2016年4月，经扬州市中级人民法院判决，江苏某公司（简称“目标公司”）需要向上海某公司（“原告”）支付工程款及相关费用合计约人民币300万元。

2017年11月，上述判决在执行过程中，原告发现目标公司的财产不足以清偿前述债务，同时原告认为目标公司股东李某甲和李某乙（合称“自然人股东”）存在抽逃出资的行为，因此，原告申请法院将自然人股东追加为被执行人，并申请裁定自然人股东在各自抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。扬州市中级人民法院裁定支持了原告的主张。

2017年12月，自然人股东因不服上述裁定，向扬州市中级人民法院起诉，要求撤回执行裁定。该案件经过扬州市中级人民法院一审[10]和江苏省高级人民法院二审[11]，自然人股东均败诉，法院均认为自然人股东存在抽逃出资的行为。

自然人股东提起再审申请。2019年6月，最高人民法院经审查[12]认为，自然人股东存在抽逃出资的行为，驳回自然人股东的再审申请。

三级法院在认定自然人股东存在抽逃出资的行为时，关键的事实认定及代表性的裁判观点总结如下表：

i. “损害公司权益”可能存在较为严格的认定

上述案件中，自然人股东在再审申请中特别提出一个主张，即：《公司法解释三》第十二条的适用的前提是“损害公司权益”；由于关联公司的还款行为，即使借款损害了目标公司的权益，也仅为借款金额和还款金额之间的差额（约人民币4万元）。

最高人民法院没有直接回应上述主张，但其认为：首先，目标公司和关联公司之间构成借贷关系的主张不能成立；其次，自然人股东在向目标公司缴纳出资款的当日将全部出资额转移至关联公司，已经造成了目标公司资本缺失，降低了目标公司的履约能力和偿债能力；因此，自然人股东转移全部出资的行为，符合《公司法解释三》第十二条规定的抽逃出资情形，应认定为抽逃出资行为。

最高人民法院亦未论述自然人股东的行为具体符合的是《公司法解释三》第十二条规定中的哪一项，但对于“损害公司权益”采用了较为严格的一种认定，即：缴纳出资款后当日又“转移出资”，在“转移出资”的当日可能就已经造成了“公司资本缺失”，即使后续有“补缴”或“汇回”的动作，可能并不足以支持没有损害公司权益的主张。

同时，根据两审法院及最高人民法院的裁判观点，相关法院并没有否认目标公司向关联公司出借资金的合法性及可能性，但是当出借行为的真实性无法被证据加以证明时，则一定程度上使资金往来的定性从“汇出借款”变为了“转移出资”。

ii. 创始股东对资金拆借的真实性承担的举证责任更重

由上述案件引申出来的出资举证责任的分配的问题，在《公司法解释三》第二十条[13]也有相应规定，简言之，债权人的举证责任相对较轻，仅需要提供证据证明其对股东履行出资义务产生了合理怀疑；而股东需要就其已履行出资义务并且不存在抽逃出资的行为承担举证责任。债权人的合理怀疑通常表现为：初创企业在没有合理商业背景之下将资金提供给股东或其指定的主体。而股东则需要进一步证明：其自身与初创企业之间的资金往来存在合法依据（例如真实存在的借款关系），不属于抽逃资金的行为。

大湾区地方法院的司法案例，也印证了上述规则。深圳前海合作区人民法院在2019年6月作出的一则判决[14]中，原告（为公司债权人）成功证明了与公司发生资金往来的主体的银行流水与经营状况严重不符（原告甚至没有明确证据表明该主体与被告股东之间存在任何关联关系），该银行账户的资金流动明显异常，法院认为被告股东“应进一步举证证实上述转款是否存在合理的理由、是否存在真实的交易关系、是否符合法定的程序”。但由于被告股东举证不能，被法院判决在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

iii. 公司债权人选择了较为激进的诉讼策略

在实务中，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第十八条[15]的规定，公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，债权人往往向法院申请变更或追加抽逃出资的股东作为被执行人，要求股东在抽逃出资的范围内承担责任。

为最大程度实现其自身债权，债权人在前述执行申请中经常要求将全体股东作为被执行对象，并力图使法院认定股东存在抽逃出资的行为。此种诉讼策略的出现，也给初创企业和创始股东的资金拆借行为带来了进一步的合规压力。

初创企业的资金拆借应当基于真实、合理的商业目的，必须事先充分论证拆借的真实性、必要性、合理性，尊重法人财产的独立性，避免资金拆借的存在本身就损害了初创企业的利益，特别是实务中某些纯属为解决私人事务而进行资金周转行为，可能根本没有还款的可能甚至还款的意愿。为维护公司利益，拆借行为本身应考虑从金额大小、还款期限、借款用途、违约责任等方面对借款人加以限制，必要时还应考虑由借款人向公司提供足额的担保措施。

参考上述案件的裁判观点，初创企业必须重视留存资金往来的书面证据，尤其是用以支持借款关系存在的借款合同、公司内部决议、银行汇款备注（包括出借和还款的银行流水回单，应准确记载其为“借款”和“还款”）等文件。针对借款合同，应当充分约定借款用途、还款安排、利息等条款，并严格按照借款合同的约定进行放款及还款。

初创企业和创始股东应当充分筹划资金流转的安排，兼顾资金使用效率及合规性要求。在注册资本认缴登记制下，如果只在企业有特定需求的时候进行实缴、并在实缴之后立刻转出，实缴和转出之间的非常短暂的间隔期可能难以支撑“转出并非抽逃”的论证，如果资金转出所依据的法律关系在真实性、有效性方面存在瑕疵，“转出构成抽逃”的嫌疑就会进一步加大。

《公司法》没有直接定义“关联交易”，而是通过《公司法》第二百一十六条[17]明确了“关联关系”的定义。通常认为，如果交易双方之间存在关联关系，则该项交易构成关联交易。

根据财政部于2006年2月颁布的《企业会计准则第36号——关联方披露》（以下简称“《企业会计准则》”）的相关规定，构成初创企业之关联方的主体包括：

（1）该企业的母公司；
（2）该企业的子公司；
（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业；
（4）对该企业实施共同控制的投资方；
（5）对该企业施加重大影响的投资方；
（6）该企业的合营企业；
（7）该企业的联营企业；
（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；
（9）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；
（10）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

根据《企业会计准则》的相关规定，一家初创企业的关联方可以如下图简要示意：



因此，如果系创始股东与初创企业之间直接发生咨询顾问服务的采购交易，通常会被认定为构成与初创企业的关联交易。如果系创始股东的指定方与初创企业之间发生该等采购交易，则需要结合该指定方的具体身份判断是否与初创企业之间存在关联关系。而在实践中，为充分利用创始股东在市场人脉、专业见解和行业经验等诸多方面的优势，向初创企业提供咨询顾问服务的一方通常为创始股东本人或其直接持股的主体，因此，本文所讨论的行为模式，通常属于初创企业向关联方采购咨询顾问服务的关联交易。

《公司法》第二十一条要求控股股东不得利用其关联关系损害公司利益。相应的，《公司法解释三》规定股东“利用关联交易将出资转出”且“损害公司权益”的行为有可能被认定为抽逃出资，抽逃出资的股东需要向公司、其他股东和公司债权人在其抽逃出资的本息范围内承担责任。

关联交易是否构成抽逃出资，需要判断关联交易是否实现转移出资的效果。合法的关联交易本质上是一种存在等价交换的市场交易行为，初创企业所支付的咨询顾问费用是作为取得咨询顾问服务的对价。如果咨询顾问服务本身并不存在，或者其价值与初创企业所支付的费用之间并不对等，那么该交易的实际效果是创始股东在没有合法理由的前提下从初创企业中取得或取回了相关资金，则该等交易有可能实现转移出资的效果。

因此，诚如此前系列文章中关于借款关系与抽逃出资的分析所指出，真实可证的借款关系有利于排除“虚构债权债务关系”这一抽逃出资的形式要件，如果关联交易的真实性和公允性存在瑕疵，创始股东“提供咨询顾问服务”所获得的收益不存在合法合理的基础，则该种关联交易很可能构成抽逃出资。因此，关联交易的真实性和公允性需要重点进行考察。

审查一项关联交易的合法性，根据审查程度的不同，实务中有两种观点，分别为“形式审查”观点和“实质审查”观点。

“形式审查”观点认为关联交易是否损害公司权益属于一个商业判断，商业判断具有较大的专业性和复杂性，司法机关仅需要审查关联交易的决策程序是否满足公司章程等公司内部治理要求即可。此种观点的底层逻辑在于，如果公司董事会和/或股东会严格按照公司内部治理程序审议并通过了一项关联交易，已经足以保证该关联交易的公平合理，司法机关应当尊重公司治理机构的决议。

“实质审查”的观点则认为，关联交易除了满足形式合法的要求，还需要从实质角度审查关联交易是否公平、是否损害了公司的利益，司法机关可以主动对关联交易进行实质审查。

2019年4月出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（“《公司法解释五》”）[18]支持了“实质审查”观点，即仅履行法定程序不能豁免关联交易的赔偿责任，仍需要结合公平原则判断是否损害公司利益[19]。最高人民法院在2019年9月的一则判决[20]中也认为，在该案中关联交易符合形式合法的外观要件的情况下，仍应当对交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。

大湾区商事交易频繁，因关联交易引发纠纷的情况并不罕见。紧随着《公司法解释五》的出台，深圳市中级人民法院于2019年5月发布了《关于妥善审理涉关联交易纠纷案件的通知》，重点结合《公司法解释五》作了进一步解读，其认为判断关联交易行为是否合法，应重点考量以下几方面因素：

（1）关联交易是否违反法律规定的程序要件，即关联交易的披露和批准制度履行情况；
（2）关联交易行为是否违反法律、行政法规、公司章程的规定；
（3）交易目的是否正当，交易动机是否存在诸如操纵市场、转移利润或财产、虚假报表、逃避税收等恶意；
（4）交易价格是否符合市场公允价格，是否给公司带来现实的或明显可能发生的损失；
（5）关联交易本身是否违反常规，即商业交易习惯。

《公司法解释五》所确立的关联交易实质审查制度出台较晚，关联交易实质审查机制与《公司法解释三》项下的利用关联关系抽逃出资的审查机制如何在司法审判过程中相结合仍有待观察。

如果相关法院按照《公司法解释五》对关联交易进行实质审查，并将实质审查的思路带到《公司法解释三》之中对涉嫌抽逃出资的行为进行分析，关联交易的真实性和公允性将很有可能作为案件的争议焦点。2018年10月，深圳市中级人民法院在一则涉嫌以关联交易抽逃出资并损害公司利益的案件[21]中，即采用了对关联交易进行“实质审查”的裁判思路，最终判决原告由于无法证明关联交易的不公平而败诉。该案件的重点事实和裁判观点总结如下：

（1）在该案中，被告是原告的股东，原告公司与被告股东之间签订了《某平台建设合作协议》（“《合作协议》”）等协议，约定了被告股东为原告公司提供技术支持，用以打造该互联网平台。该《合作协议》较为详细地记载了技术服务费用和系统运维费用的费用构成、计算标准和计算方式（并明确记载了“考虑到股东的合理收益，按费用基数的200%作为结算依据”）。

（2）前述合同签署之后，被告股东完成了研发人员招募等工作，但是最终该互联网平台并未完成向原告公司的交付。此时，原告公司主张《合作协议》中的约定与市场惯例不符（特别是200%等费用结算标准），《合作协议》也缺乏验收标准等技术开发合同的必要条款，实际上股东系通过该《合作协议》进行抽逃出资。

（3）该案经深圳市南山区人民法院和深圳市中级人民法院的审理，针对《合作协议》这一关联交易合同，两审法院均认为，综合各方提交的证据，（a） 《合作协议》对双方的权利义务均有明确约定，（b） 被告股东对《合作协议》也有一定程度的履行，并非无偿接受原告公司所支付的款项，而且原告公司没有证据证明双方以显失公平的价格进行交易，相关证据不足以证明被告股东利用关联交易将出资转出并损害公司权益。

该案件在《公司法解释五》出台之前审结，我们理解，两审法院已经实际采用了实质审查的观点，结合双方提供的证据对《合作协议》所设定的价格是否公平进行研判，并以此作为判决依据。

在此案中，两审法院甚至没有讨论该等关联交易是否经过了原告公司的内部决议程序，而是部分基于“价格并非显失公平”的理由即作出了不存在抽逃出资的认定。我们理解，《公司法解释五》出台之后，在此类以关联交易抽逃出资的相关案件中，大湾区的相关法院可能会进一步考察关联交易的各方面细节，进一步穿透关联交易的实质公平性。

结合《关于妥善审理涉关联交易纠纷案件的通知》中关于判断关联交易行为是否合法的重点考察因素，在创始股东向初创企业提供顾问、咨询服务并收取费用的行为模式中，首先应当立足于合理的商业目的，实践中那些“借咨询之名、行利益输送之实”的关联交易建立在不良甚至违法意图基础之上，难以构建合法关联交易的其他因素。

虽然履行法定程序不能构成对损失结果的抗辩，但是没有履行法定程序必定给关联交易带来程序瑕疵。初创企业在早期阶段往往没有详细的内部管理制度（例如规定关联交易审批层级、程序及回避制度等细节的关联交易管理制度），但应当对关联交易建立起足够的重视，逐步完善该等内部管理制度，并严格按照该等制度履行信息披露和内部审批程序。

顾问、咨询等服务内容天然比较抽象，建议在服务提供的过程中固化相关服务行为（包括但不限于书面的咨询建议、会议记录、备忘录、分析报告等文件），对服务结果进行回顾、评测甚至考核，并保留书面证据，以证明服务提供的真实性和有效性。

如前所述，对于创始股东“只此一家别无分店”的独特服务，市场上往往难以找到同样的服务提供方，应尽可能找到可类比的咨询服务，参考确定市场公允价格。必要时，对于价格的评议和评估，应当组织专门采购人员或财务人员进行讨论确定。

整体而言，法律并不禁止初创企业与其股东之间发生关联交易。但是，关联交易极其容易发生利益冲突，实践中也不乏股东通过关联交易损害公司及其他股东利益的情况。《公司法解释三》也将“利用关联交易将出资转出”列举为抽逃出资的形式要件之一。因此，创始股东和初创企业应该审慎处理双方之间的关联交易，避免正常的交易行为被认定为抽逃出资。

实践中，关联交易的具体形式较为多样，例如买卖、租赁、借贷、担保、代理、许可等交易形式。结合我们在具体案件中的观察，在此以一种较为新型的关联交易模式为例子，初创企业购买创始股东或其指定方所提供的咨询顾问服务，来分析关联交易与抽逃出资的风险，并提出对应的内控建议。

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌协议中通常会由投资方、创始股东和/或初创企业共同约定一定的业务经营指标（如营业收入、净利润、产品研发或市场拓展成果等内容）或里程碑事件（如在一定时限内初创企业成功实现合格公开发行（IPO）等），动态评估初创企业的市场价值并对此设置了一系列的奖惩措施（通常包括现金奖励或补偿、股权调整、股权回购等措施）。

早期的对赌机制自国外引进，较为常见的是投资方与初创企业直接进行对赌（以下简称“公司对赌模式”），直接由初创企业承担对赌失败情况下的现金补偿或股权回购义务。公司对赌模式项下各方关系如下图所示：



然而，2012年11月，最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司一案（以下简称“海富案”）的再审判决[23]中认为，投资方与目标公司之间对赌，使得投资方的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了目标公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，因此投资方与目标公司之间的对赌无效；但是目标公司股东与投资方之间的对赌是当事人之间的真实意思表示，因此股东与投资方的对赌有效。

为避免出现海富案中“投资方与目标公司对赌无效”的情况，海富案之后的一些投融资交易过程中，交易各方逐渐将公司对赌模式调整为股东对赌模式，即由创始股东与投资方进行对赌，由创始股东直接承担对赌失败的补偿责任（包括但不限于创始股东向投资方支付现金补偿、创始股东受让投资方所持有的初创企业股权等）。同时，综合考虑到创始股东自身的履约能力、诚信度等，部分对赌协议中也约定了由初创企业对创始股东的赔偿责任提供保证担保。股东对赌模式项下各方的关系如下图所示：

如前所述，在《九民纪要》发布之前，以海富案为代表，相关法院曾一度认为公司对赌模式损害了公司利益和公司债权人利益，因此公司对赌模式无效。然而，随着法律和司法实践的发展，对于公司对赌模式的效力问题，各地区也出现了不同的司法认定。例如2019年4月，江苏省高级人民法院在江苏华工创业投资有限公司诉扬州锻压机床股份有限公司一案的再审判决[24]中认为涉案的公司对赌模式有效。

针对上述裁判观点不一致的问题，《九民纪要》总结认为：投资方与初创企业之间所订立的对赌协议，在不存在其他法定无效事由的情况下，对赌协议有效；但是，投资方主张实际履行对赌协议的，法院应当审查是否符合《公司法》关于“不得抽逃出资”及股份回购、利润分配的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

《九民纪要》肯定了公司对赌模式的效力，同时也对“协议效力”和“协议履行”这两个问题进行了区分，特别是强调了对赌履约的程序要求。围绕《公司法》关于禁止抽逃出资的规定，《九民纪要》实质上在对赌履约过程中综合平衡了公司、股东及公司债权人这三类主体的程序保障。《九民纪要》针对公司对赌模式项下的协议履行所提出的要求和利益平衡方式归纳如下表所示：

《九民纪要》发布之前，实务观点认为创始股东与投资方之间的对赌，属于合同当事人之间的契约自由，在没有其他法定无效的事由的情况下应属有效。最高人民法院在海富案的判决中也支持了上述观点。《九民纪要》进一步肯定了上述观点并认为：投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。

根据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释，担保合同的效力首先依赖于主合同的效力。因此，对赌担保的担保合同效力，首先依赖于作为主合同的对赌协议之效力。《九民纪要》虽然没有直接讨论对赌担保的效力，但是《九民纪要》认可了股东对赌模式项下的对赌协议效力，仅就担保合同效力依赖于主合同效力这一角度，股东之间的对赌协议原则有效，则对赌担保的效力基础得到了一定保障。

根据《公司法》第十六条的相关规定[26]，初创企业为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会决议，而且被担保的股东应该回避表决。司法审判实践中，对未经股东会决议的关联担保之效力，存在两种对立的观点。简而言之，《公司法》第十六条第二款如果属于“效力性强制规定”，则未经股东会决议的关联担保无效；如果其属于针对公司内部治理的“管理性规定”，则即使未经股东会决议，关联担保仍然有效。

《九民纪要》关注到了上述司法观点的差异，并指出：根据《公司法》第十六条，担保行为必须经过股东会等公司机关的决议，以此作为公司法定代表人代表公司对外订立担保合同的授权基础；未经股东会决议的，需要区分担保合同订立时债权人是否善意；债权人善意的，担保合同有效，反之则担保合同无效。

《九民纪要》进一步指出：前述善意的判断标准应当根据是否属于关联担保而有所区别；公司为股东或者实际控制人提供关联担保的情况下，债权人必须证明其在订立担保合同时对股东会决议（回避表决情况）进行了形式审查，才能支持其善意的主张。

实务中，基于对公司融资行为的重视和谨慎，一般情况下会在融资（包括确立对赌机制和担保机制）之前由初创企业的现有股东决议通过该等事项，或至少在相关融资协议（包括对赌条款和担保条款）中由全体股东和初创企业进行签署，以体现全体股东的对相关事项的共同意志。基于上述，一般情况下，当存在有效的担保协议和担保决议之时，初创企业为股东与投资方之间的对赌责任提供担保应属有效。

1.对赌担保的担保履约是否存在程序性要求

即使存在有效的主合同、担保协议和担保决议，初创企业的担保履约问题可能仍然具有较大的不确定性。如前所述，公司对赌模式的实际履行不得违反《公司法》关于禁止抽逃出资的规定，《九民纪要》强调通过严格执行《公司法》中的减资程序和利润分配程序从而平衡公司、股东及公司债权人的利益。

有效的担保协议和担保决议，在一定程度上能够证明初创企业及其股东（包括创始股东和投资方）在对赌机制以及担保履约这一问题上达成一致合意，但是初创企业其他债权人的权益如何得以保证，初创企业根据对赌担保而发生担保履约是否同样需要考虑减资程序或利润分配程序，《九民纪要》并没有明确讨论。

2.对赌担保履约后的法律关系分析

我们理解，如果初创企业履行了对赌担保下的担保义务，则对赌担保的履约所产生的结果，可能存在以下风险：

针对初创企业而言，在担保履约的情况下，均取得了向创始股东追偿的权利，但是初创企业对创始股东的追偿权能否得以最终实现，在实际执行过程中可能存在障碍。特别是在对赌失败的情况下，初创企业的经营情况可能并不理想，创始股东除了其所持有的初创企业股权之外，可能没有其他可供履约的财产，一旦初创企业未能向创始股东成功追偿，初创企业很可能因为担保履约而遭受损失。

针对创始股东而言，由于对赌失败，即使先由初创企业向投资方承担了股权转让价款或金钱补偿价款的支付义务，但是作为债务人的初始股东仍需要向作为担保人的初创企业承担赔偿责任。即使创始股东与初创企业之间，就赔偿责任的达成了债务清偿方案（包括但不限于初创企业放弃该债权或折价处置该债权），根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国破产法》及相关司法解释的规定，如果该等债务清偿方案损害了初创企业的利益以及其他债权人利益，其他债权人和清算管理人仍有可能要求法院撤销该等债务清偿方案，并进一步要求作为债务人的创始股东足额清偿债务。

针对投资方而言，其作为股权转让方接受初创企业支付的股权转让价款，按照前述（2017）最高法民申3671号裁定的观点，可能构成以股权转让的方式变相抽回出资的情形。这种裁判观点在实务中存在一定争议，初创企业在担保履约后取得了向创始股东追偿的权利，即使最终因创始股东无法清偿而给公司资产造成损失，也并不一定发生损害公司资本维持的结果。

另外，最高人民法院在（2016）最高法民再128号判决中也认为，投资方的投资全部用于公司经营发展（并未提供给受让方股东个人投资或消费使用），公司全体股东因而受益，公司对受让方股东的股权转让款支付义务提供担保，有利于公司自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，故公司应当承担担保责任。

因此，《九民纪要》出台之后，针对股东对赌模式项下初创企业所提供的对赌担保，相关法院会如何处理此种对赌担保履约及抽逃出资的关系，仍有待司法案例的最终验证，而确认投资方与初创企业之间的对赌协议原则有效，并且明确该模式下对赌履约的程序要求（减资程序或利润分配程序），使公司对赌模式的效力确定性及履行确定性有所增强。同时，有待司法案例最终验证的另一个问题在于，对赌担保履约后，作为股东的投资方优先于其他债权人获得作为“定向利润分配”的金钱补偿，是否将被认为是抽逃出资。如果对赌机制中的金钱补偿被定性为向股东进行利润分配，则无论是初创企业直接支付，亦或是通过担保履约的方式间接支付，均应当履行利润分配程序。