编者按

2024年7月1日，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）完成了一次具有里程碑意义的全面修订，并正式生效。此次修订的重点之一是公司治理结构中的核心环节——董事、监事及高级管理人员的责任体系。该体系对这些关键角色的法律责任进行了强化，因此在业界被称为“赔偿法”。

本期专题将从责任保险、争议解决、劳动法规范和刑事法律风险等六个角度，深入探讨新《公司法》下高管的法律责任与义务。目的是为企业提供全方位的法律支持，帮助高管更好地应对职业风险，确保企业在新法框架下稳健运营。

目录

董监事及高级管理人员责任保险（“董事责任保险”）

董事责任保险（全称为董事、监事、高级管理人员责任保险，Directors and Officers Liability Insurance，简称“D&O保险”，下称“董事责任保险”），是指以公司董事和高级职员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人（包括股东、债权人、公司雇员、消费者以及公司客户等利益相关主体）造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的的保险。

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“新《公司法》”），其对董监高的信义义务做了大幅度的调整，使得董事责任保险的推广与实施在新《公司法》背景下更具紧迫性与现实意义。

一、董事责任保险制度的他国镜鉴

董事责任保险发源于美国，为了适当减轻董事和高管的经营责任风险，目前西方国家普遍引进了董事责任保险，并将其作为董事经营责任救济制度的一个重要环节。

（一）美国：董事责任保险的缘起与发展

董事责任保险诞生于1929年美国股市崩盘后、证券行业对董事在公司上市及证券交易中的强监管背景，为了分散美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》施加于董事的责任风险，世界上第一份董事及高级职员责任保险产品在1930年应运而生[1]。

二战之后为了繁荣经济，对于上市公司及其董事的监管措施与法律责任一度放松，到了60年代，随着股东代表诉讼的盛行和证券监管机构处罚力度的逐步增强，董事和高级职员普遍感到自身的经营责任风险日趋增大。直至1985年 Smith v. Van Gorkom 一案[2]，特拉华州最高法院判决认为，董事们处于缺乏约束的状态，在判断董事行为是否符合公司最佳利益的问题上，该法院一改初审法院采取的董事行为“经营判断准则”标准，提出了“正当程序标准”，对董事行为要求更加严苛。此案一出即引起轩然大波，并带起一阵董事、高管的“离职潮”，正如同我国2022年“康美案”[3]一般。作为应对，特拉华州在1986年公司法修订中，允许公司设立时的章程或成立证书中对董事和高级职员的行为加以限制或免除其行为所承担责任。

如今，美国多数州都对特拉华州公司法的这一规定加以效仿[4]，为了使公司购买董事责任保险得到法律上的支持，美国50个州的公司立法都明确规定：公司有权为董事和高级职员购买并维持董事责任保险[5]。

（二）英国：董事责任保险为对董高积极履职的激励措施

相比美国法，20世纪80年代以前，英国公司法对董事职责的规定较为宽松。随着80年代公司法、数据保护法、破产法以及金融服务法案的修改，董事的经营责任不断被强化，公司对董事责任保险的需求逐渐升温。自1989年以来，英国法便允许公司自由决定为其董事购买保险来防范董事责任的风险，并逐渐成为一种商业惯例。

英国法并未采取美国式的“限制董事责任条款”的方式激励董事履职行为，而英国《2006年公司法》允许公司为其董事或者关联公司的董事购买和保有责任保险[6]却成为另一种激励措施。董事责任保险在英国法中被作为一种“董事责任豁免”的替代制度而存在[7]。

从目前的情况来看，在欧洲的董事责任保险市场中，英国的市场最为成熟。

（三）德国：从质疑到强制要求购买董事责任保险

在德国，从20世纪80年代开始，董事的经营责任风险不断增大，要接受来自股东、债权人及其他主体的广泛监督，如董事、高管的履职行为存在失误，则董事、高管应根据法律的强制规定而承担个人责任。起初，因为董事责任保险制度与德国董事责任规则所追求的预防公司损害的立法目的相冲突，董事责任保险制度在德国学术界受到广泛的质疑。直到2009年《德国股份公司法》（AktG）修订中引入了董事责任保险“强制性自我承担比例”的规定，从而消除了对董事责任保险的合法性质疑。

如今董事责任保险在德国的上市公司中已经成为“标配”，即董事或监事任职的标准物质条件，而且在封闭型公司中也非常普遍。鉴于德国法对董事、高管的强监管，有评论家认为，如果没有董事责任保险，几乎没有人会愿意担任董事职务。董事责任保险快速发展的背景是《德国股份公司法》中所规定的严格的董事义务规则以及司法实践中对其严格的适用[8]。

二、董事责任保险在我国的本土重构

董事责任保险自2001年登陆我国后，主要集中在上市公司独立董事领域上。我国的第一份董事责任保险保单由平安保险与美国丘博保险集团于2002年联合推出，距今已逾二十载。但我国董事责任保险市场的发展，相较国外仍具有一定的差距。

2021年“康美案”判决出董监高的天价连带责任后，董事责任保险重回公众视野，投保董事责任保险的上市公司数量激增。至2023年底，第六次修订的《公司法》，首次在立法层面鼓励公司投保董事责任保险，并将投保主体从上市公司拓展到包括非上市公司。有关董事责任保险制度的立法发展如下：

（一）2001年至2020年：董事责任保险制度散见于政策文件与规范性文件之中

在这一阶段，作为舶来品的董事责任保险在我国并未普及[9]。董事责任保险制度在我国始见于2001年的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，第七条第（六）款：上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。该文2022年被废止，相关内容被其后发布的《上市公司独立董事规则》在第29条予以了原文保留。

而早在2006年，国务院《关于保险业改革发展的若干意见》中，也曾指出应采取市场运作、政策引导、政府推动、立法强制等方式，发展公众责任、董事责任、环境污染责任等保险业务。

2018年《上市公司治理准则》第二十四条：经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。

（二）后康美时代：董事责任保险的回归与异军突起

2019年《证券法》的修订及“康美案”的发生使此前在我国一直不温不火的董事责任保险制度“枯木逢春”，迎来新的增长[10]。2021年11月12日，广州市中级人民法院作出康美药业案一审判决，判决康美药业向52037名投资者共计赔偿损失约24.5亿元。该案件对直接参与造假的董监高判决与康美药业承担100%连带责任，对于未直接参与造假的董监高，按各自的过错程度，分别被判决承担20%、10%、5%的高额连带责任。

此判决一出即引起广泛关注，甚至触发了上市公司独立董事的“离职潮”。为激励董监高积极履职、规避董监高自身风险，此前的冷门险种重新回到公众视野。业内学者以A股上市公司发布的公告为研究对象，统计出2019年至2023年间投保董事责任保险的A股上市公司数量分别为：2020年119家、2021年248家、2022年337家、2023年304家，远超2019年的39家[11]。

（三）新《公司法》：首次在法律层面鼓励公司购买董事责任保险

新《公司法》首次以立法形式，明文鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司的董事会向股东会报告责任保险的相关内容。该法第一百九十三条：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”

现代公司法中的董事信义义务包括忠实义务和注意义务[12]，相较此前2018年《公司法》及配套司法解释，新《公司法》重塑了董事的义务体系。新《公司法》对董事义务的规范表达，相对完美地构造了董事义务体系的多层级结构：在公司法上，董事义务以董事守法合规义务（第189条）为基础，以董事忠实义务和勤勉义务（第180条）为主干，以董事法定义务扩张（如第232条规定的董事清算义务）为辅助[13]。

与新《公司法》加重董事责任的一系列规定同步的是，该法第193条首次在立法层面肯定了董事责任保险制度并鼓励公司投保。根据该规定，投保董事责任保险的公司范围从2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定的上市公司，拓展到包括非公众公司在内的所有公司；保障主体从上市公司的独立董事，拓展到法条列明的全体董事；此外还规定了保险合同的签订主体、投保事宜在公司内部的报批程序等内容。

三、新《公司法》背景下董事责任保险的关注要点

（一）新《公司法》下董事责任保险的保险责任

新《公司法》下董监高对公司或第三方的赔偿责任散见于众多条文，根据其赔偿对象的不同，可以将董监高在新《公司法》下的赔偿责任划分为以下三类：

我国董事责任险最初主要保障被保险人的证券赔偿责任，但随着董监高在非上市公司项下赔偿范围的扩大，各大保险公司为了回应市场需求，保险的责任范围获得了极大的扩张。

如平安财保董事责任保险的承保范围：“不当行为指下列任一情况：就被保险个人而言，指被保险个人实际或涉嫌发生的：作为与不作为、错误或疏漏；违反职责；违反信托；未尽忠实和勤勉义务；错误陈述；误导性陈述……不当雇佣行为。就被保险公司而言，指被保险公司实际或涉嫌发生：与有价证券赔偿请求相关的作为与不作为、错误或疏漏；或不当雇佣行为。”[14]

实务层面，董事责任险的责任范围可以由保险合同进行个别约定，因此，公司在购买该等保险时，应根据公司的需求并结合新《公司法》对董监高责任的界定，有针对性地选择适合的责任范围进行投保。

（二）新《公司法》下董事责任保险的除外责任

在除外责任方面，对因下列行为而造成的损失大多保险公司都将其列入董事责任保险的“责任免除范围”：被保险人的故意或恶意行为；欺诈或公然违法、犯罪行为；行政罚款、罚金[15]。

就被保险人的故意行为，根据新《公司法》第191条规定，董事与高级管理人员在执行职务时，对于第三方的赔偿责任，只有其在“故意与重大过失”的情况下，才需与公司承担连带赔偿责任。若公司购买董责险希望将该等情形纳入责任范围的，应特别关注保险条款中有关除外责任的规定。

董事、监事和高管违反公司法项下的信义义务，更多体现为民事赔偿责任。但在董监高履职过程中，因其不当行为，作为“直接责任人”，也不排除招致行政处罚的可能。对于行政罚款与罚金，与民事赔偿的性质不同，其对行为人具有惩戒与教育的目的，因此，大多数的保险公司都将此列为除外责任。

（三）董事责任保险的保障主体：董监高与“事实董事”、“影子董事”问题

根据新《公司法》第180条，条文列明对公司负有忠实义务和勤勉义务的主体为董事、监事和高管三类。但是，新《公司法》第193条仅仅鼓励公司为相关董事购买责任保险，而将监事、高级管理人员排除在外，在新《公司法》大幅调整董监高信义义务的背景下，其立法的周延性还有待商榷。不过，从保险行业推出的董事责任保险的产品情况来看，大部分保险产品的承保对象都将董事、监事与高级管理人员涵盖在内。

值得注意的是，新《公司法》第180条项下公司的控股股东和实控人，如果实际执行公司事务，作为“事实董事”，可能被要求承担董事的忠实义务和勤勉义务；或当控股股东、实际控制人存在《公司法》第192条之情形，指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，作为“影子董事”，其将与该董事、高级管理人员承担连带责任。此类“事实董事”与“影子董事”，作为登记备案制度项下的“编外董事”，能否作为董事责任保险的承保对象？

从实务情况来看，部分保险公司在设计董事责任险时，将被保险人的范围扩大到董监高之外，其他因履行管理职责而承担损害赔偿责任的职员。因此，基于新《公司法》对“事实董事”与“影子董事”进行了明确界定，且要求其承担相应的信义义务，公司在购买董责险时，还应注意保险条款对被保险人范围的界定。

四、结语

在公司治理框架内，董事责任保险的正面效应主要体现在警示与激励两方面。警示即通过对承保责任、除外责任的明确界定和告知，以督促董事、监事、高管守法合规地履职，将董事责任保险用作公司规范董事经营行为的重要工具。若董事履职时，给公司造成了损失，则董事责任保险可以就董事所支付的损害赔偿进行补偿。这一保护机制的目的在于防止董事因担心经营风险最终自行承担，而放弃对公司有利的经营活动[16]。

尽管董事责任保险在我国经历了康美案后的腾起，但至今仍属冷门小众险种。从目前董事责任保险的保费和承保金额来看，A股董事责任保险的保额普遍在1000万元至1亿元，对应的保费在数十万元到上百万元之间不等[17]。而对于非上市公司，购买董事责任保险的热情就更低。

鉴于新《公司法》项下董监高责任的极度扩大，随着法律的实施，董事责任保险市场必将迎来新一轮的增长。

高管责任承担及避险要点

新《公司法》已于2024年7月1日生效，本次修订的一个显著亮点是强化了公司治理中董事、监事及高级管理人员的责任，因而有“赔偿法”之称。本部分将从高管责任承担及避险要点出发，结合新法条文的变更，以司法实践为支撑，分析探讨公司高管在新《公司法》下如何更好地顺应强监管态势，以期为高管合法履职、规避风险提供明晰指引。

一、新《公司法》下高管主要责任及变更梳理

从上述修改前后的条文对比可以看出，新《公司法》明显强化了公司治理中的高管责任，除了第一次明确定义忠实和勤勉义务之外，主要体现为职务行为、关联交易、利润分配、抽逃出资、财务资助及“影子董事”等不当或不法行为之责任承担，下文即针对该六部分内容之避险要点进行逐一展开。

二、条文解读、裁判观察及避险要点

（一）确保交易正当，避免关联交易

1. 条文变迁

与修订前的条文相比，本条规定的主要变化有：（1）规制对象从董事、监事、高级管理人员的自我交易扩张至与董事、监事、高级管理人员有关联关系的关联人的关联交易。其中，“关联关系”是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。即，关联关系的认定有两项核心标准，其一为控制标准，其二为可能导致公司利益移转标准；（2）明确行为模式涵盖了直接和间接两种情形。即，除了董事、监事、高级管理人员自我交易之外，董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联方，与公司订立合同或者进行交易，也属于《公司法》之关联交易的规制对象；（3）明确合法的自我交易或关联交易应当满足向董事会报告或向股东会决议的程序性要件。

2. 司法实践

关联交易在商业实践中广泛存在，符合程序要求且价格公允的关联交易在很大程度上可以降低公司的交易成本，但是若关联交易毫无限制则会引发实践中利益不当输送等问题，正基于此，新《公司法》将关联交易之控制对象与行为模式进一步扩大。

（1）控制对象：关联关系

根据新《公司法》第二百六十五条第四款，所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

（2）行为模式：典型情形

需注意，并非只要交易双方存在关联关系即构成关联交易，事实上，符合程序要求且价格公允的关联交易反而有利于节省公司的交易成本。即，构成关联交易还需在程序要件或交易价格上违法或不当。笔者认为，在与关联方交易的场合，正当程序要件或者价格公允要件任一要件不满足都可导致构成关联交易，进而影响该交易的效力。

其一，程序要件不满足可构成关联交易。例如在上海市高级人民法院（2020）沪民终249号案件中，公司高管即因并未向其任职公司披露交易对手方被其妻、妻妹控股而被法院判定为关联交易；又如陕西省西安市中级人民法院（2022）陕01民终6154号案件中，公司高管因未经过公司股东会同意即向具有关联关系之公司发包而被认定为关联交易；再如浙江省桐庐县人民法院（2021）浙0122民初2671号案件中，公司高管之交易未征得股东会同意亦是法院之重要考量因素。

其二，交易价格公允要件不满足可构成关联交易。法律限制关联交易的目的是维护公司及其债权人的利益，防止不当利益输送，故交易价格是否合理乃判断是否为关联交易的核心要件。例如在最高人民法院（2019）最高法民申2728号案件中，交易中无需定金、未足额支付、无需回款导致的高管任职公司利益受损，即不满足价格公允的要求；又如北京市第一中级人民法院（2021）京01民初330号案件中，公司高管任职期间签订高价合同，并利用职务便利改变公司以往的采购方式，导致采购成本大幅增加。亦属于不满足价格公允的情形；再如浙江省桐庐县人民法院（2021）浙0122民初2671号案件中，公司高管之交易成交价明显低于评估确定的价值，不符合正常的商业原则。

3. 避险要点

公司高管在参与公司交易时，首先应当注意交易相对方之身份，审查对方是否具有关联关系等情形。其次，在与关联关系方交易过程中，需满足程序性要件，即一方面需要就关联交易有关事项向董事会或者股东会事前报告，另一方面需经董事会或股东会决议通过。最后，需重点审查交易之价格合理性及是否符合商业惯例，以防出现损害公司利益之情形。

（二）维持资本安全，谨防抽逃出资

1. 条文变迁

正如上述，新《公司法》第五十三条第二款吸收了《公司法解释（三）》第十四条的规定，对股东抽逃出资行为，明确可以归责于高管的连带赔偿责任。

2. 司法实践

从高管执业风险规避的角度来看，核心在于如何理解条文中的“对抽逃出资负有责任”。从历史裁判的角度，主要有如下几种情形：（1）实践中存在较明显的情形，如高管直接作为抽逃出资实际或账面受益人。例如，浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初400号案件中，抽逃出资在账面反映为其他应收款，而其中对高管应收1570万元。又如，福建省龙岩市中级人民法院（2022）闽08民终313号案件中，公司账户转出的部分款项直接转向公司高管的个人账户。（2）在抽逃出资相关文书签字。例如，北京市第二中级人民法院（2022）京02民终2541号案件中，公司高管在付款审批表上签名批准转账，后该笔转账被认定为抽逃出资。又如，四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初789号案件中，作为公司高管出具《确认书》，认可股东抽回全部资金，因此被认定存在协助抽逃出资的行为。再如白沙黎族自治县人民法院（2020）琼9025民初101号案件中，公司高管签名确认抽逃出资之《付款申请单》，法院认定该行为表明其知晓并协助抽逃出资。（3）法院在某些情况下推定高管具有监管的作为义务，即便并未实际参与抽逃出资行为，亦可能因并未尽到相关监管义务而被法院认定或推定为有责。例如，徐州市铜山区人民法院（2022）苏0312民初7250号案件中，法院认为被告公司高管对公司资金流向负有监管责任，故应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。又如，广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民初1073号案件中，在公司仅存在两名股东，且其中一名为公司高管的前提下，针对另一名股东的抽逃出资行为，法院推定其作为公司的股东、法定代表人、总经理，协助、配合另一股东抽逃出资具有高度可能。

3. 避险要点

新《公司法》强化了公司高管在抽逃出资中的责任承担，对高管执业提出了更高的要求。为规避抽逃出资之连带赔偿责任，公司高管执业中针对相关股款取回应当重点审查其变现合理性，必要时应尽到主动审查的作为义务，需审慎对待股款相关之抽回资金确认书、付款申请单、付款申请表等签字盖章事项。

（三）严格依法分红，合理分配利润

1. 条文变迁

与修订前的条文相比，本条规定的主要变化是增加违法分配利润给公司造成损失时，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任的规定。

2. 司法实践

虽然赔偿责任为新《公司法》的新增规定，但是亦有不少法院在此前的司法实践中根据原《公司法》第149条[18]之概括性规定赋予高管赔偿责任。例如，金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初2573号案件中，法院认为公司高管未经股东会审议批准而进行盈余分配的行为违反公司法及公司章程的规定，损害了第三人公司的利益，其依法应当返还款项并赔偿资金占用期间的利息损失。又如，北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27347号案件中，针对高管个人挪用的外单利润应当归股东所有，高管需就其个人挪用给股东造成的损失承担赔偿责任。

3. 避险要点

鉴于违法分配利润将严重侵蚀公司资产，损害公司及其债权人利益，因此基于忠实义务和勤勉义务下维护公司利益的要求，公司高管应当审慎彻查公司之利润分配是否符合目前我国法律、法规及公司中章程之规定，经过法律及章程规定的正当程序后再进行分配及发放。

（四）审慎执行职务，规避侵权责任

1. 条文变迁

《民法典》第一千九百九十一条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”本条规定的主要变化是不要求公司先行承担再追偿，而是增加了被侵权人可直接向高管请求赔偿的规定，明显突破了《民法典》第一千九百九十一条第一款，导致公司高管责任加重。

2. 司法实践

从既往裁判中可以看出，受现行法影响，以往裁判大多采公司承担后向员工追偿的观点，具体追偿比例则由法官自由裁量。例如，北京市第一中级人民法院（2021）京01民终7528号案件中，基于员工重大过失侵权造成的损害赔偿责任，法院判定先由公司承担，后公司可向员工追偿70%。又如，北京市第三中级人民法院（2022）京03民终6353号案件中，法院判定先由公司承担，后公司可向员工追偿15%。

3. 避险要点

针对公司高管造成第三人损害的责任加重变化，公司高管不再成为躲在公司背后的损害赔偿责任承担者，而可直接承担损害赔偿责任。这对高管具体执业过程中审慎行权提出了更高的要求，需保护他人合法权利，以合理规避侵权责任。

（五）关注股权对价，合规财务资助

新《公司法》新增了财务资助制度，原则上不允许公司之财务资助行为，例外在符合程序性及实体性要件限制下才允许财务资助行为。

此规定一方面有利于保护公司资本维持原则的贯彻，另一方面，介于该条亦规定了高管之赔偿责任，需高管在具体执业过程中谨慎关注公司之财务资助行为是否符合决议程序、资助限额及决议比例的要求，唯有合规资助，方可规避赔偿责任。

（六）明辨上级指令，规避“影子董事”

新颁布的《公司法》中，特别增设了“影子董事”条款，旨在严格规范控股股东与实际控制人的行为，防止其为了谋求个人利益，通过操控公司高管和董事的手段，对公司及小股东的利益造成损害。此举也对公司高管的专业素养和职业操守提出了更高的要求。面对控股股东和实际控制人可能提出的损害公司或小股东利益的指令，高管们应当坚守原则，果敢地表达反对立场，坚决维护公司和小股东的合法权益。

“董监高”员工在新《公司法》下的自我保护

2024年7月1日实施的《公司法》进一步明确了公司董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）的法律地位和义务，目的是提升公司治理水平，保障公司和股东的合法权益。在这一背景下，作为劳动法与公司法律师，我们需要详细分析董监高的法定义务与责任，并探讨他们如何在复杂的法律环境中保护自身权益，避免受到不当控制。

一、董监高的法定义务与责任

1. 忠实义务

根据《公司法》，董监高应当对公司和全体股东负有忠实义务。这意味着他们在履行职责时，应当本着诚实信用的原则，不得利用职务之便谋取个人利益，不得与公司利益发生冲突。例如，董事不得在未经股东大会批准的情况下，将公司的商业机会据为己有。

2. 勤勉义务

董监高还应当对公司和全体股东负有勤勉义务。他们需要尽职尽责，认真履行职责，以最大限度地保障公司和股东的利益。这要求董监高在决策和管理过程中，充分考虑公司利益，避免疏忽大意或懈怠职责。

3. 信息披露义务

董监高有义务及时、准确、完整地向公司和股东披露可能影响公司运营的重要信息。例如，公司财务状况、重大合同签订、重大投资项目等信息，董监高都应当确保其真实、准确地被披露。

4. 竞业禁止义务

根据《公司法》，董监高在任职期间，不得从事与公司业务有竞争关系的活动，不得为其他竞争性公司提供服务或担任其职务。这是为了防止利益冲突，保护公司利益。

5. 损害赔偿责任

如果董监高因违反上述义务，导致公司或股东利益受损，则需要承担相应的赔偿责任。例如，若因董事的过失导致公司重大投资失败，该董事可能需要承担部分或全部的损失赔偿责任。

二、董监高如何保护自身权益

尽管董监高负有诸多法律规定义务，但他们同时也是公司 （用人单位）的劳动者，签订《劳动合同》，受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规的保护。在复杂的公司环境中，董监高需要采取措施保护自身权益，避免受到影子股东或者上级公司的不当操控，最终承担不应有的责任。

1. 《劳动合同法》对董监高“劳动者”之“有限保护”

首先，《公司法》及相关法规，公司可以依法与公司章程免除董监高人员的职务。

其次，虽然劳动法倾向保护“劳动者”（员工），但保护的是“基本权益”，对于董监高等高薪员工仅作“有限保护”，举例如下：

• 离职经济补偿计算“双封顶”（当薪酬收入超过当地城市平均工资三倍的，按平均工资三倍作为经济补偿的计算基数，且工龄计算最多不超过12个月）；
• 股权激励在多不属于劳动争议仲裁案件受理范围，人民法院按民事争议受理。此外，对于股权激励的规则与发放制度，公司有权制定与解释。
• 公司可以与董监高签订离职后的“竞业限制协议”，限制其离职后就业权。

据此，律师建议如下：

• 明确书面约定，薪酬待遇等条件。董监高在入职时，建议与公司签订明确的“劳动合同”等文件，约定具体的职责、权利和义务。这包括薪酬待遇、离职待遇（例如：以实际工资性收入计算经济补偿）、工作内容、任职期限、保密义务等条款，以确保在履职过程中，有明确的法律依据与协议约定。
• 对公司提供签字文本仔细阅看，如有不合理之处，及时提出。例如：离职后的竞业限制协议要求全行业禁业、竞业限制违约金畸高的等，建议与公司协商修改。必要时，可请专业律师审核协议内容，确保自身利益不受损害。

2. 建立健全的公司治理机制

董监高应当推动公司建立健全的公司治理机制，包括设立独立董事制度、完善董事会和监事会的决策程序等。这有助于分散决策风险，避免个别股东或高管独断专行，从而保护董监高的合法权益。

3. 定期审计与内部监督

公司应当定期进行内部审计和外部审计，确保公司财务状况和经营情况的透明度。董监高应当积极参与和配合审计工作，及时发现和纠正问题，避免因信息不对称而承担不必要的责任。

4. 建立有效的沟通渠道

董监高应当与股东、其他高管和员工保持良好的沟通，建立畅通的信息交流渠道。这有助于及时掌握公司动态，避免因信息不畅而陷入被动局面。

5. 寻求法律顾问支持

董监高可以聘请专业法律顾问，定期进行法律培训和咨询，确保自身在履职过程中，能够准确理解和运用相关法律法规。法律顾问还可以在董监高遇到法律纠纷或受到不当指控时，提供法律支持和维权建议。

6. 防范影子股东的操控

影子股东是指那些实际控制公司却不在公司正式登记的股东。董监高需要警惕影子股东的存在，避免在决策过程中受到其不当影响。例如，在重大决策前，应当要求股东提供书面决议或授权书，以确保决策的合法性和透明度。

7. 购买责任保险

董监高可以考虑购买责任保险，以防在履职过程中因过失或错误决策而面临巨额赔偿责任。责任保险可以在一定程度上分担风险，保障董监高的个人财务安全。

详见：《 “系列文章”之一——新〈公司法〉背景下董事责任保险刍议》　[程中华、宋文媛，大成（上海）律师事务所]

三、律师建议

在公司治理中，董监高既是公司的高级管理人员，负有《公司法》规定的忠实、勤勉义务，同时也是公司的雇用劳动者，受《劳动合同法》等劳动法律法规的保护。他们需要在履行职责的同时，采取有效措施保护自身权益，避免受到影子股东的不当控制和影响。通过签订明确的劳动合同、推动公司治理机制建设、定期审计与监督、建立沟通渠道、寻求法律顾问支持、防范影子股东操控及购买责任保险等措施，董监高可以更好地履行职责，保障公司和股东的利益，同时也维护自身的合法权益。

在法律实践中，我们作为劳动法与公司法专业律师，积极为董监高提供专业的法律服务，帮助他们理解和运用相关法律法规，指导他们在复杂的公司环境中，依法合规地履职，避免因疏忽或不当决策而承担不必要的法律责任。通过法律服务和支持，我们可以共同推动公司治理水平的提升，促进公司健康、稳定地发展。

董监高义务和劳动关系交叉的问题处理之“实战”指南

新《公司法》已于2024年7月1日生效，更新后的规定对于公司董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）的义务提出了更清晰、明确的要求。而为解决新《公司法》实施后溯及力的问题，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释[2024]7号），对于《公司法》施行前后的民事纠纷案件应如何适用法律规定，提出应以“更有利于实现《公司法》立法目的”考虑如何适用。以北京“西城法院”公众号于2024年7月1日公示的“西城法院审结首例适用新《公司法》加速到期规则案件”[19]为例，在新《公司法》实施当日，西城法院适用新《公司法》第五十四条“非破产、解散情形下的股东出资加速到期制度”之规定，审理并宣判了首例案件。新《公司法》对出资加速到期的规定的更新，是为兼顾资本认缴制的效益与平等保护民商事主体的公平，对债权人利益的保护有了升级，而西城法院对于新法实施前的纠纷案件，适用新法之规定，也是新《公司法》溯及力问题的司法实践。

从本部分议题出发，新修订的《公司法》对董监高应履行的义务以及违反该法可能面临的后果进行了更新规定。如果某些义务在新《公司法》实施前未规定或规定不明确，根据新《公司法》的相关规定，可能会产生追溯效力。那么，商事主体应如何依据新规来维护自身权益？董监高在“审视”自己过往的履职情况时，如何评估是否可能承担法律责任？如果董监高与公司建立了劳动关系并违反了新《公司法》规定的义务，是否必然导致劳动关系的解除？这些问题已成为企业和董监高共同关注的焦点。为了帮助商事主体和董监高更清晰地理解相关规定，本部分将简要分析董监高在新《公司法》框架下的忠实和勤勉义务，以及在现行劳动法体系下应如何处理这些义务。

一、新《公司法》对于董监高忠实、勤勉义务的法律规定

新《公司法》对于董监高的忠实及勤勉义务提出了进一步的要求，根据我们理解，对于忠实勤勉义务的更新部分稍作梳理：

二、新公司法下董监高违反忠实勤勉义务对劳动关系影响

随着新公司法的出台，董监高的忠实勤勉义务内容逐渐丰富，程序性要求逐渐完善。当董监高违反法律规定、双方约定或是公司内部规定时，若该董监高同时又与公司存在劳动关系，那么董监高基于《公司法》所应承担的法律责任，与劳动关系处理之间如何平衡的问题显得愈发重要。

兼具劳动者和董监高身份的公司员工在违反忠实勤勉义务后，其劳动关系如何处理也成为很多企业与劳动者关注的核心问题。简单来说，如果董监高违反了《公司法》规定的上述义务，公司在追究董监高相关责任时，是否必然可以解除劳动关系？

首先，应当明确的是，《公司法》关于董监高的规定侧重于企业内部的组织管理关系，在于赋予董监高基于公司法而享有的权利义务，并不涉及公司与劳动者的劳动关系管理。若公司欲免除董监高的公司职务即与董监高解除委托合同关系，该权利的行使是企业自主经营权的体现，是可以依据《公司法》规定的相关程序行使的。但此类解除权行使，并不当然赋予企业解除劳动关系的权利，劳动关系的解除与否及合法性问题最终还是应置于劳动法及相关法律法规下审查。具体案例参考如下：

（一）董监高违反公司法规定义务之劳动关系处理

只有在满足《劳动合同法》规定的法定解除任一情形时，且遵守法律规定相关解除规定的实质及程序性要求，公司才能实现合法解除与董监高的劳动合同。而在劳动纠纷的处理中，用人单位往往负有较重的举证责任。

董监高如被认定为违反了《公司法》及《公司法》框架下的相关规定，用人单位如希望解除与负有过错的董监高的劳动关系，须具备劳动法体系下的法定理由。如果事先有制度安排，情形发生时所有处理也符合劳动法要求的程序与实质要件，公司是否可以直接援引《劳动合同法》第三十九、四十条的规定[20]达成劳动合同解除？例如：

1.是否满足“严重违反规章制度”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”？甚至是否“被依法追究刑事责任”？

2.是否符合“不能胜任工作且经培训或调整岗位仍不能胜任”？

针对上述两个解除情形，我们将在下文中结合具体案例，对公司的具体安排、证据搜集、程序要求做具体分析。

（二）董监高违反公司法规定义务之薪资待遇处理

劳动者若同时在公司任董监高职务，往往薪资标准会比较高，那么，如果他们违反了法定义务，公司虽可直接解除董监高的委任，但如果无法直接与该员工解除劳动合同，是否可以在解除委任的时候，同时降低董监高的“高薪”？考虑到调整薪资待遇，应符合劳动法框架下用人单位对于薪资待遇的管理规定。单方调整员工的工资待遇往往构成违法的单方变更劳动合同。公司应该如何设计与安排，我们也会在下文中结合具体案例给予进一步探讨。

三、案例探讨、具体分析与处理建议

情境分析与处理建议之一：适用过错性解除事由单方解除与员工的劳动合同，如此，公司无须支付经济补偿金或赔偿金。

【案例】甲是A公司的总经理，同时与公司签订了劳动合同。劳动合同存续期间，甲利用职权，向A公司的竞争公司B公司披露商业秘密，严重损害A公司的合法利益。

问题1：在公司法框架下，尤其是在新法背景下，可能承担怎么样的责任？如果公司希望对他的劳动关系作出处理，需要满足哪些前提条件？

问题2：如果规章制度中规定，“员工如泄露公司商业秘密并导致公司重大损失的，构成严重违纪，公司可单方解除劳动合同”，公司达到怎样的举证要求才可以单方解除劳动合同？

【分析】对于问题1，甲作为董监高，一般通过选任产生，与公司形成委托合同关系。甲同时与公司签订劳动合同，形成劳动关系，故甲受到《公司法》和《劳动法》的双重约束。

本案中，甲利用职权向竞争公司披露商业秘密，违反董监高的忠实义务，根据《公司法》，公司董事会可以行使任意解除权将其解聘，即免除甲的总经理职位，但并不直接代表解除甲与公司的劳动关系。若公司欲解除其劳动关系，应当依据劳动法的相关规定，如适用“严重违纪”的解除理由，应至少满足：

（1）公司掌握甲存在违反保密要求这一具体情节的证据；

（2）双方劳动合同、规章制度对于员工违反保密要求的后果有明确约定或规定；

（3）解除依据如为劳动合同，则合同应经双方签署，合法有效；解除依据如为公司规章制度，则规章制度内容应合理、合法，程序上满足民主及公示程序的要求。

如能满足上述条件，用人单位可以“最低成本”解除与员工的劳动合同：适用《劳动合同法》第三十九条第（二）项情形，因员工“严重违纪”而解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金或赔偿金。这也是类似纠纷中用人单位适用最多的解除理由。

如适用《劳动合同法》第三十九条第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”这一过错情形，对规章制度的举证要求降低，但难点在于界定员工的行为是否构成严重失职或营私舞弊，以及证明员工过错行为导致了重大损害（直接因果关系）。

如适用《劳动合同法》第三十九条第（六）项“被依法追究刑事责任”，在劳动争议领域，仅仅是被刑事调查，而未被生效判决确认构成刑事犯罪，这一项理由的适用很可能是不被支持的，实践中，成功适用本项理由解除劳动合同的案例也比较少。

而对于问题2，如直接依据题设中的规章制度，公司应留意到，除应证明该员工确有违反商业秘密的行为外，还应有证据能证明公司因员工泄密行为产生了“重大损失”。而在劳动争议案件的实践中，这样的规定往往会导致公司面临举证的困境：如何证明损失与员工泄密行为之间存在因果关系，以及如何界定构成“重大”的损失，但凡任一因素的举证不足，都很可能导致用人单位面临违法解除劳动合同的后果。

那么，董监高明明做了“错事”，公司希望适用《劳动合同法》第三十九条，以员工构成严重违纪这一事由主张劳动关系解除，可以考虑提前设计规章制度或设计针对董监高的合同/规范文件：

（1）结合新公司法对董监高的义务，对基于董监高未履行相关义务是构成严重违纪的，作出清晰的界定和规定，约定及规定应具备合法性要求；

（2）对于相关情形构成严重违纪的“严重性”，赋予符合普遍认知，情理上具备合理性的说明（一般对董监高的严重违纪情形的规定可以适当“降低门槛”，例如，对于担任总经理职务的员工，对其审慎签署文件应有更高要求，那么如果该员工未按公司制度要求签署文件导致损害后果的，界定其构成严重违纪，具备合理性，而对于普通员工的审慎签字义务的要求就远远低于对总经理的要求）；

（3）可以考虑对“严重性”进行“量化”，通过例如界定损失金额（如“损失超过5000元即构成重大损失，符合严重性要求”）或明确损害后果（如“因违纪行为导致公司客户遗失以及导致与此相当的后果”）

而在处理过程中，亦应注意与相关员工妥善沟通，充分告知员工违纪情形及损害后果，履行书面通知及告知工会等义务。

参考案例如下表：

情境分析与处理建议二：适用“员工不胜任工作”或“客观情况发生重大变化”的法定理由解除劳动合同，但适用该解除理由，公司仍需支付经济补偿金。

如董监高未履行勤勉义务，则还有可能认定构成劳动法框架下的“不胜任工作”。对于员工存在不胜任工作的情况，不论是对其进行调岗，还是嗣后考虑单方解除，首先就需要证明员工存在“不胜任”：一般而言，公司首先应有合法有效的考核要求（劳动合同约定；员工签署的岗位职责书；或合法有效的规章制度等），其次，考核过程应严格按考核要求进行，且是基于充分且客观的证据认定员工构成“不胜任”。对于董监高而言，在有针对对应任职有个性化考核要求的前提下，公司还应注意保留对其进行考核的过程性证据、送达考核结果的书面记录、沟通考核结果的记录以及其他证明材料，例如合作伙伴对员工表现的评价、员工行为对用人单位造成的损失等。

根据《劳动合同法》第四十条规定，如认定员工不胜任工作，用人单位应首先对员工进行培训或与员工协商调整工作岗位，而涉及单方对用人单位调岗的，则首先仍应具备合理性条件，如何合理地对劳动者进行调岗，也是一门“学问”，在此不再赘述。岗聘分离也是一个解决办法，我们就统一在“处理建议三”中进行分析。如果相关员工经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，则用人单位可以单方解除。

而如果董监高被免除职务后，公司不再有其合适的岗位，公司能否适用“客观情况发生重大变化”的理由来解除劳动关系，经我们检索，目前司法实践对职务免除是否构成客观情况发生重大变化尚存分歧。上海地区相较更为灵活，存在裁判观点认为，职务免除是客观存在的后果，此时劳动合同基础发生动摇且订立时双方无法预料，那么免除职务符合“客观情况发生重大变化”的情形，如果双方经协商变更仍不能达成一致意见，用人单位可以依法解除劳动关系。

援引不胜任工作或客观情况发生重大变化等事由的参考案例，参考下表：

情境分析与处理建议三：施行“岗聘分离”，公司解除董监高的委托，在劳动关系项下相应调整薪资岗位，劳动关系存续。

若公司不存在以上法定解除事由，或单方解除劳动合同经评估存在巨大风险，或公司实际并不想解除劳动关系，公司可以选择对董监高适用“岗聘分离”的人员管理模式，董事和监事的义务与劳动者义务交叉内容较少，而高管应履行义务与劳动者义务发生交叉更为常见，这里主要针对高管人员进行分析。

一般而言，用人单位调整员工的岗位须与员工协商一致，单方调整的情况下，用人单位往往面临单方调岗合理性、必要性、调整前后薪资水平相当等的举证义务。所谓“岗聘分离”，就是将具体岗位（岗）聘用关系与劳动合同关系（聘）相分离，公司可以灵活调整其高管的工作岗位，而且具体岗位的终止并不影响劳动关系的存续。在现实情况下，很多国有企业对管理层员工施行岗聘分离制度。与员工签署的劳动合同中约定较低的基本工资，而在每年或每三年一签的《岗位聘用书》里约定岗位工资、绩效工资以及奖金等。这样随着员工岗位的变化，其薪水也会随着岗位变化而变化。在本文的情境下，公司可以因解除与该员工高管的委托合同关系，进而调整其具体工作岗位，并调整其薪酬待遇的处理方式，在维护其劳动关系不变的情况下，达到对过错员工的处理，从而实现《公司法》与《劳动合同法》各司其职的效果。

此外，需要提醒注意的是，解聘高管职务后，应安排给该员工什么岗位，如何确定薪资待遇，也需要合理合法的谨慎处理。一旦处理不当就极易发生纠纷。如施行“岗聘分离”制度，相关制度以及流程是否具有合理性，是否经过了民主公示程序，调整后的岗位是否满足单方调岗的必要性和合理性要求，一直是相关纠纷的争议焦点。而为应对高管职务解聘后的调岗合理性审查，可以在与高管的劳动合同中，根据其专业和履历背景，约定一个一般岗位（如“业务岗” “销售岗”等），并约定与该岗位和员工资历适配的薪资标准；如同时聘用其担任高管职务的，则通过与其签署聘用文件的方式，对于其“额外”担任公司高管的履职内容、“增加”的薪资待遇进行明确，并对公司在何种情形下可以解聘其高管职务作明确约定，此处即可参照适用《公司法》体系下对高管的义务规定。如果高管的聘用被解除或终止，则回归履行原劳动合同，这样一方面平衡了劳动者的职务、薪资，另一方面也能很大程度解决在公司法适用与劳动用工管理之间的衔接及冲突问题。当然，执行过程也应注意把握合理、合法的尺度，否则，即使有书面文件的基础，一旦执行过程过于“简单粗暴”，也有可能被认定为是违法调岗降薪。

过往司法审判也有对公司“岗聘分离”合法性予以认定的实践：

四、合规建议

在董监高的职务履行与劳动关系履行交叉的场景下，公司对于违反《公司法》框架下董监高义务的情形处理，有较大的自主权限，而如果涉及劳动关系的处理，须有提前的“准备工作”，否则直接解除劳动合同，或仅仅是调整薪资、岗位，都有可能面临违法风险。我们认为对董监高的劳动关系处理，不应笼统适用普通员工的制式文本，而应有一些针对董监高的“个性化设计”。归纳以上处理建议，可以考虑从以下几个方面加强合规管理：

（一）劳动合同订立规范

1. 注意避免“应签未签书面劳动合同”的风险。若公司未与董监高人员签订书面劳动合同但符合劳动法上关于事实劳动关系认定条件，[21]建议公司应当与董监高人员签订书面劳动合同，免于未签订书面劳动合同而支付双倍工资等法律风险。此外，建议公司应针对不同员工签署不同版本的劳动合同。对于董监高等高级管理人员，应有针对性的单独设计相应的劳动合同，以应对法律法规要求以及公司管理需要。

2. 通过创设岗聘分离制度及签署岗位聘任等文件，实行“岗聘分离”制度。在实践操作中，如公司可以选择在其劳动合同中约定工作内容，而不涉及具体岗位。而在工作内容涵盖的范围内，公司可以与董监高另行签订除劳动合同外的其他文件，如岗位聘任协议、聘用证书等，以此确定其具体岗位。当董监高的管理职位需要调整或是免除时，公司可以通过变更或解除相应文件以实现公司目的，并不影响劳动合同内容，从而实现《公司法》和《劳动合同法》的适用分离。诚然，董监高的聘任文件也可以结合新公司法的修订完善董监高的履职要求及其违反后果。

（二）公司规章制度规范

1. 更新规章制度，对董监高职务及违反的后果有更明确的规定。随着新公司法的出台，公司应当及时完善规章制度内容。对于新《公司法》一系列新增规定，公司应当考察是否纳入董监高的管理关键要素及违纪处罚范围内。对于忠实勤勉义务要求，应纳入到公司纪律制度之内，并对其违纪程度进行明确区分。关于董监高的哪些违纪行为造成重大损害以及损害是否重大的具体界定，公司均可以在规章制度中进一步明确，便于准确管理，减少诉讼风险。

2. 注意规章制度应满足实质和程序的合法性要求。如规章制度有所更新，应注意履行民主程序和公示程序。

（三）公司合规及风控体系完善

为应对新《公司法》的要求，建议公司建立完善的合规体系以及风险控制体系。定期对董监高等管理人员进行任中审查及专项审查。积极推行离职审计工作。以规章制度的形式将法律规定、公司需求以及管理举措落实为书面文件。从各种角度完善公司合规及风控体系。

刑事视角下高管责任辨析

司法实务中，公司董监高成员是经济犯罪、职务犯罪的重灾区，有些刑事风险来自公司员工损害公司利益而产生，有些刑事风险来自公司自身的商业模式或市场交易行为涉嫌犯罪而牵连员工，刑法修正案（十二）针对新公司法的修订特别是与董监高忠实、勤勉义务相关的背信行为做了补充完善，将部分罪名的适用范围从国有公司、企业公领域扩大至其他所有制企业的私领域，体现了国家对于国企、民企一视同仁的保护态度。

一、董监高的刑事风险分析

（一）董监高的具体范围
公司作为一种有效的企业组织形式，往往会设置股东会、董事会、监事会等公司治理机构，董事、监事、高级管理人员（以下简称董监高）作为对一个公司的经营管理有重大影响的“关键少数”群体，一旦其涉嫌刑事犯罪，往往会对公司的运营产生难以估量的影响。我国刑法对于公司、企业员工可能涉嫌的犯罪行为都做了详尽的规定，但董监高直接作为犯罪主体的条款目前仅出现在刑法第165条的非法经营同类同业罪以及第169条背信损害上市公司利益罪这两个条文当中。此外，除了限定的身份犯之外，董监高作为公司员工的一部分，也可能会涉及到以公司、企业员工作为犯罪主体的其他相关罪名，如公司、企业的“工作人员”、“直接负责的主管人员”以及“其他责任人员”等。
因此，厘清公司董监高的具体范围是有意义的。董事、监事身份少有争议，高级管理人员的情况则相对复杂一些，根据新《公司法》第265条对高级管理人员的定义，即是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但实际上，不同公司可能会存在各式各样的高管类型，如技术总监、运营总监、区域总监等等，司法实务中会根据公司章程、薪酬、职权等因素综合认定。

（二）董监高可能涉及的刑事法律风险简析

在实际办案中，根据风险来源不同，“董监高”所面临的刑事风险大致可分为两种类型：一是，因“董监高”自身行为如妨害公司管理、侵害公司财产等而导致公司利益受损所引发的刑事法律风险。其中，公司控股股东、实际控制人通过“董监高”损害公司利益，进而损害其他股东、债权人利益，因利益各方“内斗”升级涉刑而导致“董监高”面临刑事法律风险也十分常见。二是，因公司自身涉嫌犯罪而导致作为企业主要经营管理者的“董监高”所面临的刑事法律风险。

 （1）妨害公司管理秩序相关的刑事法律风险

新《公司法》没有直接规定刑事责任的条款，其在第246条做了衔接性规定，即“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，与作为前置法的公司法相衔接的刑法条文主要集中规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第三节“妨害公司、企业的管理秩序罪”之中，涉及公司设立、运营、解散清算等妨害公司管理秩序方面的刑事犯罪。在这个章节中，董监高作为公司经营管理的核心成员，如果违反公司法相关规定，违反忠实、勤勉义务，严重损害公司利益或谋求非法利益，就有可能触犯相应刑法。

（2）侵犯公司利益引发的刑事法律风险
在董监高因侵害公司财产而涉嫌犯罪的刑事案件中，往往会因为是否具有公职身份、职权范围的不同而分别涉嫌不同罪名。如果董监高利用其在公司职权范围内的职务便利通过盗窃、诈骗等手段取得公司财物，有可能涉嫌职务侵占罪，而如果董监高没有职务上的便利或者其实施的行为在其职权范围外，同样的盗窃、诈骗公司财物的行为有可能涉嫌盗窃罪、诈骗罪。而如果董监高所就职的公司属于国家出资企业如国有控股公司、国有参股公司等，在这些公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员会被认定为从事公务的国家工作人员，同样的行为会因公职身份的不同而在法律上的定性也会不同，如公职董监高利用职务便利盗窃、欺诈公司财物的行为会被认定为贪污罪，而不是再是职务侵占罪。

除了侵害公司财物引发的刑事风险，作为掌握公司大量核心信息的董监高，如果出现因违反企业保密义务而侵害了公司的商业秘密，有可能会涉嫌刑法第219条的侵犯商业秘密罪。

（3）因公司自身犯罪而引发的刑事法律风险

公司作为法人主体在日常经营活动过程中，当其涉嫌违法犯罪活动也可能会导致作为公司管理层的董监高以及作为公司老板的控股股东、实际控制人等面临巨大的刑事风险。刑法对于公司涉嫌刑事犯罪时作为单位犯罪处理有明确规定，有些罪名仅对公司单位做处罚，有些罪名不仅要处罚公司，还会对“直接负责的主管人员和其他责任人员”等公司员工做处罚，在很多情况下，董监高尤其是公司的高级管理人员往往会被认定为直接负责的主管人员而牵涉其中。单位犯罪的罪名涉及经济活动的方方面面，如公司涉嫌虚开增值税专用发票时的财务总监、总经理等责任岗位人员，如涉嫌非法集资时的运营总监、财务总监、总经理等、又如涉嫌操作证券市场的总经理、控股股东、实际控制人等。

二、新公司法的变化与刑法修正案（十二）的联动

2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了新的《公司法》，同时也审议通过了《刑法修正案（十二）》，刑法修正案改了七条，其中有三条是回应新《公司法》的修改而做出的修正。新《公司法》对董监高违反忠实义务明确了三个相对禁止的行为，即禁止关联交易、禁止谋取属于公司的商业机会、禁止从事同类业务。相应的，刑法修正案（十二）对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪这三个罪名的犯罪主体做了扩张，即国有公司、企业的董高及相关人员扩大为所有公司、企业的董监高及相关人员。 

（一）违反竞业禁止义务损害公司利益 非法经营同类营业罪

变化一、对竞业禁止义务主体进行了扩充完善，将监事也纳入非法经营同业营业罪的处罚范围，同时将包括经理在内更多的高级管理人员纳入到责任主体之中。

变化二、将刑法规制的公司、企业类型从国有公司、企业扩大至其他公司、企业。这意味着，除了国有独资公司中的董监高有可能构成非法经营同业营业罪外，民营公司以及国有控股、参股公司等混合所有制公司的董监高也会构成该罪。

变化三、其他所有制公司、企业与国有公司、企业判断是否入罪的标准有所不同，前者是以公司、企业遭受重大损失的多少为入罪标准，而后者则是以获取非法利益的数额为入罪标准。显然，非国有公司、企业入罪的取证要求更高，因为商业损失往往是难以精准取证、量化的。总之，《刑法修正案（十二）》将非国有公司董监高违反“竞业禁止义务”的行为从公司法中的违法行为上升规定为犯罪予以刑事制裁，完善了从公司法到刑法对背信行为的惩治梯度，体现了我国法律对国有公司、企业与其他公司、企业利益的平等保护。 

（二）关联交易损害公司利益 为亲友非法牟利罪

变化一、在关联交易的标的物中，增加了服务，不仅是商品贸易，服务贸易也列入刑事处罚的管制范围。实务中，关联交易中的服务贸易是利益输送的重灾区，如咨询服务、居间服务等这些难以量化的关联交易，侦查机关往往倾向于往虚假贸易的方向去取证，从而往商业贿赂或职务侵占上定性，条文的修改增加的司法机关可以选择的灵活度、梯度。

变化二、犯罪主体从国有公司、企业、事业单位的工作人员扩大至其他公司、企业的工作人员。这是反腐败斗争从公有制经济的公领域向非公经济私领域的延伸，提升防范和惩治民营企业腐败行为的力度，将民营企业中的关联交易行为也纳入刑法规制，体现了国家对于国有企业与民营企业的同等保护，这个罪名的犯罪主体是包括董监高在内的公司所有员工。

（三）背信损害公司利益 徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪

主要变化：将该罪名的适用范围扩大至国有公司、企业以外的其他公司、企业，这个罪名的设置原针对的是国企改革过程中出现的国企主管人员徇私舞弊“损企肥私”导致国有资产流失的情况。随着经济的不断发展变化，一些民营企业的主管人员也发生了类似情况，在企业投资、并购、重组等工作中，徇私舞弊，通过各种手段压低企业资产价格导致公司、企业利益遭受重大损失。司法实践中，单位主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等，董监高作为公司的核心管理人员，往往也是单位的主管人员之一。

三、给公司董监高们的合规建议

（1）对公务职位的责任与风险要有清晰的认识

在刑事司法实务中，同样的犯罪行为会因为公职身份的不同而面临差别巨大的刑事处罚，如职务侵占罪罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪等，纯粹的国企或民企不存在定性不准的问题，但因为市场经济的复杂性，国有资本、民营资本、国外资本往往会交织在一起，国家出资企业如国有控股、参股公司的一些“董监高”会因具有从事公务的性质而被认定为国家工作人员，责任与风险倍增。特别是，混合所有制企业中的高级管理人员是否具备从事公务的性质有时会存在很大争议，比如国企收购了一家外资公司在境外的母公司，那么其境内子公司的董监高涉嫌腐败问题时，其身份如何定性。 

（2）警惕一些习以为常的背信行为可能存在的刑事风险

实务中，民营企业经营管理人员背信损坏公司利益，往往涉及到职务侵占罪、挪用资金罪以及商业贿赂犯罪的问题，而利益输送又是极为隐秘且难以发现，导致不少“损企肥私”的关联交易行为、同业经营行为由于取证困难而无法追究责任，将适用国有企业的一些罪名扩大至民营企业，有利于惩治民营企业中的腐败行为，降低取证难度及入罪门槛，对民营企业内背信犯罪编织的法网更为完善，譬如有证据证明存在利益输送侵害企业财产的关联交易行为可能涉嫌职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪，但如果非法获利情况取证有难度时，公安机关就有可能选择向为亲友非法牟利罪方向侦查取证。因此，以前一些习以为常、难以追究的背信行为有可能会开始被追究刑事责任。

（3）严格遵守公司管理流程，重大决策要留痕。

无论是关联交易或是折价、出售企业资产，在公司、企业决策同意或者授权处置的情况下，即便是有关主管人员的行为存在道德问题，客观上给企业造成了损失，也不宜将有关人员的行为认定犯罪。公司、企业的行为有市场经济调节，企业经营管理人员对于商业判断有自己考量，只要是公司行为，决策是否合理后果由公司自行承担。因此，除非是违背公司意志而实施的相关背信行为且造成损失，否则司法机关不宜过多介入，比如关联交易或许会导致公司的经济利益短期受损，但由于交易对象的信任关系却提高了交易效率，利弊得失旁人无法衡量。对董监高来说，体现公司意志的行为一定要及时留痕，特别是瓜田李下与在职公司有牵连的商业活动。

公司人格否认制度强化与董事责任的关联性剖析

随着2024年新《公司法》的实施，公司治理和法律责任体系发生了显著变化，公司管理架构逐渐由“股东会中心”向“董事会中心”的过渡趋势愈发明显，董事会对公司的控制权增强。新《公司法》的实施虽然使得控制权逐渐向董事会转移，但公司独立人格仍有其固有的脆弱性。本部分将结合新《公司法》对公司人格否认制度的强化以及董事责任的规定，针对二者的潜在关联性进行分析，并对新《公司法》实施后可能产生的影响进行探讨。

一、新《公司法》下公司人格否认制度的强化

（一）公司人格否认制度的演变

公司人格独立和股东有限责任是公司法的两个基本原则。为防止有限责任公司股东滥用公司法人的独立地位损害债权人的利益，法律规定在某些情况下会否认公司的有限责任，允许公司的债权人直接向股东追偿。在英美法系，这种情形被称作“刺穿公司面纱”，在大陆法系被称为“法人人格否认”。

2005年修订的《公司法》第二十条，首次引入英美判例法中的刺破公司面纱规则（Piercing the Corporate Veil）作为股东有限责任的例外，允许法院在特定情况下判令股东对公司债务承担连带责任。虽然在司法实践中经常有关于如何认定公司人格否认的表述，但直到2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）的出台，关于公司人格否认的表述才逐渐变得系统且完善。《九民纪要》中指出《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

随后的《民法典》第八十三条第二款、2018年修订的《公司法》（下称“旧《公司法》”）第二十条第三款和第六十三条对法人人格否认制度均作出原则性的规定。根据这些规定，当符合法定条件，认定股东滥用公司法人独立地位和有限责任时，公司的法人人格将被否认，滥用权利的股东将对公司的债务承担无限连带责任。

（二）新《公司法》对公司人格否认制度的强化

在司法实践中，公司人格否认从传统的“纵向人格否认”中逐渐衍生出“横向人格否认”。新《公司法》第二十三条在坚持原有规定的基础上，对公司人格否认制度单独作为一条，并将“横向人格否认”纳入其中，可以得见新《公司法》对于公司人格否认制度更加重视。

1. 纵向人格否认

纵向人格否认，通常指的是公司与其背后的股东或实际控制人之间的人格混同，即在某些情况下，股东或实际控制人的行为导致公司丧失了其法人独立性，从而需要对公司的债务承担连带责任的情形。这种人格混同可能表现在人员、业务、财务等方面的高度一致性，使得公司实际上成为股东的另一个自我或工具，严重损害了债权人的利益 。旧《公司法》第二十条，新《公司法》第二十三条第一款均规定了纵向公司人格否认的情形，纵向公司人格否认在实务中最常见。

2. 横向人格否认

新修订的《公司法》在纵向人格否认制度的基础上，新增了横向人格否认制度，即当股东滥用其控制的两个以上公司时，这些公司需要对任一公司的债务承担连带责任。该款吸收借鉴了【最高人民法院第15号指导案例】（徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案）以及《九民纪要》中“（四）关于人格否认”中第11条【过度支配与控制】的规定：“公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。” 横向人格否认制度的确立，是对传统纵向人格否认的重要补充，它有助于解决在实务中关联公司之间较多存在的人格混同问题，从而更全面地保护债权人的利益 。

新旧《公司法》下公司人格否认制度对比

无论是“纵向人格否认”还是“横向人格否认”，其实质都是公司丧失独立性，沦为股东操纵的工具或躯壳，被“人格否认”的子公司或者关联公司挪用、占有、隐匿的财产自然不归其所有，而应当用于清偿关联主体的债务。

二、董事造成公司独立人格的损害

股东滥用公司人格通常是指股东利用其对公司的控制权，进行一些违反公司独立法人资格原则的行为，如转移公司资产、逃避债务等，这些行为往往直接损害了公司及债权人的利益，因此，股东应直接对这些违法行为承担责任。而董事执行股东会违法决议的行为，属于职务行为，其责任的承担需要根据其是否尽到了应有的勤勉义务和是否违反了忠实义务来确定。如果董事在执行过程中存在过错，比如未能发现或有意执行违法决议，则他们可能需要根据其过错程度来承担责任。

然而，若董事具备自主决策权，可以根据个人意志对公司进行控制，那么该主体也具备成为实施损害公司独立人格行为主体的可能性。

（一）董事兼具股东身份情形下的公司人格否认

公司实践中，滥用公司人格的行为往往可能是由作为公司的经营管理者的董事具体实施的。董事在公司中居于非常重要的地位，同时承担着法律规定的特别义务和责任。如果董事具有公司控股股东身份，当然具备对公司的控制力，一旦实施滥用公司人格行为，在法律适用时当然成为责任主体。

公司董事实施滥用公司人格行为的，对其履职违法的责任追究除可适用《公司法》关于董事义务和责任的规定（第一百九十条、第一百九十一条），或按照违反忠实义务和勤勉义务的规定（第一百八十条）追究责任外[22]，还可以适用公司人格否认制度追究其作为股东的连带责任。实务中，在两种身份竞合的情形下，一般适用股东身份的纵向人格否认追究连带责任。

【（2020）最高法民申1106号】案件中，二自然人被告为公司股东，并兼具公司执行董事、监事及财务负责人身份，利用身份便利转移公司财产，并最终被认定为公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，法院判决股东应当对公司债务承担连带责任。

（二）董事不具备股东身份情形下，公司人格否认的适用范围暂未扩大

若董事不具有股东身份，实施了滥用公司有限责任的行为，若适用人格否认制度，因其不具备股东身份，在法律适用时会出现责任主体不适格的问题。董事虽无法承担股东滥用权利而损害公司利益的连带责任，但对其履职违法的责任追究可适用新《公司法》关于董事义务和责任的规定（第一百九十条、第一百九十一条），或按照违反忠实义务和勤勉义务的规定（第一百八十条）追究责任。

新《公司法》在现阶段仍然将公司人格否认与董事违反忠实、勤勉义务的责任进行了划分。但学界有观点认为，董事违反忠实、勤勉义务的责任，实际上是公司人格否认适用范围的扩大和延伸，如王毓莹教授在《新公司法二十四讲：审判原理与疑难问题深度释解》提及：“尽管以违反信义义务的方式追究不具有股东身份的董事的滥用责任固然符合公司与董事之间的“委托代理”关系，但从结果和效率上都对债权人不利，故将公司人格否认的适用范围扩大至不具有股东身份的董事具备一定的合理性。[23]”

三、通过公司人格否认直接追究董事责任存在难度，但董事存在过错也应对外承担责任

鉴于董事执行行为属于职务行为，其责任的承担需要根据其是否尽到了应有的勤勉义务和是否违反了忠实义务来确定。董事应对公司负有信义义务，学界对此已达成共识，但董事在公司人格否认情形下是否应对债权人承担义务，则仍存在争议。新公司法的规定亦不明确。新《公司法》第一百八十八条、第一百九十条和第一百九十一条分别规定董事对公司、股东和“他人”的赔偿责任，但新《公司法》第一百八十九条及一百九十条仅明确了股东可以作为起诉主体追究董事的责任，并未明确债权人是否可以直接向董事提起相关诉讼。鉴于此，应当结合董事义务及其履行方式，界定董事对“他人”的义务和责任边界。

新《公司法》第一百九十一条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”形式上看该赔偿责任的构成要件十分严格，但在实务中也可能出现一定程度的扩大解释，在法律适用上尚存不确定性。

首先该条规定了董事对“他人”直接承担赔偿责任。“他人”的词语，没有采用“第三人”“债权人”或“相对人”的词语，应属泛指“公司以外之人”，在宽泛意义上，可以包含“第三人”“债权人”和“相对人”等，但新公司法其他条款已采用“第三人”“债权人”和“相对人”等词语，此处的“他人”可能存在更加宽泛的解释。

其次，如何证明董事存在重大过失以及如何认定该重大过失系针对公司还是“他人”，在实际认定过程中存在较大不确定性。

最后，《公司法修订草案一次审议稿》第一百九十条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。” 新《公司法》第一百九十一条有别于一审稿第一百九十条，并与之后几次审稿的第一百九十一条的内容完全相同，均规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”。首先，新《公司法》将一审稿中的“连带责任”最终改为“赔偿责任”。其二，在“应当承担赔偿责任”之前增加“也”字，表达了董事赔偿责任的附属性。董事是否承担赔偿责任，应当依据责任构成要件单独判断，赔偿数额也应根据董事故意或重大过失的情形予以判定。

因此，董事忠实和勤勉义务限于董事对公司负有的信义义务，董事对债权人承担的义务是公司法规定的特殊义务，有别于董事忠实和勤勉义务。尽管追究董事连带责任存在一定难度，但新《公司法》通过对董事责任范围的扩大反向限制了股东的权利，在这一层面上对公司独立人格保护起到了积极的作用。且新《公司法》将董事义务从对公司的义务扩大至直接对债权人的义务，显现出对董事权力扩张的制衡。

四、董事责任对公司独立人格保护的补充

（一）新《公司法》对董事认定范围的扩大

在公司实际运营中，董事的身份在参与决策的过程中尤为重要，董事会的决议往往也对公司的运营有着举足轻重的作用，董事会或个别董事有时能够做到对公司进行支配与控制，增加了权利滥用的空间并导致公司债权人利益的损害。另外，董事在身份上与股东身份亦可能有所重叠，甚至非股东身份的实际控制人也能对董事的决策进行控制，故在损害公司独立人格方面，除股东滥用股东权利外，也可能存在董事滥用权利的损害行为，或者两种情形同时存在。新《公司法》针对董事身份的认定增加了更为细致的规定，以满足实务的需要。

1. “事实董事”制度

旧《公司法》对董事的认定采取形式主义，董事需经股东（大）会选举产生，故而司法实践中鲜有对事实董事的认定。新《公司法》第一百八十条规定，控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有忠实勤勉义务。该条规定创设了“事实董事”制度，奠定董事认定从形式主义向实质主义的转变。在“事实董事”制度下，控股股东、实际控制人一旦越过了《公司法》《公司章程》等为其设定的权利红线，实际参与公司经营管理，即可能被认定为事实董事进而对公司负有勤勉义务。

（2021）京0116民初7599号案件中，法院认为：“如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即事实董事，也应当对公司债权人承担信义义务。事实董事作为公司的实际控制者和实际经营者，当其行为有恶意或重大过失并致债权人损害时，当然应对该债权人承担赔偿责任。”

2. “影子董事”制度

旧《公司法》限制控股股东、实际控制人损害公司利益的条款主要为第二十条，该款为有关股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的兜底性限制条款，以及第二十一条，该款为限制控股股东、实际控制人通过关联关系损害公司利益。尽管存在上述条款，旧《公司法》体系下对控股股东、实际控制人的权利限制仍不够完善，存在较大的权利滥用空间。新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”该条设立的“影子董事”制度对实务中最为常见的控股股东、实际控制人通过控制其选任的董事、高级管理人员来损害公司利益的情形进行了规制，控股股东、实际控制人难以再通过控制“傀儡董事”损害公司或其他股东利益并置身事外。

【（2023）浙0683民初6417号】案件中，法院认为：“被告沈宝华为公司实际控制人，掌控着公司的全部运营，公司的实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任，故应对许冬莉和沈兰海的认缴义务以及汤圣浪不当减资行为承担连带责任。”

（二）董事会职权的扩大，削弱股东对公司独立人格的影响力

股东会与董事会之间的权力制衡是公司治理结构中的核心要素，它确保了公司决策的合理性和有效性。根据《公司法》的规定，股东会是公司的最高权力机构，而董事会则是负责公司日常经营的执行机构。在权力分配上，股东会拥有对公司重大事项的决策权，如选举和更换董事，审议批准董事会和监事会的报告，以及修改公司章程等。而董事会的职权则包括执行股东会的决议、决定公司的经营计划和投资方案、制定公司的年度财务预算方案和决算方案等。

在股份制公司的模式下，董事会的权力往往超过股东会，而真正掌握运营及决策的权利。此时若董事利用个人权力损害债权人利益，也会较大程度损害公司独立人格。

新《公司法》对股东会和董事会的职权进行了调整，更加强调了董事会在公司治理中的作用：

1. 新《公司法》精简了股东会的职权，将原有的11项减少为9项 。股东会不再拥有“决定公司经营方针和投资计划”以及“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这两项职权。这意味着，这些职权可能被转移至董事会，从而在一定程度上加强了董事会在公司经营中的独立地位和决策能力。

2. 新《公司法》第六十七条删除了“董事会对股东会负责”的表述，改变了董事会对股东会负责、董事会是公司执行机构的论断，该调整为董事会基于公司整体利益而非股东利益实施治理行为提供了合法性依据。新法强调了董事会职权的扩张，明确了董事会的权利来源可以是法律规定、公司章程或股东会授权。这也为董事会的职权扩张提供了法律基础，使得董事会在公司治理中的角色更加核心，体现了从“股东会中心”向“董事会中心”转变的趋势。

新《公司法》通过强化董事会的职权、弱化股东会对公司经营管理的控制，缩小了股东的权力范围。但于此同时，董事利用对公司的支配与控制损害债权人或者公司的利益，也增加了空间。如前所述，在特定情况下对公司人格否认主体要件的扩大解释也有助于更好的维护当事人的利益。

五、结语

随着《公司法》立法的演进，即逐渐弱化股东会的权力，强化董事会的权力，在客观上减小了股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的可能性。但同时董事被强化的权力也可能被滥用，需要对权力有更强有力的规制，以此取得平衡。因此，随着新《公司法》的实施，董事在履职中应当更加谨慎，努力践行忠实勤勉，不受他人指使作出损害公司或公司债权人利益的行为，否则即便不具有股东身份，也将可能要承担滥用公司独立人格的责任。

注释

内容来源

• 新《公司法》与“董监高”责任系列文章（一）——新《公司法》背景下董事责任保险刍议　[程中华、宋文媛，大成（上海）律师事务所]
• 新《公司法》与“董监高”责任系列文章（二）——争议解决视角下高管避险要点　[王峭，大成（上海）律师事务所]
• 新《公司法》与“董监高”责任系列文章（三）——“董监高”员工在新《公司法》下的自我保护　[杨傲霜，大成（上海）律师事务所]
• 新《公司法》与“董监高”责任系列文章（四）——董监高义务和劳动关系交叉的问题处理之“实战”指南　[孔琪，大成（上海）律师事务所]
• 新《公司法》与“董监高”责任系列文章（五）——刑事视角下高管责任辨析　[杨乃龙，大成（上海）律师事务所]
• 新《公司法》与“董监高”责任系列文章（六）——公司人格否认制度强化与董事责任的关联性剖析　[甄思宇、邱冠华，大成（上海）律师事务所]