证责任为由不予提交相关资料。原审法院作出‘因双方当事人对工程造价如何确定存在争议，故江苏省高级人民法院依汉之源公司申请，通过委托司法鉴定以确定案涉工程造价，并依鉴定意见认定本案工程结算价款并无不当。’的认定不缺乏证据证明，适用法律并无不当。”

【裁判要旨】若双方在合同中明确约定了以审计结果为结算依据，并附有一定审计时间限制，实际履行中，如出现审计不能或审计结果因材料缺失问题一直无法得出时，法院可以采用司法鉴定的结果判断工程款金额。

2.3、《施工合同》被认定无效，如何结算工程款　

● 盐城市市政建设集团有限公司与上海建设机场道路工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【案号】（2015）民申字第3311号

【审理法院】最高人民法院

【案情简介】海门城投公司与上海城建就张謇大道拓宽工程等的投资、建设、移交签订合作备忘录。2007年5月，海门城投与晟隆公司就张謇大道拓宽工程等订立海门市城市基础设施项目投资合同（BOT模式），约定由晟隆公司负责本工程的投融资、建设及移交事宜。2007年6月5日，晟隆公司将张謇大道拓宽工程发包给上海场道公司、上海城建联合体施工。后因缺乏资质及证照，总承包合同及分包合同均被认定为无效。

二审法院认为“虽然涉案的总包合同和分包合同为无效合同，但是，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，故应参照合同的约定结算并支付工程款。上海场道公司与盐城市政公司签订的《建设工程专业分包合同》约定：分包合同价款见《议标文件》。而《议标文件》又约定该分包工程的议价方式为海门城投公司、海门晟隆公司批准的、经审计部门审定的工程造价下浮22%，税收由总包方办理代扣代缴（各项费率取费标准与总包合同同步）。”

最高人民法院认为“虽然上述总包合同和分包合同无效，但依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因案涉工程已经竣工验收，故应参照合同约定结算并支付工程款。上海场道公司与盐城市政公司签订的《建设工程专业分包合同》约定，“分包合同价款见《议标文件》”。而《议标文件》又约定该分包工程的议价方式为“海门城投公司、晟隆公司批准的、经审计部门审定的工程造价（不下浮12%的前提下）下浮22%，税收由总包方办理代扣代缴”，“项目竣工验收合格并经海门市政府审计部门审定后付至决算价格的95%，保修期结束后全部付清”。因此，盐城市政公司分包工程的最终结算价，应为海门市审计局审定的价款下浮22%、再扣除盐城市政公司应负担的税费后的价款。”

【裁判要旨】即使施工合同被认定无效，关于结算标准仍可以参考合同中约定的方式，如双方在合同中约定了以审计结果作为结算标准，仍可以参考审计部门出具的结果进行结算。

（三）植德分析　

基于我们检索的规定以及案例结果，我们简要总结如下：

1、审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。审判实践中，如果当事人双方签订的合同中没有约定或者没有明确约定以审计部门出具的审计结果作为最终结算依据，一般法院将不予支持一方以审计结果作为结算标准的请求。对于此，我们建议，如需最终以审计结果作为最终结算依据，应当在合同中明确约定以审计单位提供的审计结果作为工程款结算依据。

2、如当事人双方在合同中明确约定了以审计结果作为最终结算依据，但是在实践中，一方对审计结果产生异议，并且提供了足够的证据证明审计报告存在纰漏，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷或准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

3、如当事人双方在合同中明确约定了以审计结果作为最终结算依据，但是在实践中出现因一方提供资料不全导致超出约定的反馈审计结果的时间，或者审计单位拒绝审计的情形，法院可以允许当事人重新进行工程款金额的司法鉴定。对此，为防止最终审计单位无法按时提供审计结果，导致结算时间延期等，我们建议施工方可以在合同中增加替代方式确认结算款项的约定，同时增加相关避险条款，提前明确如发生审计结果延期或审计不能时工程款的支付问题以及损失承担问题。

4、如当事人双方在合同中明确约定了以审计结果作为最终结算依据，但最终合同被认定无效，如双方在合同中明确约定了以审计结果为结算依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格……实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”法院仍可能以审计结果作为工程款的结算参考。

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