编者按

在企业经营活动中，买卖合同与借款合同是最常见且核心的法律文件，直接关系到企业的资金流动与交易安全。然而，合同条款设计不严谨、法律风险识别不充分等问题，往往成为纠纷频发的根源，甚至可能引发严重的经济损失。本期热点话题旨在深入分析企业买卖合同与借款合同中常见的法律风险，探讨识别关键风险点的方法，并提出切实可行的防范策略，以期为企业在复杂多变的商业环境中有效防控法律风险提供参考。

目录

买卖合同

一、买卖合同的主要内容

依照《民法典》的规定，买卖合同的内容，首先应包括一般合同所应具备的主要条款。

1. 当事人的名称或者姓名和住所

当订立买卖合同的当事人为法人或其他组织时，在合同中应当写明该法人或其他组织的名称、主营业场所或住所、法定代表人或主要负责人的姓名、职务，当订立买卖合同的当事人中有外国人（包括自然人和法人）时，还应当写明其国籍或法人注册地。

2. 标的

根据我国《民法典》第595~597条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权属于买受人，买受人支付价款的合同。

买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。

因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

3. 数量

数量即对买卖合同标的的计量要求，包括计量单位和计量方法，应当选择双方共同接受的计量单位，确定双方认可的计量方法。

4. 质量

质量是对买卖合同标的的标准和技术方面的要求。标的物的质量需要约定详细具体，如标的物的技术指标、质量要求、规格、型号都要明确。

5. 价款或者报酬

价款又称价金，是指买卖合同中买受人为了得到标的物而向出卖人支付的货币。关于价款，国家法律有强制性规定的应当执行强制性规定，没有强制性规定的，可以由当事人自行约定。

6. 履行期限、地点和方式

履行期限是当事人履行权利义务的限期，应在合同中写明，若当事人未在约定的期限内履行则构成迟延履行的，需承担违约责任。履行地点是确定标的物所有权转移的根据，也是确定诉讼管辖的依据之一，应在合同中写明。履行方式是买卖合同当事人履行合同义务的具体方式，如分批履行、送货式、自提式等。

7. 违约责任

在合同中约定违约责任，是促使买卖合同当事人履行合同义务的重要措施，同时也能保障非违约方在对方违约后其自身的损失最小化。合同主体可以约定违约金的数额，亦可以约定损害赔偿的计算方法。

8. 解决争议的方法

当事人可以在合同中约定双方发生争议后的解决办法，这对于应对纠纷具有十分重要的意义。当事人可以约定采用诉讼或非诉讼（如协商解决/仲裁）的方式解决争议。

除上述内容外，买卖合同还可以包括以下内容。

（1）包装方式

在买卖合同中可以约定包装的方式，包括包装材料、装潢、包装物的费用负担等。

（2）检验标准和方法

即对出卖人给付的财产，双方可以约定进行必要的质量检验，其标准和方法由双方约定，国家有特别规定的，依国家规定。

（3）结算方式

根据我国《民法典》第567条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。给付对应价款是买受人的主要义务。当事人在法律规定的限度内，可以选择对自己最方便、最经济及最安全的结算方式。

（4）合同使用的文字及其效力

双方当事人可以在合同中约定合同使用的文字及其效力。合同使用的文字及其效力，是涉外买卖合同及跨民族买卖合同的重要条款。

另外，根据合同自由的基本原则，除了上述内容，双方当事人仍然可以就某些特殊情况在合同中进行约定，作为合同的内容。

关于买卖合同主要条款的相关案例分析，可阅读：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——买卖合同的主要内容》

二、买卖合同的界定和特点

（一）买卖合同的界定

买卖合同，是指双方当事人约定一方交付标的物并转移所有权于他方，他方受领标的物并支付价款的合同。其中，依约定交付标的物并转移所有权的一方当事人为出卖人，受领标的物并支付对应价款的一方当事人为买受人。出卖人交付的标的物为出卖物。

买卖合同是最基本也是最重要的一种合同类型，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法。同时买卖合同还全面反映了有偿合同的特征，因而买卖合同的许多规定可以适用于其他有偿合同。为此，《民法典》第646条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

买卖合同的含义有不同的界定。一种是狭义的买卖合同，其将合同标的物限于实物，出卖人移转的是财产所有权，英美法系国家多采用此定义，如《美国统一商法典》就规定，该法典适用于除作为支付价款手段的金钱、投资证券和通过法律程序追索金钱或其他动产的权利以外的所有在特定合同项下时可以移动的“物品”。另一种是广义的买卖合同，其标的物不限于实物，出卖人移转的除财产所有权以外，还包括所有权之外的其他财产权利，比如知识产权，采此定义的大多是大陆法系的国家，如《日本民法典》规定，买卖是因当事人约定，一方转移某财产权于相对人，相对人对其支付价金，而发生效力。我国《民法典》采纳了狭义的买卖合同概念，只调整移转所有权的合同。我国采用狭义买卖合同的概念，主要有两点理由：一是我国就“实物”以外的有关财产权的买卖的问题，已经作出了具体的规定，比如关于相关知识产权的买卖问题，《商标法》《专利法》《著作权法》等法律已经作出了具体的规定，《民法典》没有必要再将上述法律的相关规定再规定在“买卖合同”这一章中。二是尽管“实物”以外的有关财产权的买卖具有相通的内容，但是每一个问题都有自己的特殊性，有些特殊的问题，可能难以一时作出具体的规定，与其这样，还不如另作具有可操作性的规定。

在实践中，买卖合同与承揽合同最易混淆，故此处有必要明晰两者之区别。根据《民法典》第770条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。买卖合同与承揽合同的区别主要有以下几点。

1.订立合同的目的不同。买卖合同的目的在于转移标的物的所有权，而承揽合同的目的在于由特定的承揽人用其设备、技术和劳力为定作人完成工作。

2.在买卖合同中，出卖人交付的“物”，可以是合同成立时就已经存在的物，也可以是合同成立后才生产出来的未来物，而承揽合同涉及的物在合同成立时是不存在的，只能是未来的物。

3.买卖合同中的物可以是特定物也可以是种类物。而承揽合同中的物只能是特定物，且承揽合同中的定作人定作商品多是在一般市场上购买不到，才与承揽人订立承揽合同，以满足其特定目的。

4.买卖合同中，买受人并不制约出卖人的生产过程，法律也不禁止出卖人将合同涉及的物全部或部分转交给他人生产。而在承揽合同中，定作人是基于对承揽人的信任而订立合同，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。且承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

另外，需要注意的是承揽合同与买卖合同无法区分时的法律适用。王泽鉴先生认为，“若无所偏重或轻重不分时，则认为承揽与买卖的混合契约，关于工作物的完成，适用承揽的规定，关于工作物财产的移转，则适用买卖的规定”。

（二）买卖合同的特点

1、买卖合同是卖方转移财产所有权，买方支付对应价款的合同

出卖人的给付义务，不仅是将财产交付给买受人，同时应将财产所有权转移给买受人，这是买受人与之订立买卖合同的最终目的，即其所要的不是财产的使用权，而是财产的所有权。这是买卖合同区别于租赁合同、保管合同的地方。买受人支付的价金应是其取得财产所有权的对价，是以等值货币换取财产所有权的。这一点使买卖合同与赠与合同、互易合同等区别开来。

2、买卖合同是双务合同

出卖人、买受人互享权利，互负给付义务，一方的权利也正是另一方的义务。出卖人负有给付财产所有权的义务，同时享有收取价金的权利；买受人负有给付等值价金的义务，同时享有获得财产所有权的权利。因此，买卖合同是双务合同。

3、买卖合同是有偿合同

买卖合同中，出卖人获得价金是以给付财产所有权为代价，而买受人获得财产所有权是以给付价款为代价。因而，买卖合同是有偿合同。双方各自享有权利时必须以给付对应代价为条件。

4、买卖合同是诺成合同

除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方意思表示一致即告成立，买卖合同的成立并不以标的物的交付和价款的支付为要件。交付标的物与支付价款是在合同成立并生效后履行合同的行为。

5、买卖合同是不要式合同

买卖合同采用何种形式，一般可由当事人自己决定。但法律明确规定或当事人另有规定必须遵守某种形式的，仍应遵守某种形式要求，如房屋买卖合同就应当用书面形式来订立。

关于界定买卖合同的相关案例分析，可阅读：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——买卖合同的界定和特点》

三、买卖合同的效力

买卖合同的效力，是指买卖合同成立后所发生的法律后果，表现为出卖人和买受人各自依合同约定享有的权利和承担的义务。买卖合同的双务合同特性，决定了其效力可以从义务的角度进行阐述。

（一）出卖人的义务

（1）交付标的物。交付标的物是出卖人的主要义务之一。交付分为现实交付和观念交付。现实交付是指出卖人转移标的物的占有于买受人，使买受人对标的物能够进行实际控制。观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付。

在学界，有关于拟制交付（拟制交付是指未实际将标的物交于买受人，而是将对标的物占有的某种权利凭证交由买受人，以代替实物的交付）的相关讨论，大家就拟制交付的性质，学者间有不同的认识，主要有4种学说：一是“观念交付说”。该学说认为拟制交付就是观念交付，是对现实交付的替代，拟制交付、观念交付、替代交付是同一语。二是“现实交付说”。该学说认为拟制交付是现实交付的一种，因为都有“物”的交付。三是“独立交付说”。该学说认为拟制交付既不同于观念交付，也不同于现实交付，是一种独立的交付方式。四是“观念交付涵盖说”。该学说认为，拟制交付是观念交付的一种方式，与观念交付中的简易交付、占有改定、指示交付并列。笔者较赞同第四种学说，拟制交付可以归为广义的观念交付，需要注意的是，我国《民法典》第224条、第226条、第227条、第228条规定了“现实交付+观念交付（简易交付+占有改定+指示交付）”的交付体系，并没有对所谓的“拟制交付”作出规定。

标的物可以是动产也可以是不动产，但必须是物，而不是某种财产权利。《民法典》第600条规定：“出卖具有知识产权的标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，该标的物的知识产权不属于买受人。”即该知识产权不发生所有权的转移。出卖人交付标的物时，还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物的单证，以及其他有关单证和资料。出卖人交付标的物，在标的物有从物时，若当事人无另外的约定，应当随同交付从物。

出卖人交付标的物应当按照合同约定的地点交付。合同中约定交付地点的，出卖人应在交付地点交货于买受人。当事人未约定交付地点或者约定不明确的，可事后达成补充协议以确定交付标的物的地点；不能达成协议的，可按照合同有关条款或者交易习惯确定。若此时仍不能确定交付标的物的地点的，适用下列规定：① 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；② 标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，出卖人应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，出卖人应按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

出卖人应当按照约定的数量交付标的物。出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。出卖人少交标的物的，除不损害买受人利益的以外，买受人有权拒绝接收，买受人拒绝接收标的物的，应当及时通知出卖人。

出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对于包装方式合同中没有约定或者约定不明确的，也可事后达成补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用的方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。

（二）买受人义务

（1）支付价款。支付价款是买受人的主要义务。买受人应按约定的数额支付价款。对价款没有约定或约定不明确的，当事人可以协议补充。达不成补充协议又不能依合同有关条款或交易习惯确定的，应按照订立合同时履行地的市场价格确定价款数额。但如果合同应当执行政府定价或者政府指导价的，则应按规定履行；若在合同约定的交付期限内政府价格调整的，应按交付时的价格计价；逾期交付标的物的，遇价格上涨，按原价格执行，价格下降，按新价格执行；逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨，按新价格执行，价格下降，按原价格执行。买受人应按约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或约定不明的，可协议补充。未达成补充协议又不能依合同有关条款或交易习惯确定交付时间的，买受人应在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。买受人应在约定的地点支付价款，对支付价款地点没有约定或约定不明的，当事人可协议补充，未达成补充协议又不能依合同有关条款或交易习惯确定的，买受人则应在出卖人营业地交付价款。但是，约定支付价款以交付标的物或交付提取标的物单证为条件的，则应在交付标的物或交付提取标的物单证所在地支付价款。

关于界定买卖合同的相关案例分析，可阅读：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——买卖合同的效力》

四、标的物所有权转移及风险负担

（一）标的物所有权转移

标的物所有权转移指标的物所有权主体由出卖人变为买受人，所有权转移。

《民法典》第598条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”根据上述规定，认定买卖合同标的物所有权转移的一般原则是“交付”，但根据相关法律的另行规定，在实践中，所有权转移还有如下不同情形。

（1）“简易交付”，即动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。

（2）“指示交付”，即动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

（3）“占有改定”，即动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

（4）不动产买卖，所有权自登记之日起发生效力。

（5）当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

（6）通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。

电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。

标的物所生孳息的归属，依据《民法典》第630条的规定，交付前所产生孳息归出卖人所有，交付后所产生孳息归买受人所有。这样，标的物孳息的归属与所有权的转移便可能不一致，例如，在买卖标的物为不动产时，买受人实际占有标的物后，由于未办理登记，所有权未发生移转，但是不动产所生孳息由于已经完成交付，其也归买受人所有。但如果当事人在合同中对孳息的归属另有约定的，应依其约定。

（二）标的物风险负担

（1）风险负担的基本理论。买卖合同标的物风险是指由于不可归责于合同当事人之事由而致使标的物毁损与灭失的风险。风险负担是指标的物因风险所遭受损失应由谁来承担。如果标的物风险由买受人承担，则买受人仍应依约定支付价款，且无权请求出卖人重新交付或承担赔偿责任。如果标的物风险由出卖人承担，则买受人无须支付价款，已支付的价款可以请求返还。

标的物风险负担的核心问题是标的物风险何时由出卖人负担转移为买受人负担，即风险转移的时间问题。对此有3种不同的理论。

一是标的物风险自合同成立时由出卖人转移至买受人承担，罗马法及现代瑞士法采此种理论。合同成立主义积极的一面是，标的物的风险于合同成立时转移，能更好地促使当事人行使权利和履行义务。合同一经成立，标的物意外毁损、灭失的风险即转移至买方，买方必须及时领取标的物，否则，标的物不在其管领控制之下，就意味着标的物可能面临更大的风险，买方就更有可能承担不利后果。但该理论也有其不足的一面。在合同成立以后，如果卖方没有立即交付标的物的义务，而是有一定的履行期限的话，风险负担的分配会对买方不利。自合同成立到出卖人实际交付标的物之前，标的物始终处于出卖人的占有控制之下，买方没有机会对标的物采取相应的保护措施，避免标的物受到意外的损害。除此之外，在标的物风险发生后，对于引发风险的事由是否不可归责于卖方，买受人是难以判断的。即使卖方存在过错，买受人也难以举证。从这两点来看，采用合同成立主义解决风险转移的问题，对于买受人是不利的。

二是标的物风险自标的物所有权转移时转移，法国民法和普通法国家采纳此种理论。所有权主义的理论基础主要有3个方面。

① 所有权是最完整的物权，只有所有权人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利与义务相对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。

② 转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，从根本上来说，风险和利益都是依附于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西，当标的物所有权因买卖合同而发生转移时，风险自然也应当随之转移。

③ 风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买受人承担价金支付义务的根据是出卖人转移标的物的所有权。只有出卖人按照合同的约定将标的物所有权转移给买受人后，风险由买受人负担才合理。总之，该理论的核心为：利益之所在，即危险之所在，而所有者为利益的享有者，自然应由所有权人承担标的物的风险。所有权主义也存在固有的缺陷，即当标的物的占有和标的物所有权的分离时，所有权人在风险负担上处于不利的境地。在保留所有权的买卖中，所有权人保留标的物的所有权时，即使标的物已经交付给买方，卖方脱离对标的物的实际控制，而卖方仍然继续负担标的物的风险。在这种情形下，标的物的占有和所有权的享有发生了分离，如果继续由所有权人承担标的物的风险，对于标的物风险的防范显然是不利的。

三是标的物风险自标的物交付时转移，德国民法、奥地利民法及美国法和现代斯堪的纳维亚法采纳此种理论。这一原则的重要依据在于“占有者承担风险”。他依循了这样一条逻辑，即谁有条件保护标的物，谁就应承担保护标的物的义务，违背了这一义务，就应当承担责任，确立了风险负担的“实际控制标准”。主张该原则的主要理由有以下几点。

① 标的物的所有权和控制权可以分离存在，在标的物脱离所有权人控制后，所有人就失去了保护该标的物避免风险产生的条件，而标的物占有人则应负担起标的物的保护责任。

② 交货是一种现实的民事行为，标的物的交付是显而易见的，以交付确定标的物风险的转移更加容易明确双方的权利义务。

③ 标的物风险随着交付转移，可以激励标的物的占有人尽可能地采取措施保护标的物免受意外的损害。即使标的物发生意外损失，占有人也比所有权人更有利于采取补救措施，从而最大限度地减少标的物的损失。

④ 风险随交付转移方便风险承担者在风险发生后迅速判断标的物的损失，收集标的物意外损失的证据，及时向保险人求偿。

⑤ 以标的物交付决定风险的转移，容易划清风险责任的界限，有利于迅速解决因此而发生的争议，保护交易安全。

对于买卖合同标的物风险的负担，交付主义规则已经成为现代合同法的发展趋势。不仅许多大陆法系国家如德国、奥地利、瑞典、俄罗斯等相继采纳交付主义，而且在英美法系国家，由于美国法对风险移转规则的改变，间接地影响了英国法，英国也开始接受这一新的规则。

有关国际公约也采纳了交付主义。《联合国国际货物销售合同公约》第67条规定，如果销售合同涉及货物的运输，但卖方没有在某一特定地点交货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移到买方承担。卖方有权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。从该条的规定可以看出，《联合国国际货物销售合同公约》明显采纳了交付主义的原则来分配标的物的风险，其中对卖方保留货物处置权的单据时的标的物风险的负担的规定更是明确地将标的物的风险负担与标的物的所有权的转移分别开来。

（2）我国的规则

① 一般规则

《民法典》第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，我国《民法典》对买卖合同标的物风险负担一般采用交付主义，即无论买卖合同的标的物的所有权是否转移，只要标的物已经交付的，标的物风险由标的物的占有人承担。其具体的确定方法是，在出卖人交付标的物后，风险由买受人负担；在出卖人交付标的物前，风险由出卖人负担。

值得注意的是：在出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料时也是如此。依据《民法典》第598条的规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

《民法典》第609条规定，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。也就是说，在双方约定卖方需交付有关标的物的单证和资料时，在标的物已实际交付下，卖方保留单证和资料不影响标的物风险转移到买受人。事实上，由于单证未交付，由此造成的损失应属违约责任，而与风险的转移并无联系。

另外，《民法典》第640条明确规定，标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。试用买卖合同可以视为附生效条件的买卖合同，在买受人未作出购买的意思表示前，买卖合同尚未生效。出卖人对试用品的交付不属于履行买卖合同主要义务的交付行为，买受人尚且不能通过处分试用品获得收益，因此也不应当承担风险。

② 例外情形

首先，因买受人原因延期交付标的物。《民法典》第605条规定：“因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。”也就是说，在因买受人的原因造成延期交付标的物的情况下，尽管此时标的物虽然仍在出卖人的控制之下，未实际交付给买受人，但是风险仍按原来所约定的标的物的交付日期转移。在这种情况下，出卖人实际上是在代买受人保管标的物，由此而支出的仓储、保管费用，出卖人也有权要求买受人支付。此规定的意义在于保证买卖公平和交易稳定，避免社会资源浪费。

其次，买受人违反收取标的物的义务。若出卖人按照约定交付标的物，但买受人却未收取时，风险如何负担呢？我国《民法典》区分了两种情况。

第一，双方当事人约定了交付地点的。《民法典》第608条规定：“出卖人按照约定或者依据本法第六百零三条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。”

也就是说，如果买卖双方对标的物的交付地点有约定的，则出卖人按照约定将标的物置于约定地点，即完成交付任务，此后不再承担标的物毁损、灭失的风险，而由违反约定的买受人自违反约定之日起转由买受人承担。

第二，双方当事人未约定交付地点或约定不明确，且协商之后还不能确定的，在标的物不需要运输的情况下，依据《民法典》第603条的规定，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某地，应在该地交付标的物；不知道标的物在某地时，应在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。若出卖人已将标的物置于上述地点，而买受人违反法律规定没有收取，标的物毁损、灭失的风险从买受人应收取而未收取标的物时起转移，买受人违约时间就是标的物风险转移的时间。

根据《民法典》第610条的规定，因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。买卖合同中标的物质量条款是合同的重要内容，保证标的物符合约定的质量要求，是出卖人的基本义务。如出卖人交付的标的物质量不符合要求，导致买受人购买标的物的目的落空，且买受人选择了拒绝接受标的物或者解除合同的措施，此时若由买受人承担风险则显失公平，理应由出卖方承担风险。但是，如果买受人没有选择拒绝接受标的物或解除合同，而是采取了接受标的物，要求出卖人支付违约金或者赔偿损失等救济手段，则标的物风险应自交付时转由买方承担，买方的权益则由出卖方采取其他手段加以救济。

再次，买卖在途时标的物风险的转移。实践中，存在就正在运输途中的标的物进行买卖的情形。此时，由于在订立买卖合同时，标的物已经装载在运输工具上，双方不可能即时对标的物进行检验，买卖双方都可能不太清楚标的物是否有毁损或灭失的情况，如果标的物在运到目的地后发现损坏或灭失，往往很难判断这种损失究竟发生在运输过程中的哪个阶段（例如，标的物毁损、灭失是发生在订立合同前还是在订立合同后）。因此，很难确定风险应当由谁承担。为此，根据公平原则，《民法典》第606条规定，除当事人另有约定的外，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，标的物毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

最后，需要运输时标的物风险的转移。根据《民法典》第607条的规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，且标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。也就是说，运输合同虽然是出卖人负责订立，运输过程中的风险却由买受人承担。出卖人仅承担将标的物交付给第一承运人之前的风险，交付之后的风险即由买受人承担。

关于买卖合同中标的物所有权转移及风险的相关案例分析，可阅读：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——标的物所有权转移及风险负担》

五、买卖合同实践中法律风险的特点

（一）基础性

在各类合同中，买卖合同是最典型的形式，也是社会经济生活中最普遍的一类合同，各国合同法的许多原则都是从买卖合同的基本原则中发展而来的。买卖合同是商品生产和商品交换的主要手段，是连接产、供、运、销各个环节的基本形式。法律关于买卖合同的规定，不仅适用于买卖合同本身，同时也是其他有偿合同或财产权转让合同的一般规则，在这些合同没有相关特殊规定时，可以准用买卖合同的规则，《民法典》第646条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”基于买卖合同的基础地位，研究买卖合同的风险规避和预防对于其他合同也有重要的借鉴意义，故买卖合同的风险具有基础性。

（二）多样性

买卖合同在实践生活中是普遍存在的，故伴随其产生的风险也具有多样性。在实践中，买卖合同的法律风险主要有以下类型。

1. 主体风险

主体风险主要表现为主体并没有订立合同的资格，这将有可能导致买卖合同的无效，进而引发损失发生。在实践中，主体风险主要表现为以下几个方面。

（1）伪造主体。这主要体现在法人以及其他组织为当事人而订立的合同，主要表现为订立合同的一方当事人根本没有提供法人资格证明；合同一方虽然提供了企业法人营业执照但实为伪造的证明；合同一方提供了正式的企业法人营业执照，但其虚报注册资本、无实有资金；合同一方在订立合同时虽然提供了正式的企业法人营业执照，但其因其他原因已歇业或已经被吊销营业执照等。

（2）假冒主体。在实践中，这种主体风险常表现为假冒知名企业的法定代表人、业务负责人；盗用他人盖好合同专用章的合同纸、介绍信等冒充公司订立合同；擅自刻印他人印章，冒充他人与对方签订合同等。

（3）借名欺诈。这类欺诈的表现形式多是履约能力较差或根本无履约能力的主体通过挂靠一家名气较大的公司或企业从事经营活动，或者采取合营形式以取得大企业名声的便利，从而大肆行骗。

（4）代理人资格风险。在买卖合同的签订中，常有代理人以被代理人的名义签订合同的情况，在被代理人的授权范围内，代理人所签订的合同对被代理人产生约束力。但是超越代理权或代理权授权期限届满后所订立的合同，属于无权代理，在法律上被认定为效力待定的合同，若得不到被代理人的追认，则由行为人承担。故需要防范无权代理的法律风险。另外，需要防范代理中的欺诈行为，主要表现为两种情况：一是代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益；二是被代理人以一些根本不存在的企业、单位作为被代理人签订合同，从而骗取财产。

其中针对代理人与第三人恶意串通的情形，《民法典合同编通则解释》第23条规定：法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。

法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

关于举证责任的问题，则可以参照本条第3款—根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。

（三）可预防性

买卖合同中的法律风险是可以预知的，故其是可以预防的，只要做一个谨慎的缔约人，认真的履约人，努力用法律的武器来维护自己的合法权益，那么我们可以防患于未然，防止由于买卖合同的法律风险而导致损失出现。关于防范买卖合同中风险的基本理念和方法将在下文详细论述。

关于买卖合同实践中法律风险特点的相关案例分析，可阅读：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——买卖合同实践中法律风险的特点》

六、买卖合同实践中风险规避的基本理念

（一）严格审查对方当事人的主体资格和履约能力

订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，考察方式可以是自己进行了解，可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询，也可以通过对方同行业或相关企业进行了解或委托律师作尽职调查，还可以要求对方当事人提供相关资料或证明。对于由代理人订立的合同，应注意查看对方是否有授权书，要注意查看授权范围、授权期限等，防止出现无权代理的情况。在实务中，选择交易主体应当十分谨慎，使自己免于遭受不必要的损失。

（二）严格审查合同条款

在签订合同时，应力求合同内容完备，特别是用语要准确，防止出现模棱两可的状况而引发歧义导致纠纷出现。对合同中的重要条款都应该尽量有事先的明确的规定，防止事后的无法协商，对于标的物有特殊要求的，应当作出说明，对于合同质量不能用语言作准确描述的，可以根据情况采取封存样品的方法予以保护，在封存时，应对样品质量情况作周到细致的检查，防止隐蔽瑕疵的存在，对于需要验收的标的物，应规定提出质量异议的合理时间。

审查合同时，要注意合同是否存在无效事由，我国《民法典》第六章第三节规定了合同的无效事由，在实践中出现较多是合同由于违反法律、行政法规的强制性规定而导致无效的情形，故合同主体在签订合同时应当注意了解在所签订合同的相关方面是否有法律的强制性规定，防止合同无效情形的出现。

（三）克服心理弱点，防止合同陷阱

合同当事人应当避免贪小便宜、急功近利等心理弱点，以免他人利用此心理弱点设置合同陷阱，对于一些可疑的交易应当谨慎地调查研究，不可马虎大意，只求短期利益而忽略可能存在的风险，造成无法挽回的损失。如为防止他人利用索赔条款实施欺诈，当事人应当根据自己的履行能力订立合同，综合考虑自己的生产加工能力和履行期限等因素，不可贪图便宜订立自己根本无法履行的合同。

（四）建立合同管理体系，用制度防御风险

企业应根据自己的情况，对合同从签订到履行完毕的全过程，制定一套比较完善而严密的、切实可行的合同管理制度，这些制度包括：合同签订程序和审批制度；查询对方资格与资信制度；合同专用章与合同文本管理使用制度；合同履行监督检查制度及报案制度。特别是对合同履行过程中的定期监督检查最为必要，严格执行此制度，可掌握合同履行的真实情况，对有问题不能履行的合同要及时采取补救措施；对于尚未履行或部分未履行的合同，要派人专门了解情况，检查督促、研究制订保证如期履行的计划；对于应进账而未进账的应收账款，要区别情况分别处理，必要时要运用包括法律程序在内的手段和措施，尽快加以解决，以防因拖欠而受骗；对于已被骗走的货款或商品，要及时向有关部门报案。

（五）增强权利意识，利用法律武器保障权益

法律为主体提供了许多制度来保障主体的权利，合同当事人应该了解相关的法律制度，并根据自己的实际情况，利用法律的武器来保障自己的合法权益。在实践中值得注意的法律手段有以下几点。

1. 利用担保条款保障权益

在防止买卖合同的法律风险的方法中，担保制度是一种重要的方法，担保方式有保证、抵押、质押、定金等，在涉外买卖合同中更多地采用备用信用证、保函等方式。担保制度为当事人实现债权提供了更多的保障，故合同当事人可以利用担保制度来保障自己的权益。

2. 利用诉讼或仲裁方式解决纠纷

合同当事人应当增强权利意识，积极主张权利。双方当事人可以在合同中约定用诉讼或仲裁的方式解决争议，在发生诉讼后，应该及时主张自己的权利，利用法律的武器保护自己的权利，在诉讼中要注意诉讼时效的风险，防止因为过了诉讼时效而导致权利得不到保障。

3. 利用“揭开法人面纱”制度防范主体风险

实践中存在一些皮包公司或是母公司利用子公司签订合同的情况，可以考虑适用公司法的“揭开法人面纱”制度，进而通过法人直接追究投资者的责任。我国《公司法》第20条规定了公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，为当事人防范主体风险提供了法律依据。

4. 利用预告登记制度防范履行风险

我国《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记制度很好地避免了房屋或者其他不动产买卖过程中出现的“一房两卖”的现象。当事人在购买房屋或者不动产时，为保证将来能够拥有这套房子或者不动产的物权，双方可以按照约定，到房屋登记机关申请所购房屋的预告登记，这样在登记机关就留下了购买人的相关资料，开发商或者其他部门在未经购买人同意的情况下，将不能再把该房卖给第三人故而有效地防范履行风险。

内容来源：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——买卖合同实践中风险规避的基本理念》

七、如何看待效率违约及其风险防范

（一）什么是效率违约

效率违约理论（Theory of Efficient Breach），源于霍姆斯法官的“契约选择”理论，波斯纳法官在此基础上创造出“有效率的违约”理论，他在著名的《法律的经济分析》一书中提出了被现代学者视作效率违约理论经典的论述：“大部分违约不是机会主义的，许多违约是非故意的，即以合理成本无法履约，还有一些是故意（我们将会看到）但从经济学角度看却是有效率的，它的情况与非故意违约相同……在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行契约则是不经济的。”同时举例说明了这一理论：“我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用，在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本，我将零件卖给了他，结果没有按时向A交货，从而导致他损失1000美元利润，由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以，即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损，假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕累托优势状态。”

后有学者将上述理论正式命名为“效率违约”并得以进一步发展，该理论以科斯定理和帕雷托优势理论为基础，以社会财富最大化为价值取向，该理论的基本适用条件包括：赔偿损失具有与实际履行相当的救济效果，赔偿损失主要是对期待利益的赔偿并具有可预见性，合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。效率违约理论自提出就遭到激烈的批判，该理论介绍到我国已有20年，赞成者和反对者皆有，后者占据影响力优势。

（二）我国学者对“效率违约理论”的评述

在国内学者中，叶林教授是最早注意到效率违约的，他早在1987年论述合同责任形式时就首次提及了效率违约。其后，几部法经济学的译著对效率违约也有所论及，但学术界在很长时间内都未对此给予必要的注意。在《合同法》（已失效）制定过程中和颁布后，逐渐有更多学者注意到了效率违约，如王利明、梁慧星、张乃根、李永军等学者，其中占主流的观点都是反对效率违约在中国《合同法》中的适用，而也有个别学者对效率违约持赞成态度，甚至有学者认为《合同法》第110条已经规定了效率违约。

对效率违约理论持批评态度的学者认为效率违约理论和我国合同法的理论体系格格不入，阐述了该理论在我国适用的种种困难，主要包括：

1. 违背诚实信用原则

许多学者认为，效率违约与作为合同法基本原则的诚实信用原则是相悖的，效率违约只能起到鼓励违约的作用，其结果势必会对诚实信用原则的权威性构成极大的威胁，动摇《合同法》的根基。这可以说是学者认为效率违约理论在我国适用所面临的最大困境。

2. 效率违约的条件难以实现

王利明认为，“效率违约”理论的存在有两个前提条件：一是履行利益能够精确地确定；二是合同规定的标的物能够替代，然而这两个前提条件在许多情况下是不存在的，原因在于：（1）对履行利益的精确确定常常是困难的，因为市场价格所确定的价值与当事人主观上所确定的价值不一定相符。（2）合同规定的标的物不具有可替代性。在许多情况下，合同规定的标的物属于特定物（如房屋、土地、祖传物、古董等）。（3）违约并不一定是实现资源有效率分配的方式，在实际履行的情况下完全可以达到经济上价值最大化。

3. 忽略了契约法的多元价值，尤其是道德价值

孙良国认为，契约法有多元价值，包括道德价值、团结和合作价值、鼓励专用性投资的价值以及实现动态效率的价值。从价值形态上看，法律的经济分析将契约仅仅作为实现当事人经济利益的工具，与契约法以及实际的商业实践都相悖。

4. 与我国合同法违约救济原则相悖

效率违约理论之所以能在英美法国家得以适用，主要是因为英美法系普通法违约救济的主要方式是赔偿损失。在英美法系中，实际履行仅仅是衡平法上的补救措施，只有在损害赔偿不能对受害人提供充分救济时才能加以运用。在大陆法系中，实际履行是承担违约责任的主要形式。法国法将实际履行作为一项最基本的优先于赔偿损失的救济措施，德国法则将实际履行当作对违约的首要补救方式。由于我国的法律体系受大陆法系的影响较大，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式，而将损害赔偿排在其后。例如，我国《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

而赞成效率违约理论的学者则持下述观点。

1. 效率违约制度充分反映了立法价值的效率倾向

公正与效率是法律在价值取向上所面临的基本矛盾。随着社会主义市场经济的发展，交易的内容、数量、地域范围等都在不断扩大，合同标的的可替代性增强，订约目的多是追求标的物的价值，如果违约对一方当事人有利，那么该当事人可以花钱去购买另一方当事人享有的要求实现履行的权利。所以，从经济的原则出发，当实际履行不可避免地造成社会资源的浪费时，法律不必强制实际履行。效率违约制度在立法价值取向上更倾向于效率，也考虑到了条件和环境的变化对履约的影响，更具有灵活性。

2. 效率违约制度实现了经济学与法学的有效结合

效率违约理论把效益原则和经济分析方法从经济学领域引入合同法领域，实现了经济法学与法学的有效结合，既反映了法律的效率价值，又弥补了单纯法律分析方法的不足。在违约行为中有一部分当事人是在权衡了履约成本和违约成本后所做的选择。按照合同实际履行的原则，如果在特殊情况下，也要求当事人尊重合同效力，一方面可能会破坏合同的公平正义价值，另一方面又会造成社会资源的浪费，使法律的适用显得过于僵化。按照经济分析法学派观点，如果赔偿损失方法足以使社会资源达到有效的分配，则不必采取强制实际履行的补救方式。这样既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费。

3. 效率违约理论与我国合同法的实际履行原则并不相悖

我国借鉴了大陆法系国家的传统，将实际履行作为承担违约责任的首要方式，因而很多学者认为效率违约理论与实际履行原则是相悖的。但是，效率违约理论并不否定实际履行，即使在英美法系国家，强制实际履行也是衡平法上的重要救济方式，效率违约理论只是主张在一定条件下以赔偿损失替代实际履行。综观世界各国，实际履行原则也有逐渐弱化的趋势，以最为严格遵守实际履行优先的德国为例，于2002年1月1日生效的《德国债法现代化法典》重点修改了现行《德国民法典》中的债法和时效法的内容，其中第275条（履行义务的排除）第2款规定：“考虑到债之关系的内容与诚实信用原则，当并只要履行与债权人的履行利益处在重大不成比例关系的，债务人可以拒绝履行。”并且，其官方解释进一步阐明，当为此种履行需支出不成比例的巨大费用时，债务人可以拒绝实际履行，此处所指的费用不仅仅表示金钱，而且还表示债务人的活动及其他人身的耗费。这表明，德国立法也支持在造成资源浪费的情况下不实际履行，而且认为这反而符合诚实信用原则。

另外，有学者持折中态度，对效率违约不绝对地批判或是接受，而持选择性吸收的态度，认为我国可以借鉴效率违约理论中节约社会资源和交易成本的理念，用以完善我国合同法的违约责任体系，并提出了合同法初步适用效率违约理论的建议。

1.将效率违约作为实际履行的一种抗辩。在现有的违约责任体系下，实际履行的地位并不受影响，但效率违约作为一种例外，作为违约方可以提出的抗辩，对抗守约方实际履行的要求。可以借鉴德国立法的规定，将“履行费用过高”这一原则具体化，明确判断履行费用过高的标准，即违约方履行合同的成本远远超过守约方订立合同的期待利益，而这里的履行成本既包括金钱成本也包括违约方的活动以及人身耗费等。

2.适用的条件必须是守约方的期待利益可以合理计算。这要求合同的履行应当是可以替代的，如果是不动产以及其他特定物，则不适用这一规则，因为在守约方的期待利益无法确定的情况下，赔偿损失并不能使守约方获得与实际履行相当的利益。

3.在违约方恶意的机会主义违约或为了不履行合同而故意导致履行成本增加的情况下也排除这一规则的适用。效率违约理论虽然赞同故意地有效率的违约（在有更好的交易条件的情况下），但是，并不赞同恶意的机会主义的违约（从合同订立就没有打算履行合同），我国的合同法也不能鼓励这样的违约存在，对于这种违约应当给予强制实际履行甚至惩罚性赔偿的判决。

（三）效率违约与合同风险防范

上文主要从理论角度评述了效率违约制度，纵然在理论上对于效率违约多持批评态度，主流观点也认为我国立法上未对效率违约进行确认，但是笔者认为，效率违约的现象在现实生活中普遍存在，这一点是毋庸置疑的。由于签订合同的主体大多是追求经济利益的经营者，故实现利润是其终极目的。实践中，许多房地产商一房多卖，其在对比买主的违约损害赔偿金与转卖房屋的收益后，会选择违约，买主往往只能要求房地产商承担违约责任，而无法主张房屋的所有权。故从实务操作上，我们必须注意到效率违约存在的可能性，并注意预防效率违约的风险性，防止由于对方效率违约给自己造成的不必要损失。具体而言，笔者认为，有以下途径预防效率违约的合同风险。

1. 加大对方违约成本

效率违约中，违约方基于利益最大化原理，在对比违约成本与履约成本的情况下，选择了违约，故要预防对方效率违约给自己造成不必要的损失，可以通过加大对方违约成本的方法实现。具体而言，可以在合同中约定较高的违约金或是损害赔偿金的计算方法。这样即使对方违约，非违约方也能将自己的损失降到最小。

2. 把握主动权，进行理性选择

在我国现行的法律制度下，并未承认效率违约制度，我国《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故在我国实际履行仍是承担违约责任的首要途径，当然，非违约方也可以选择要求对方承担违约责任，故主动权掌握在非违约方手上，非违约方可以通过理性衡量和判断，作出对自己最有利的选择。

3. 借助相关法律制度，保护自己的权益

在实践中，非违约方可以借助相关法律制度保护自己的利益，如在房地产买卖中，买方可以利用预告登记制度来保护自己的权益。《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”故买主通过预告登记可以防止第三人通过善意取得制度获得房屋的所有权，从而保护自己的权益。

内容来源：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——如何看待效率违约及其风险防范》

借款合同

一、借款合同的内容

实践中，借款合同主要包括以下条款。

1. 借款种类

区分借款种类的意义在于贷款方发放不同种类的贷款时，在掌握政策界限和发放贷款的原则上，要根据国家政策，实行区别对待、择优扶持的原则。

2. 借款用途

借款用途也称借款目的，是指借款人使用所借款项的特定范围和内容。由于借款用途实际上规定了借款的使用方向，因此，借款人必须按照借款用途合理使用所借款项。如果借款人违反约定的借款用途，贷款人可以采取停止发放、提前回收甚至解除合同的方法来保护自己的权益，以避免因违法而导致合同无效所带来的损失。在英国法律中对借款用途的要求非常严格，如不得用所借款项进行非法交易、严禁收购等。

3. 借款金额

借款金额也称借款本金，即借款的数量。它是根据借款方的需要，经贷款人核准的数量指标。借款合同中，如果没有借款金额，就失去了提供借款、确定权利义务大小、计算利息的主要依据。可以说没有金额条款，借款合同便不能成立。借款本金的货币币种可以是人民币，也可以是外汇。依据借款合同中规定的借款本金的数额，借款可以按照合同规定的时间一次提用，也可以分期分批提用。

4. 借款利率

利率是利息量的表现形式，是指一定时期内利息的数额同本金的比率。利率分为年利率（以百分之几表示）、月利率（以千分之几表示）、日利率（以万分之几表示）。借款利率，是指贷款方在一定的期限内应收到的利息额与贷款金额的比率。一般分为法定利率和约定利率。法定利率，是指国务院批准和授权中国人民银行制定的各项利率。约定利率则是由借款人、贷款人自行约定的利率。无论哪种借款利率，均不得违反国家有关限制利率的规定。

5. 借款期限

借款期限，是指借贷双方依照有关规定在合同中协商约定的借款使用期限，也是借款方归还贷款并支付利息的期限。借款期限由双方在合同中约定，在此期间内，贷款人不得无故取消贷款。借款期限对贷款人来说具有重要意义，因为双方是按期限来计算利息的。如果双方按期限约定了一个固定的利率，但借款人提前偿还贷款，则借款人仍需按照约定利率来向贷款人交付利息；如果双方事先并未约定利率，则借款人只需按照实际借款期限计算并支付利息。

6. 提供贷款的时间和方式

提供贷款的时间和方式就是指贷款方在什么时间、以什么方式向借款方提供贷款。主要是指贷款方是一次性提供全部贷款，还是分期分次地提供贷款。

7. 还款的资金来源和还款方式

还款的资金来源和还款方式也是借款合同的主要条款。这一条款的规定有利于合同的履行和保证贷款方收回贷款、实现债权。还款的资金来源，是指借款方在借款期限内可用于归还贷款的资金是从什么渠道得到的。还款方式，是指借款人采用哪种结算方式按期将借款还给贷款方，例如，是一次性履行还是分数次履行等。在签订借款合同时，一定要注意对还款方式的规定。

8. 担保方式

在借款合同中，尤其是在银行等金融机构的借款合同中，一般都会要求借款方签订担保条款。借款合同中的担保条款是借款双方按照有关规定协商一致形成的，是确保贷款人能够实现其权利的一种约定。

9. 违约责任

双方可以在借款合同中约定对方不履行合同时应该承担的违约责任等。

10. 其他条款

双方可以基于意思自治，在合同中约定其他内容，只要不违反法律的强制性规定，当为有效。

内容来源：《借款合同实践中的法律风险及其防范系列——借款合同的内容》

二、借款合同的分类

按照不同的标准，借款合同有不同的分类，比如按照借款人是否支付利息为标准，可以把借款合同分为有偿借款合同与无偿借款合同。根据贷款人身份的不同，借款合同分为民间借款合同和金融机构借款合同。民间借款合同与金融机构借款合同的区别主要有以下几点。

1. 出借人范围不同

金融机构借款合同的出借人是特定的，即经依法批准设立的、从事贷款业务的金融机构，包括银行以及证券公司、信托公司、财务公司、基金公司、信用社等非银行金融机构；民间借款合同的出借人是除金融机构以外的其他法人、组织和自然人。这也是民间借款合同与金融机构借款合同的主要区别。

2. 合同形式不同

我国《民法典》第668条规定：“借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”除自然人之间的民间借款合同外的其他借款合同必须为书面形式，这也是为了保护交易安全。可见，订立金融机构借款合同有严格的程序限制，合同必须采用书面形式，且多为标准的格式合同；而自然人之间的民间借款合同的形式则较为随意，既可以为书面形式，又可以为口头形式。

3. 利率标准不同

银行及其他金融机构的信贷业务是典型的商业行为，其必定收取一定的利息以获得利益为目的。因而，银行借款一般均为有偿借款，即使合同中未作明确规定，借款人也应当按照有关的银行借款利率支付利息，但也不排除法律、法规规定的特殊的银行借款合同为无偿的；而民间借款有无利息完全取决于当事人的约定。金融机构借款大多为有息借款，并且借款的利率不得超过中国人民银行的借款利率上下限。民间借款合同的利率由双方当事人约定，但必须严格执2020年8月18日通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第21条的规定，即“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。”

4. 监督权力不同

目前，我国仍然实行严格的金融监管制度，商业银行的借款业务还受到国家行政监管，我国规定借款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况，借款人应当按照约定向借款人提供有关财务会计报表等资料，这样规定的目的就是为了使出借人能根据借款人的真实情况决定是否签订合同以及如何确定借款合同的内容，而民间借款合同一般不会存在监督、检查的问题。

关于借款合同分类的相关案例分析，可阅读：《借款合同实践中的法律风险及其防范系列——借款合同的分类》

三、借款合同的界定和特点

一、借款合同的界定

借款合同有广义与狭义之分。广义的借款合同，是指借贷双方中的贷方，将一定数量的货币或实物出借给借用方，由借用方在合同约定的期限内使用，并于规定的期限内以同等数量的货币或同等品质、同等数量的物品归还给贷方，并按约定给付利息或不给付利息的协议。因此，广义的借款合同既包括实物借贷合同，又包括货币借贷合同。狭义的借款合同仅指货币借贷合同。货币借贷合同包括以银行或其他金融机构为贷款人的借款合同和民间借贷合同两种。《民法典》所称的借款合同，仅指狭义上的借款合同。所谓借款合同，又称借贷合同或贷款合同，依据《民法典》第667条之规定，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在借款合同法律关系中，出借资金的一方称为贷款人，借入资金的一方称为借款人。借款人，是指按照国家规定，以履行支付利息义务为前提，从贷款人处取得一定数量的货币，并按照借款期限清偿贷款本息的一方当事人，主要包括实行独立核算的全民、集体所有制企业事业单位等经济组织、个人合伙、农村承包经营户、个体工商户、城乡居民个人以及私营企业、三资企业等。贷款人，是指根据《商业银行法》《民法典》《贷款通则》的有关规定，将一定数量的货币资金贷给借款人，按期回收贷款本金并收取利息的银行或其他金融机构。其主要包括中资商业银行及其分支机构、城市商业银行、农村信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、融资公司以及外资银行。

在借款合同的界定中，需要注意的是含有保底条款的联营合同与“名为联营、实为借贷”的区别。联营合同是联营各方共同出资、共同经营、共同管理、共负盈亏、共担风险。保底条款通常规定联营一方向联营体投资，参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的任何亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润。而“名为联营、实为借贷”是指企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是“名为联营、实为借贷”，因其违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。区分有保底条款的联营合同与“名为联营、实为借贷”的区别最关键在于是否参与经营。含有保底条款的合同实质上仍然是联营合同，出资方仍参与经营，只是不承担损失，故其部分无效，但是无损整个合同的性质。但是，“名为联营、实为借贷”的合同中的出资方却根本不参与经营，其只是以合法形式掩盖非法目的，违反我国企业间不能借贷的强制性规定，故其整个合同得到法律的否定性评价。

另外，在实践中，需要注意的是收条、借条、欠条及其与借款合同的关系。

收条，是指收到别人或单位送的钱物时写给对方的一种凭据。正式的收条又称为收据，有关行政、事业、企业等单位部门正式开具的收条叫作收据。收条可以用来证实履行了交付钱或物的合同义务。收条一般附有基础合同，基础合同可以是借款合同、买卖合同、承揽合同、运输合同等形式的合同。

借条，是指借贷双方根据口头借贷协议在履行权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证，借条又称为借据。借条使用最多的是在借贷现金时，出借人在交付借款时往往要求借款人开具借条，交由出借人收执，以证实借款的事实。在借用物品时，有时出借人也要求对方打张借条。一个“借”字，不但反映出借贷双方的借款合同关系，而且也反映出贷方已履行了借款合同中的出借义务。借条和借款合同是两个不同的概念，借款合同关系是出具借条行为的基础关系，两者有着本质的区别。借款合同是典型的双方民事法律行为，需双方当事人意思表示一致才能成立，如果借条就是借款合同，则他是书面合同，书面合同需当事人双方签字才能成立，而借条只要借款人单方签字就可成立，无须出借人签名。因此，借条不是简单的借款合同，只是证明口头借款合同的存在，并且出借人已经履行了出借义务。在民间借贷中，尤其是亲朋好友之间的借款，借款协议往往是口头的，并且大多是不计利息的，因此其借款合同是单务合同，借款合同又是实践性合同，也就是说，只有出借人交付了款项后合同才能生效。正因为借款合同具有这样的法律特征，当事人之间往往有口头协议之后，由借款人直接出具一张借条作为凭据，而很少订立一个书面借款合同，又因为借条是基于借款协议而产生的，当然具有反映或者说证明借款协议存在的作用。在审理借款纠纷时，如果法官对借条的法律性质作出了错误认定的话，那就有可能对出借人的权利保护相当不利。如果借条是借款合同，那么合同是否履行需要由履行人负举证责任，也就是说，出借人对自己交付借款的义务要负举证责任。而实践中出借人交付借款后一般只要求借款人出具借条，而很少再要求对方出具一个收条。笔者认为，出具借条这一法律行为的实质是为设立借款人按约定利息和期限返还本息，而出借人则享有相应的权利。应注意这里约定的利息和期限是基于借款协议的约定，反映了协议的内容，而不能以此为依据认定该借条就是合同。只要出借人出示的借条是真实有效的，他就完成了举证责任，证明他已经履行了借款合同中出借款项的义务。

欠条又称为欠据，通常是由于债务人应当向债权人履行债务时，因自身原因不能按时偿还而向债权人出具的债权凭证。欠条往往是对双方经济往来的一种结算凭证，表明自书写欠条之日起双方之间形成的一种债权债务关系。书写欠条除了要有写借条时要注意的事项外，还要注意写清楚欠条产生的事由，即因什么原因欠钱。就欠款纠纷而言，原告出具的欠条不但要证明欠款的事实，而且还要证明欠款的合法性，写清楚事由，也就说明了欠款的合法性。通常情况下，欠条也往往附有一份基础合同，基础合同证实债权人和债务人之间合同的关系，也佐证了债权的合法性。从另外一个角度去理解，欠条实际上证实了债权人已履行基础合同的义务，债务人却没有及时履行基础合同的付款义务。

在周某某与雄风公司、刘某某民间借贷纠纷案中，最高人民法院认为，涉案借款的利息，是否依据利息凭条中双方当事人约定的月息2%计算，应当依诚信原则按照利息凭条的文义、目的和交易习惯确定。2007年11月7日的债务确认书对本金确认为1114万元，对利息的表述为“未算在内”。利息凭条出具的时间为2007年10月24日，此外双方再未提及过利率。利息凭条中虽未出现周某某的名字，但该凭条为周某某持有，也未有其他周姓自然人主张过该权利，因此“周总”应当认定为周某某。结合双方之间的经济往来，时任雄风公司法定代表人的刘某某确认债务并不缺乏证据证明。利息凭条与债权确认书是对周某某与雄风公司之间关于借款本金和利息的约定，上述证据足以认定利息凭条中的借款时间和数额。

二、借款合同的特点

（一）借款合同是双务合同

在借款合同中，借款人享有使用贷款的权利，同时又负有清偿贷款本金和支付利息的义务；贷款人享有收回贷款本金和获取利息的权利，同时又负有按期发放贷款的义务。由此可知，借款合同是双务合同。

（二）借款合同一般是有偿合同

借款合同依借款人是否支付利息，可以分为有偿借款合同和无偿借款合同。在我国，借款合同一般为有偿合同。但自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，自然人之间的借款合同为有偿合同时，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

（三）借款合同一般是要式合同

借款合同以书面形式为原则。对于非自然人之间的借款合同应当采用书面形式；对于自然人之间的借款合同，除非当事人另有规定，也应当采用书面形式。

（四）借款合同的标的只能是货币

借款合同的标的只能是货币，这是借款合同区别于一般借贷合同的根本特征。这里的货币既可以是人民币，也可以是外币。

（五）借款合同是转移标的物金钱所有权的合同

由于货币的特殊性，借款合同的借款人获得的不仅是金钱的占有，同时也是金钱的所有权，借款人可以处分钱款。金融机构与自然人、法人和非法人组织的借款合同是诺成合同，当事人意思表示一致达成书面协议，合同就成立；自然人之间的借款合同是实践合同，自贷款人提供借款时合同成立。

内容来源：《买卖合同实践中的法律风险及其防范系列——借款合同的界定和特点》

四、借款合同的效力

（一）企业间借贷的效力

企业间借贷合同，是指金融机构之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他组织之间以及非法人其他组织相互之间所订立的，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息（资金占用费）或利润的合同。上述金融机构是指银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公司等。《贷款通则》第61条规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”非金融企业之间的借贷形式总体上分为两类：一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同；二是非借款合同方式所形成的变相借贷合同。后者如“名为联营、实为借贷”的企业间借贷合同。

关于企业间借贷合同的效力，目前主流的观点认为是无效的。中国人民银行1996年6月28日发布并于1996年8月1日实施的《贷款通则》第2条规定：“本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”对于“依法设立”，《贷款通则》第21条明确规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”其第61条也规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”据此贷款人应当是金融机构，是指在中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构。基于以上规定，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号）中作出规定：企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。正因如此，在司法实践中，法院基本上全部将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。但也有学者对企业间借贷合同的效力认定及法律适用提出了相反的观点，认为应确认企业间的借贷合同有效。

从法院原有判决无效的理由来看，一般都认为是违反《民法典》第153条第1款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。并且《民法典合同编通则解释》第十八条也有相关解释：“法律、行政法规的规定虽然有‘应当’‘必须’或者‘不得’等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。”实际上对该类合同的处理援引《民法典》第153条第1款的规定是十分牵强的，这是因为以下几点。

（1）从法理层次上讲，借贷行为是一种合同行为，借贷关系为合同关系。企业间借贷终归属于私法范畴，规避金融监管的“绕行”不能使其变为无效。

（2）从法律层次上讲，根据《民法典》的相关规定，借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《民法典》并没有明确禁止企业作为贷款人。根据《银行业监督管理法》第19条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务，借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。

（3）从行政法规层次上讲，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，“非法发放贷款”是指未经中国人民银行批准非法实施的一种金融业务活动。贷款，是指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。显然，此“贷款”与彼“贷款”也是有区别的，不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别。民法典中合同无效情形不包括违反部门规章和司法解释的情形。

（二）借款合同主体的权利义务关系

（1）贷款人的义务

① 提供贷款的义务。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款合同生效后，贷款人应当按照借款合同约定的时间和方式提供贷款，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，借款人得按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据《民法典》第671条之规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿。

② 保管担保物的义务。在借款人或第三人为保证债务的履行提供担保物时，贷款人负有妥善保管担保物的义务。若因不可归责于贷款人的原因导致担保物的灭失的，贷款人不承担责任，若因其过失导致担保物的毁损、灭失的，贷款人应负赔偿责任。

（2）借款人的义务

① 按期收取借款的义务。根据《民法典》第671条之规定，借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。故借款人负有按期收取借款的义务。

② 接受贷款人检查、监督的义务。根据《民法典》第672条之规定，贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。

③ 按照约定的用途使用借款的义务。根据《民法典》第673条之规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

关于借款合同效力的相关案例分析，可阅读：《借款合同实践中的法律风险及其防范系列——借款合同的效力》

五、借款合同担保的基本理论

借款合同的担保，是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定，经双方协商采取的促使一方履行合同义务，保证他方权利得以实现的法律手段。他是保证借款合同履行，避免或减少贷款风险，维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。在民法理论上，债的担保有一般担保和特别担保之分。一般担保是指债务人必须以其所有的全部财产作为履行债务的总担保。特别担保是相对一般担保而言的，他并非以债务人的一般财产作为债权担保，而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产（包括信誉）作为债权担保，其目的就在于保障特定的债权。

根据担保内容的不同，又将特别担保分为人的担保、物的担保和金钱担保3类。所谓人的担保，是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务提供担保，其典型形态为保证；所谓物的担保，是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保，主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、所有权保留等；所谓金钱担保，是指通过一定金钱的得失来督促当事人积极地、适当地履行自己的债务，保障债权实现，此类担保主要用定金方式。

我国《民法典》所称的担保专指特别担保，不包括一般担保。《民法典》确立的担保方式主要有5种，即保证、抵押、质押、留置和定金；既有人的担保，也有物的担保和金钱担保。而按照《贷款通则》的规定，借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押3种方式，留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。考虑到经济生活的复杂性和多样性，《民法典》在第685条规定“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款”。因此，借款合同的当事人既可以采用由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款并由担保方在合同中签字的方式，也可以采用由贷款方与担保方签订担保合同的方式。究竟采用何种方式，由担保人和借款合同的当事人共同协商确定借款合同实践中风险的特点及规避要点。

关于借款合同担保理论的相关案例分析，可阅读：《借款合同实践中的法律风险及其防范系列——借款合同担保的基本理论》

作者介绍

	刘晓明 北京市隆安律师事务所主任 武汉大学法学博士 全国优秀律师、北京市优秀律师、北京市朝阳区律师协会副会长、中国国际贸易仲裁委员会仲裁员
刘晓明律师执业二十七年，主要从事公司、证券、商事诉讼、境内外投资并购法律实务和研究，并担任数十家央企、上市公司、外资公司的法律顾问、独立董事。著作有《理性市场经济与中国民间资本保护》、《商事合同案例与解析》、《公民诉讼指引》等，在《新华文摘》、《法学文摘》、《学术与交流》等期刊发表了数十篇法学文章。