一、私募股权投资协议主要条款

二、私募股权投资协议中的典型条款解析

三、私募投资协议特殊条款中的形成权

四、私募股权投资协议及条款效力——《合同法》与《公司法》的双重管制

私募股权投资协议的主要条款有三大类：投资收益性条款、控制权条款、以及其他条款等。　

私募投资协议中的这些权利非常特殊，与公司法上普通股东的股东权利是不同的。公司法上，同股同权，每个股东基本上享有的权利的质是相同的，只是存在量上的区别，所以公司法上的股东权利包括按比例行使表决权、受益权等。但是私募投资协议中，投资人的这些权利与普通股东的股东权利不是量的区别，而是质的区别。虽然《公司法》中在股份制公司的情况下，授权了国务院来制定相关的《优先股试点的管理办法》，但《公司法》本身是没有规定优先股的。所以，私募投资人权利和公司法上一般的股东权，在逻辑是不同的。　

1. 估值调整条款

私募基金进入到一家公司之后，首先要对这个公司进行估值，然后基于这个估值，决定它的投资价格，但是这个估值往往带有一定的不确定性。因为基本上没有私募基金投到一个公司时，是按照它的净资产来估值的。这个不确定性实际上取决于公司未来的收益、能不能够上市等。所以说私募基金投进去的时候，一般都是溢价增资或者是溢价取得这个股份。但是在投资协议中，各方会约定在未来的某一个期限，如果公司达到业绩，或者公司上市了，那么投资人就可以退出，可以正常的获得收益，如果达不到这个条件，投资人认为估值高了，就要获得补偿，补偿方式包括以股份或者现金方式等进行，所以就要有估值调整。所谓估值调整，就是双方约定的未来某一个期限到来的时候，计算投资人当初的投资是不是划算的，是一个价格浮动机制附条件的条款。从投资人的角度来看，如果公司达不到要求，公司给我补偿，这是很正当的。

2012年海富案是最高法院判的对赌协议第一案，当时海富案中争议的就是估值调整条款是否有效。　

当时私募投资人与公司达成了对赌协议，约定公司达不到业绩就支付3000万的补偿，投资人认为这很公平合理，协议也是双方意思自治约定的，但这个案子的估值调整的条款最后被最高法院认定无效。原因在于由公司直接对投资人进行业绩补偿违反公司资本制度。

估值调整的逻辑是，股东最先投入的股金是基于对公司估值的判断，为保证投资价格合理，双方约定了一个未来期限到来时反映公司估值的指标，公司估值未达到时，股东有权获得补偿。由公司直接将投资返还给股东在我国《公司法》的严格资本制度中，存在问题的。因为股东一旦出资，就丧失了对出资财产的一切权利，不通过减资程序，股东以直接或间接方式直接通过公司取回出资都构成抽逃出资。

由公司直接对投资人进行业绩补偿的替代方案有哪些？

1）与股东对赌，公司连带保证；
2）公司减资；
3）定向分红。

2. 反稀释权条款

反稀释权也叫反摊薄权，是指如果目标企业进行后续股权融资，而后续融资股价低于本轮PE进入时的价格，那么PE投资方有权调整股价为该次发行价格，要求现金补偿；或者有权以很低价格甚至免费得到后续的股份，以保持先投资者购买的股权价格不高于后投资者。换句话说，是使后投资者在对目标企业投资相同时不能获得比先投资者更多的权益。　

3. 优先认缴权条款

根据《公司法》第三十四条，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。

但是，公司股东对其他股东放弃的部分是否享有优先认缴权？

最高人民法院在捷安公司与黔峰公司等增资扩股争议案 （2010）民申字第1275号中指出，公司以增资方式引入投资人，其他股东放弃认缴的份额不能由原股东优先取得。　

4. 优先清算权条款

根据《公司法》，在公司终止即将清算的时候，股东是按比例分配公司剩余财产的。但是在私募投资协议当中，优先清算权就不是按比例。协议会约定，如果公司将来清算投资人要优先获得清算的权利，优先取得公司剩余财产，来满足协议设置的各种约定。即私募投资人和其他股东相比，有优先取得公司剩余财产的权利。

5. 优先分红权条款

公司法上规定，股东按比例分配公司利润，股东之间另有约定除外。而私募投资人就会基于这个规定，要求优先取得公司利益。还有例如领售权、托售权，如果大股东要对外出售自己的股份，私募投资人有权利要求第三人以同等的价格受让其股份，或者如果私募投资人要对外出售股份的情况下，有拖着公司的其他股东一起出售股份等类似的权利。

1.概述

形成权的特点是依据权利人单方意思表示，导致法律关系发生变更消灭的权利。合同法上的解除权是最典型的形成权。当享有解除权的一方，向对方发出了要求解除的通知，合同就已经解除了。形成权是一个效力非常强大的权利。在私募投资协议当中，很多权利都是属于形成权，比如，回购权就是典型的形成权。在投资人要求回购之后，大股东没有任何异议就需要支付相应款项，然后受让投资人转让的股份。但是在投资人不要求回购的情况下，大股东没有权利要求投资人转让股份。是不是形成股权转让关系完全由投资人自己决定。《公司法》所规定的股东优先购买权也是一个典型的形成权。在一个股东要向外转让自己股份的情况下，其他的股东在同等条件下有优先购买权，只要其他股东提出了购买，那么股份的转让方与拟购买的股东之间就自动形成了股权转让关系，拟购买的股东可以直接起诉到法院要求转让方支付价款履行转让股份的义务。而不需要再另行缔结契约。　

2.形成权与除斥期间

根据《民法总则》第一百九十九条，“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭”。

私募投资协议中的回购权、优先购买权、优先认缴权等都属于形成权，都要受到期间的限制。

（1）回购权应当受到除斥期间限制　

（2）公司以增资方式引入投资人，原股东优先认缴权受除斥期间限制　

（3）放弃优先认缴权的“回复时间”不构成除斥期间　

《公司法》是组织法，与《合同法》的概念不同。假定只有甲乙两方，《合同法》约束的是两方之间的关系，只要双方同意，不损害社会公共利益，不违背公序良俗，基本上协议就有效了。但是《公司法》不是这样的。因为《公司法》作为组织法，它涉及到多方面的利益主体，比如公司的股东、董事、公司的债权人等，在涉及到公司内部的有关契约的时候，有一些是可以股东自由决定的，有一些是通过多数股，2/3或者1/2以上决定的，还有一些是所有股东均同意，依然可能无效的。

根据《公司法》第20条，公司股东不得滥用股东权利，损害公司或者其他股东利益。公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

这就涉及到对小股东的利益保护和对债权人的利益保护问题，以下分别讨论：

1. 对小股东的利益保护

在一个私募投资人进来的时候，它通常是跟大股东、创业团队在谈，那么这里边可能会有若干小股东会反对，所以就会有公司资本多数决与小股东利益保护的问题。　

案例评析

● 小股东以大股东滥用资本多数决形成损害小股东利益为由，诉请依据《公司法》二十条赔偿损失　

● 股东放弃增资的，无权以增资价格损害其利益而诉请增资无效　

2. 对债权人利益保护

根据《公司法》的规定：

第三十五条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

第一百六十八条：公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

股东抽逃尚未经工商部门登记、但已经成为公司法人财产的增资同样属于抽逃出资的范畴　

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