目录

一、重点关注法条及评析
二、征求意见稿修改及建议
三、尚待解决的问题

前言

2019年11月1日，司法部发布了《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），公开向社会征求意见。

根据司法部同时公布的关于《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》的说明，征求意见稿共5章、45条，体例上与《外商投资法》基本对应，分为：总则、投资促进、投资保护、投资管理和附则等5个章节。

作为《外商投资法》的配套行政法规，《征求意见稿》对《外商投资法》中未明确但备受关注的一些重点问题进行了规定，根据《征求意见稿》第四十五条规定，实施条例将自2020年1月1日起施行，考虑到离条例的正式生效仅有不到两个月的时间，我们有理由认为，其最终版本与当前的征求意见稿不会有很多实质差异。在此，对本次征求意见稿的重点条文总结分析如下：

一、重点关注法条及评析

1、明确中国籍自然人可以成为中外合资企业的股东

条文：

第三条，外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。

评析：

《中外合资经营企业法》第一条规定，中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。即，在《外商投资法》之前，从法律层面上看，中外合资企业的股东限于公司、企业和其他经济组织，不包括中国的自然人。实践中，有些地方性规定突破了该等限制，如上海浦东新区2010年《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》允许自然人与外国投资者在浦东新区成立中外合资企业。但在全国层面上，中国自然人不能成为合资企业的股东。《外商投资法》下，外商投资企业统一适用《公司法》以及《合伙企业法》，原本限制法律依据不复存在，应与一般内资企业一样，中国自然人可以成为股东应有之义。但是，有关政府部门特别是企业登记部门对此问题的认识未必能够很快转变，故在《征求意见稿》中予以明确将利于法律的实施。

2、不得对利润汇出的金额、币种、频次进行限制

条文：

第二十三条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。

外商投资企业外籍职工的工资收入和其他合法收入，依照中国税收法律、行政法规纳税后，可以依法自由汇出。

评析：

从2016年底中国控制外汇流出以来，部分外商投资企业在利润汇出时会遇到障碍。《外商投资法》第二十一条明确规定了利润等汇出、汇入自由，《实施细则》进一步列明了禁止使用的限制利润汇出的具体方式，有利于《外商投资法》第二十一条的落地。

3、明确政府不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整违约毁约

条文：

第二十九条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。

评析：

根据《外商投资法》第二十五条， 各地地方政府给予外商投资企业的政策承诺、合同可能因国家利益、社会公共利益的需要而变更。可预计的是，在有争议的情况下，何为“国家利益”、“社会公共利益”存在不确定性，《征求意见稿》明确规定行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替不得作为违约毁约理由，增加了《外商投资法》第二十五条的确定性。

4、对于以合伙企业进行投资的，按表决权认定是否符合外商投资负面清单的股比要求

条文：

第三十四条 外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。

外商投资准入负面清单对相关领域外国投资者的持股比例作出限制性规定，外国投资者以设立合伙企业方式在该领域进行投资的，合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。

评析：

外商投资准入负面清单对某些领域外国投资者的持股比例做出了限制性规定，如果外商投资采用公司形式，自然容易确认股比。但如何认定合伙企业中外国投资者的持股比例？《外国投资法》未明确规定，《征求意见稿》规定表决权比例应符合持股比例的规定。笔者认为，如此规定仍旧不确定性。《征求意见稿》未明确何种事项的表决权。实务中投资者多采用有限合伙企业的方式，比较少用普通合伙企业。有限合伙企业有普通合伙人执行事务，有限合伙人在企业运营、管理等不存在表决权；对某些事项（如入伙、合伙企业解散等）又需要有限合伙人的同意。那么，《征求意见稿》中的表决权是指哪些事项的表决权？举例而言，若某有限合伙企业的普通合同人为内资企业，出资额为1%；有限合伙人全部为外国投资者，出资额占99%，如何判断外国投资者享有的表决权？该等问题，有赖于相关部门的进一步解释。

5、返程投资经批准不受外商投资负面清单管理

条文：

第三十五条 中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。
前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。

评析：

笔者认为本条的实用性有待检验。一则适用主体范围仅适用于中国投资者（不含外商投资企业）在外投资的全资企业的返程投资，二则批准条件不明确，三则批准部门层级太高，这几个因素可能会导致该条款短时期内不会落地实施。另外，相关部门需要考虑，若该等内资投资者的全资企业返程投资之后向外国投资者转让境外公司股权，如何保证负面清单在该等情况下的实施？

6、明确公司治理结构变更的截至日期为2025年6月30日

条文：

第四十二条 外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），其组织形式、组织机构等与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续。

属于前款规定情形的现有外商投资企业，在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。

评析：

根据《外商投资法》，外商投资企业的治理结构、组织形式应该满足《公司法》、《合伙企业法》的有关强制性规定，并给予在《外商投资法》实施前设立的企业五年的过渡期。《征求意见稿》明确，组织形式、组织结构的变更登记手续应在2025年6月30日前完成。

但《外商投资法》以及《征求意见稿》都没有明确现有合资企业、合作企业在过渡期内按照原章程约定做出的决议该如何认定；如果合资方不能就变更组织形式、组织结构达成一致该处理处理？组织形式变更本身所需的决议是按原先约定执行还是可以适用《公司法》的规定？

7、明确利润分配方式可维持不变

条文：

第四十三条 外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。

评析：

《中外合资经营企业法》规定股东利润分配需按注册资本比例进行，该等规定在《公司法》允许范围之内，即存在的合资合同约定不需要调整就能满足公司法的要求。实践中，中外合作经营企业的利润分享、剩余资产分配可能更为复杂，可能突破了《公司法》所允许范围。所以，本条规定更多地适用于中外合作经营企业，允许其现有约定在合作协议期间维持不变。

8、港澳台投资者参照适用《外商投资法》以及《征求意见稿》

条文：

第四十四条 香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。

台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（以下称台湾同胞保护法及其实施细则）的规定；台湾同胞保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。

评析：

长期以来，港澳台投资者是参照外国投资的管理；但《外商投资法》中未予以明确。《征求意见稿》延续了现有实操，符合业内预期。

二、征求意见稿修改及建议

我们理解，制定《外商投资法》实施条例的主要目的在于使《外商投资法》相关规定的实施更具可操作性。因此，希望立法机关可以对征求意见稿部分条款给予进一步的完善，以便更加全面地考虑现实中存在的相关问题及其法律适用。具体建议如下：

三、尚待解决的问题

除了上述问题外，我们注意到，征求意见稿并未涉及在《外商投资法》实施后即将会面临的一些法律问题。例如，投资者国籍变更后的法律适用，中外合资经营企业的期限限制，以及对外商投资存在限制性规定的部门规章与《外商投资法》原则不一致而需调整或清理等问题。具体而言：

1、投资者国籍变更后的法律适用

目前，中国公民移民海外的情况日益增多，中国公民取得外国国籍而丧失中国国籍后，其在国籍变更前在中国境内已投资的企业，在其取得外国国籍后是否应适用《外商投资法》的问题，征求意见稿未提及。同样的，对于取得中国国籍而放弃外国国籍的自然人，在其国籍变更前已在中国投资的企业在其取得中国国籍后是否仍然适用《外商投资法》的问题，征求意见稿也未提及。此外，实践中还有一种更为复杂的情形，即中国公民取得外国国籍但并未注销其中国户籍和身份证（尽管根据《国籍法》，在此情形下，其自动丧失中国国籍）。因此，建议立法机关在征求意见稿后续的修改中考虑明确上述问题。

2、中外合资经营企业期限限制

经国务院批准于1990年10月22日由原对外经济贸易部发布、国务院于2011年1月8日修订的《中外合资经营企业合营期限暂行规定》（下称《合营期限规定》）规定，属于下列行业或者情况的，应当在合营合同中约定合营期限：
（1）服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗像、维修、咨询等；
（2）从事土地开发及经营房地产的；
（3）从事资源勘查开发的；
（4）国家规定限制投资项目的；
（5）国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

《外商投资法》第24条规定：“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”

由于《合营期限规定》属于行政法规，因此在《外商投资法》实施条例未明确上述领域的中外合资经营企业可以不约定合营期限的情况下，我们理解，《合营期限规定》中对合营期限限制的规定在《外商投资法》实施后，中国投资者和外国投资者应该继续遵守。

3、相关部门规章的调整或清理

根据《外商投资法》第4条规定的准入前国民待遇原则和上述第24条规定，除非法律和行政法规有明确规定，相关部门规章和地方性法规或地方政府规章不得规定外国投资者设立外商投资企业时存在与中国投资者不一样的条件或义务，而现有的不少部门规章存在对外商投资企业的特殊审批条件和审批要求的规定，这些规定与《外商投资法》规定的原则有所冲突，征求意见稿未提及在《外商投资法》实施后，对于不符合《外商投资法》有关规定的部门规章、地方性法规和地方政府规章的相关规定应当及时调整或清理，但我们理解，该等清理和修改工作仍需由相关部门尽快进行，以确保按照《外商投资法》规定的原则，在外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

我们认为，包括但不限于以下一些涉及外商投资管理的部门规章，需要及时调整或清理，以便在《外商投资法》实施后可以符合其要求：

（本专题第一部分内容来自：《〈外商投资法实施条例〉征求意见稿》评析，锦天城律师事务所 王伟斌、逄丽丽；第二、三部分内容来自：《君合法评丨简评外商投资法实施条例（征求意见稿）》，郑宇、廖悦悦等）

附：相关专题

• 对《外商投资法》的亮点解读及留白分析