总第115期 《网络反不正当竞争暂行规定》全面梳理和亮点解读
2024年5月11日，国家市场监督管理总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），该规定将于2024年9月1日起正式实施。《暂行规定》对涉网不正当竞争行为，特别是新型网络不正当竞争行为做了较为全面的梳理与规制，为企业提供了详细的网络市场竞争行为指引，对于企业维权和合规具有重要意义。本期热点话题将结合近年来行政机关和司法机关公开的案例，从《暂行规定》的亮点，细化解读，未来执法重点等方面分析新规，以期为企业未来的合规工作提供参考和指导。
《暂行规定》共五章四十三条。第一章总则，对上位法、网络的定义、执法体制、平台经营者处置平台内不正当竞争行为责任等，进行了规定。
第一条列举了《反不正当竞争法》和《电子商务法》两部上位法，第二章规定的具体网络不正当竞争行为，基本都是上述两部法律所列举的行为。因此《暂行规定》的条款及其实施都不应超出上述两部法律的宗旨、原则和规定。
第二条在条文中对“网络”进行了说明，即“网络”指互联网等信息网，表明除互联网外，还包括电信网络、广播电视网络等。这些网络的基本特征是用来传播信息，且速度快、覆盖的范围广。
第三条、第四条对网络不正当竞争行为的执法体制进行了原则规定。市场监管部门是查处网络不正当竞争行为的主要执法机关，但金融、传媒、电信等行业主管部门，根据反不正当竞争工作协调机制各成员单位的职责分工，也可以“采取有效措施，预防和制止网络不正当竞争行为”。其中的“制止”，是否表示也可以进行相关领域的网络反不正当竞争执法，有待观察。
《暂行规定》第二章对重要网络不正当竞争行为进行了列举性规定，是《暂行规定》最重要的部分。下文将对此进行详细解读。
第三章规定了监督检查的一些程序性规则。第二十七条对具体管辖机关进行了补充规定，规定实际经营地、违法结果发生地的市场监管部门在某些情况下也可进行管辖。第二十九条和第三十条规定，基于办案需要，可以引入第三方专业机构、专家观察员协助调查。
第四章规定了违法责任，相关违法行为均为《反不正当竞争法》《电子商务法》中的违法责任规定。
第五章为附则，规定《暂行规定》开始实施的时间，即2024年9月1日。
《暂行规定》全文共43条，分为总则、网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任、附则五个章节。一是对仿冒混淆、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁这些传统不正当竞争行为在网络场景下的表现形式作出了规制；二是对流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容这些在《反不正当竞争法》第十二条中有所规定的行为进行了细化；三是对大数据杀熟、反向刷单、恶意拦截和屏蔽、二选一、非法数据获取、平台滥用相对优势地位、平台收取不合理费用等新型网络不正当竞争行为作出了规制，并设置了兜底保护；四是丰富监督检查手段，通过设置平行管辖、增加专家观察员制度等方式便于行政执法调查的展开；五是优化法律衔接，对平台经营者的部分违法行为适用《电子商务法》的罚则规定，对已经构成垄断行为的，适用《反垄断法》的相关罚则。
亮点1：坚持鼓励创新的原则不动摇
《暂行规定》第一条规定：“为了预防和制止网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）等法律、行政法规，制定本规定。”
市场监管总局也指出，保护企业创新成果，着力促进互联网行业发挥最大创新潜能是《暂行规定》所遵循的重要原则之一。互联网技术的不断进步和网络经济商业模式的不断更新，势必催生网络不正当竞争行为的新形态和新模式。在维护公平竞争市场秩序的同时，《暂行规定》将兼顾创新保护，对网络不正当竞争行为进行精准认定、严厉查处。
亮点2：关键词隐性使用，并导致混淆的，属于商业混淆行为
“关键词隐性使用”是指将他人商业标识作为后台算法关键词，但搜索结果以及页面不显示该关键词（即他人商业标识），仅显示行为人自身商业标识的使用行为。这一行为是否构成不正当竞争行为在实务界引发了较长时间的争议。例如在2015年的一则最高院审判监督案件中，最高院就曾认为，“中*公司、中*公司在百度竞价排名搜索推广中将‘畅*软件’‘宁波畅*软件开发有限公司’设置为关键词，当相关公众搜索‘畅*软件’‘宁波畅*软件开发有限公司’时，在位列搜索结果首位出现‘富*天下’广告推送，而不是在搜索结果首位出现畅*公司的相关产品及服务，虽然中*公司、中*公司主张是在后台使用了畅*公司的企业名称及字号，在搜索结果中，中*公司、中*公司的创意标题、描述内容和链接网址均标了其提供的产品及服务为‘富*天下’软件，并在标题旁边标注了‘推广链接’，使得百度推广的结果与自然搜索的结果区分开来，但是该行为仍具不当性。”[1]而在2018年江苏高院的一起再审案件中，法院则认定“米*公司仅在系统后台设置关键词，金*人公司官网链接仍排搜索结果第一位、米*公司链接只排在第三位，米*公司链接描述内容及点击打开后的网站中并无“金*人”商标等相关内容，米*公司的行为并未使相关公众产生混淆误认，也未误导消费者，金*人公司官网并未使用本案涉案商标，二审法院结合关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，综合认定米*公司的行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，并无不当。”[2]
相对于较早期的司法判决，近期的司法判决对于“关键词隐性使用”这一问题采取了更为审慎包容的态度。随着时间推移，司法实践也逐渐归纳出了“关键词隐性使用”的核心要件，正如上述江苏高院在判决中的认定，该种隐性使用是否可能导致混淆成为了司法实践关注的焦点。如果简单将隐性使用行为纳入规制范围，可能会减少消费者交易选择的机会，延缓市场竞争的效率。因此，出于利益平衡的考量，实践中逐渐倾向于将“导致产生混淆误认”作为该行为是否具有不当性的核心认定要件。此次出台的《暂行规定》第七条第二款也采纳了实践中的观点，明确只有易导致发生混淆的关键词隐性使用行为属于不正当竞争行为：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”
对于是否导致混淆的认定，在不同的应用场景下判断标准也有所不同。较为典型的是，相较于普通的搜索引擎场景，在应用商店中的搜索引擎场景下，经营者如果使用隐性关键词，可能更会引发用户产生混淆。例如浙江省杭州市余杭区人民法院在一起App的ASO关键词隐性使用中认为，“普通的搜索引擎网站提供的是全网信息检索服务，相关公众使用搜索引擎通过输入关键词检索时，通常希望获取与该关键词相关的网站内容，关联度既可能体现为是直接指向的正相关信息，亦可能体现为相类似信息甚至是反相关信息；而手机应用商店不同于一般的搜索引擎网站，其一，服务范围：其提供的仅系商店内已上架APP产品的下载服务，而非前述搜索引擎所提供的全网信息检索服务；其二，搜索引擎功能：应用商店内所提供的搜索引擎服务于APP的下载，而非全网检索；其三，用户搜索期待：通常相关公众通过关键词检索相关APP时希望获取与该关键词正相关度较高的展示结果，尤其是当相关公众以明确的商业标识为搜索关键词时，其搜索目标相对是明确的。本案中，‘高*’、‘高*联盟’作为知*公司的APP名称经其推广使用已经取得了较强的识别性，德*微公司将上述关键词设置为APP系统后台的ASO关键词后，使得相关公众在搜索上述关键词时知*公司的APP与德*微公司均出现在搜索结果前列，且知*公司的自然搜索结果与德*微公司通过关键词推广取得搜索结果并不存在明显区别标识，因此，以相关公众的一般注意力对采用相同关键词获取的搜索结果产生混淆的可能性较大。”[3]我们相信，随着《暂行规定》的出台，这一条款也将运用于更多的实务场景之中，司法实践对于关键词隐性使用的混淆判断标准也将进一步得到明晰。
亮点3：明确对刷单炒信、好评返现予以规制
“刷单炒信”一般表现为通过大量的虚假交易或者虚假好评，营造网店商品销量高、质量好的假象。《暂行规定》第九条第一款通过禁止虚构交易额、成交量、预约量、收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等与经营有关的数据、流量等信息，规制刷单炒信的行为。不仅如此，《暂行规定》第九条第二款还明确规定，经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式，帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。
“好评返现”实质上是经营者通过货币返现对消费者进行诱导，目的是让消费者对其产品和服务作出非客观评价。此类行为严重侵害其他消费者的知情权，不仅破坏了平台经济的公平交易规则，更破坏了平台经济的诚信规则和诚信文化。《暂行规定》第九条第一款对此明确规定，禁止以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为。值得一提的是，总局曾在2021年的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）中将商家以返现方式引导用户做出“转发”与“作出指定评价”“点赞”“定向投票”一并列为虚假宣传行为，我们在有幸参与《征求意见稿》的调研时提出建议，认为将“转发”行为列入规制的必要性和合理性尚有探讨的空间。鼓励转发仅是经营者一种拓宽客源的方式，在道理上类似于广告主花钱打广告，这一方式并不影响和损害消费者的知情权。如果商家不要求转发者对自身转发的内容增加任何“赞美性”的评价，也很难推导出这一转发行为将对其他受众产生“误导”，因此对不以好评为前提的“转发返现”，我们认为不宜认定为虚假宣传。总局在此次的《暂行规定》中，也采纳了我们的上述意见，对“转发”的行为未予规制。
亮点4：商业贿赂条款在网络场景下的细化
近年来，平台企业内部腐败问题频发，各平台企业对于内部腐败问题应对越发重视。例如腾讯集团在2024年2月发布了2023年反舞弊工作通报，2024年3月，抖音集团发布了2023年反舞弊通报。[4]2024年2月，美团也发布了《廉洁合作，美团对舞弊腐败事件0容忍》，指出2023年全年协助公安立案侦办涉嫌犯罪的内外部人员共93人[5]。近期，杭州警方还破获了一起巨额电商平台员工受贿案件。在短短的一年内，该平台员工利用其商家入驻审批权限，收受商家贿赂高达9200多万元。[6]
《暂行规定》顺应时势，从禁止经营者行贿的角度，对平台领域的反腐败行为作出规制（第十条）。一是将“平台工作人员”列为行贿的对象。传统商业贿赂行为的对象一般包括交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。在此基础上，《暂行规定》明确将“平台工作人员”列为商业贿赂的对象，为平台企业的内部反腐败应对提供有力的外部制度保障。二是细化谋取交易优势在网络环境下的表现形式，包括“谋取在流量、排名、跟帖服务等方面的竞争优势”；三是对“财物”进行定义。《暂行规定》第十条第二款规定：“前款所称的财物，包括现金、物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益。”“网络虚拟财产”被纳入“财物”的范畴，这可能包括游戏领域的虚拟货币/道具、月卡等。
亮点5：对反法已明确的流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容行为进一步具体化
《反不正当竞争法》（“《反垄断法》”）第十二条列举了流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容行为。随着互联网的高速发展，上述三种网络不正当竞争行为又出现了许多新的表现形式。《暂行规定》在《反垄断法》规定的基础上，对上述三种行为进行了进一步的细化。例如明确了恶意不兼容行为中“恶意”的7项考量因素；将利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击列为流量劫持的一种表现形式。
其中值得注意的是，对于“恶意”的判断，《暂行规定》在《征求意见稿》的基础上进行了一定的细化。兼容与不兼容都是网络经营者基于趋利避害以及成本与收益考量之后的自由选择，通常不应当且不需要由法律干预和规制。比如，平台的开放策略可以吸引第三方开发者入驻，向用户提供丰富多样的服务，从而增加用户体验。因此，越来越多的互联网平台选择开放平台模式，向第三方提供接口，供其为平台用户开发产品和应用，以打造平台、用户及第三方合作共赢的平台生态。但是也有经营者出于保护自身商业模式或者市场竞争的需要而不兼容其他经营者的产品或者服务，除非是该经营者具有市场支配地位，否则也不应当予以禁止。考虑到以允许不兼容为原则，禁止不兼容为例外，在强调“恶意”作为不兼容的构成要件时，还需要就“恶意”这一要件的认定因素进行更为详尽的列举，以区分合法与非法的界限。《征求意见稿》在判定标准的确定性和可操作性上有所欠缺，比如没有明确“主观意图”所需达到的程度、未能提供不兼容行为实施对象的判断标准等。《暂行规定》进行了一定的细化，例如将“是否影响网络生态开放共享”、“是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加”纳入考量因素中，为司法实践提供了一定的指引。
亮点6：新增多种新型网络不正当竞争行为
随着互联网的高速发展，新型互联网不正当竞争行为也是层出不穷，《反垄断法》第十二条“互联网专条”前三项已经难以对其进行规制，司法实践也都倾向于扩张第4项“兜底保护”的适用。根据我们在法律数据库中的查询，82%的互联网不正当竞争案件都适用了兜底条款（北大法宝数据）。部分法院也对兜底条款的适用条件进行了总结。广东省高级人民法院认为，“对于不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款列举的三种特定情况的互联网经营者的行为，是否属于第四项规定的‘其他’不正当竞争行为，在分析判断时，既要在法律一般性规定的框架下分析认定，也要遵循特别条文的规定，既要体现法律精神，也要适用具体规定。基于此，互联网经营者的行为是否构成‘其他’不正当竞争行为，可从几个方面进行分析：1.经营者是否利用网络从事生产经营活动，与其他经营者存在竞争关系；2.经营者是否利用了技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；3.该行为是否扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益；4.经营者是否有违自愿、平等、公平、诚信原则以及商业道德。[7]”也正因此，《暂行规定》新增了多种新型网络不正当竞争行为。
《暂行规定》对大数据杀熟行为、非法数据获取、反向刷单、恶意拦截或屏蔽等近年来较为常见的新型网络不正当竞争行为进行规制。值得注意的是：
第一，《暂行规定》第二十条对大数据杀熟的行为模式和不属于大数据杀熟的行为进行了列举。“交易条件相同”和“不合理”是认定大数据杀熟的重要考量因素，但是执法实践中如何认定该两项因素是难点。例如，经营者通常对于全新用户提供特别的价格优惠，这一全新用户和老用户之间的差异化定价，是否可以通过主张并非“交易条件相同”或者具有合理理由进行抗辩？此外，经营者往往有动力对于长期沉寂的用户给予额外优惠以期“激活”使用习惯，这些行为能否被解读为“交易条件”不同？或者具有商业经营的合理理由？这些问题在此次《暂行规定》的第二十条第二款得到了回应。该款参照了《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十九条第三款中关于“正当理由”的规定，对不属于大数据杀熟的行为进行了列举，包括（1）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（2）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（3）基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。
第二，反向刷单条款的增设。“反向刷单”是指短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，借以减少该竞争对手的交易机会。例如，在浙江义务钟某某破坏生产经营罪一案中，被告人钟某某为打压竞争对手王某经营的天猫网店，通过QQ与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集淘宝刷单人员恶意在被害人王某经营的天猫网店进行刷单，共计刷单1998单，每单货款为29.9元人民币。2017年8月10日，天猫平台通知王某其经营的店铺存在虚假交易，卖家存在非常规方式获得虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论等不当利益的行为。该天猫网店直接经济损失人民币4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能。一审法院依照《刑法》第二百七十六条之规定，以破坏生产经营罪判处被告人钟某某有期徒刑二年零三个月。后钟某某提出上诉，二审法院驳回钟某某上诉，维持原判[8]。《征求意见稿》在2021年就对该行为作出了明确的规制，但是《征求意见稿》仅将反向刷单规定为“触发平台的反刷单惩罚机制”，而这一情形具有局限性，实际上并非所有的平台都存在由高频次交易触发的反刷单惩罚机制，该种机制主要见诸于一些知名的大型电商平台，未来也不排除平台会出台其他惩罚机制，导致恶性竞争中出现“反向刷单”之外的其他操作。《暂行规定》对此进行了修改，明确反向刷单行为受规制的核心之一是恶意触发平台惩罚机制，同时增加了“恶意在短期内批量拍下商品不付款”以及“恶意批量购买后退货或者拒绝收货”两项行为。
亮点7：强化平台责任
平台经济高速发展所引发的不正当竞争行为层出不穷。国家和地方层面也都相继出台相关规定以促进平台经济健康有序发展，包括《电子商务法》《网络交易监督管理办法》《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》等法律法规。同样，此次的《暂行规定》依旧聚焦于对平台经营者的监管。
《暂行规定》一是强调了平台企业对平台内竞争行为的规范管理责任，给平台附加了“采取必要处置措施+保存记录（3年）+报告”的义务。平台企业掌握海量数据，连接大量主体，既是网络不正当竞争行为的重点监管对象，也是协同监管的关键节点。《暂行规定》第六条督促平台企业对平台内的经营行为加强规范管理，发现平台内经营者采取不正当竞争方式，违法销售商品、提供服务，或者侵害消费者合法权益的行为，应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。记录保存时间自作出处置措施之日起计算，不少于三年。
《暂行规定》二是对平台自身的行为作出了规制。具体而言，对禁止平台企业滥用相对优势地位、实施“二选一”行为、进行不合理收费作出了详细规定。我们将对禁止平台滥用相对优势地位以及实施“二选一”行为进行初步解读：
（1）对平台滥用相对优势地位作出了具体规定（《暂行规定》第二十三条）
如果一个经营者在市场经营活动中，对其交易相对方拥有选择权和一定程度的控制能力，导致交易相对方的生产经营活动必须依赖于该经营者，该经营者就具有了“相对优势地位”，而交易相对方则因其劣势地位，只能被迫接受该经营者提出的不公平的交易条件。实践中，一些经营者虽未达到《反垄断法》中所规定的市场支配地位标准，仍可利用其市场影响力，实施不合理收费或者“二选一”等行为，对交易相对人施加不公平待遇。尽管有《反垄断法》对滥用市场支配地位行为的规制，《民法典》合同编对于自由缔约权的规定，但此类经营者却利用其优势地位，违背诚信原则、商业道德或合理的交易习惯，扰乱市场公平竞争秩序，侵害经营者和消费者的合法权益，应当予以规制。具体到平台经济领域而言，平台经营者相对于平台内的经营者而言是具有相对优势地位的，如果平台经营者通过影响限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰平台内的经营者的正常交易，将对互联网经营活动的正常秩序造成干扰和不良影响，损害经营者和消费者利益，引发排除市场竞争的风险。在某平台企业不正当竞争案中，当事人为获取竞争优势及交易机会，于2020年8月至12月开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择，以及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道。国家市场监督管理总局认为，“（案涉行为）减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序。”故《暂行规定》对平台滥用相对优势地位的行为进行了规制，禁止其利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。
（2）禁止平台企业实施“二选一”行为（《暂行规定》第二十四条）
2021年4月，总局查处的某大型平台企业滥用市场支配地位垄断一案中，由于该企业在中国境内的网络零售平台服务市场具有市场支配地位，其从2015年以来通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与其交易，并以多种措施保障行为实施，被认定为违反了《反垄断法》的规定，构成没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易的滥用市场支配地位行为，被处以182.28亿元罚款。执法机关对“二选一”行为严厉打击的态度给众多平台企业敲响了警钟。《暂行规定》的出台，为执法机关查处尚未获得市场支配地位但实施了“二选一”行为的平台企业提供了执法依据。本次《暂行规定》所规制的“二选一”行为如下：“（1）强制平台内经营者签订排他性协议；（2）对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制；（3）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；（4）利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。”
亮点8：平行管辖
《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条规定：“网络交易平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的网络交易经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。网络交易平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。”
随着网络不正当竞争行为的涌现，为防止执法机关案件量过大，同时也是出于方便被侵权人的考量，《暂行条例》第二十七条第二款规定：“网络不正当竞争行为举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的，可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。”将违法发生地纳入管辖连接点也意味着消费者、平台内经营者可以在其所在地对违法行为进行投诉举报。当然另一方面，这一规定也会增加涉嫌侵权方的违法成本。
亮点9：引入专家观察员制度
鉴于新型不正当竞争案件层出不穷，且由于该等不正当竞争行为的技术性、隐蔽性，市场竞争的复杂性，利益的多元性等原因，执法机关在违法性质研判工作中面对一系列困难。《暂行规定》第三十条引入了专家观察员制度，这一规定实质上是借鉴了《越南竞争法》的规定，借用专业人员的专业知识、业务技能、实践经验帮助解决执法机关面临的现实困难和阻碍，增强执法的专业性和公正性，提高行政效能。同时《暂行规定》第三十条还规定专家观察员可以：“对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出建议。”这意味着专家观察员将处于更加中立审慎的位置，不仅着眼于论证经营者竞争行为的不正当性，还将关注经营者的特定竞争行为是否存在正当理由，这也是互联网领域维护竞争秩序与鼓励创新等利益平衡的一处体现。
《暂行规定》列举的重要网络不正当竞争行为，可以分为三大类。第一大类是传统不正当竞争行为在网络环境中的新表现，如网络混淆行为、网络虚假和引人误解的宣传行为、网络商业贿赂行为、网络损害商誉行为。第二大类是对《反不正当竞争法》第十二条“网络专条”规定行为的类型化、细化，共12条，在以前司法和执法的基础上对很多行为进行了类型化，包括流量劫持、恶意不兼容、反向刷单、不当拦截、交易限制、数据爬取、差别交易、阻碍下载运行更新、自我优待等。第三大类是对《电子商务法》第三十五条规定行为的细化，包括对平台内经营者的不合理限制和对平台内经营者的不合理收费两类行为。下面将通过典型案例，对上述三大类中的一些重要行为进行简要解读。
一、《暂行规定》列举的重要网络不正当竞争行为
（一）网络混淆
1．概念和行为外观
网络混淆指经营者在网络上实施的行为导致或可能导致消费者对商品或服务的来源、关联关系等产生混淆，从而损害消费者和竞争对手合法权益。网络混淆行为主要有以下几类，一是线上内容混淆，即利用网络上的信息，如域名、网站名称、网页，应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状，网络代称、网络符号、网络简称等，使消费者产生混淆；二是线下内容混淆，即将线下标识应用于线上而产生的混淆，如将商品名称、企业名称等作为域名主体部分而使消费者产生混淆；三是其他网络混淆，如利用共同的网络经营场所而使消费者产生混淆、利用关键词搜索而产生混淆等。
2．典型案例
A公司等诉B公司不正当竞争纠纷案[9]。在该案中，A公司的游戏名称以及该游戏标题界面、登录页面和人物创建界面，能够产生区分游戏服务来源的作用，构成知名服务的特有名称和装潢。被诉游戏使用了A公司知名服务特有名称和装潢，法院判定该行为构成不正当竞争。
再如，一些电商平台上的商家利用相似的店铺名、商品描述或图片，故意模仿知名品牌的设计风格和包装，使消费者在搜索或浏览时难以区分，误以为购买的是知名品牌产品，这样的行为也是典型的网络混淆行为。
（二）网络虚假宣传
1．概念和行为外观
指通过网络对商品生产经营主体以及商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众。通过网络进行虚假宣传的方式，包括通过网站、客户端、小程序、公众号，通过直播、平台推荐、网络文案，通过热搜、热评、热转、榜单等不同的方式。
2．典型案例
某健康科技有限公司作虚假或者引人误解的商业宣传案[10]。当事人在其网店内上传了其销售的汗蒸房产品相关信息，宣传内容有：汗蒸有一定的减肥效果、可以预防“三高”，负离子可以增强人体免疫力等。当事人的上述行为属于对其销售的汗蒸房产品性能作引人误解的虚假宣传。
（三）刷单
1．概念和行为外观
刷单也是网络虚假宣传的一种，将其单独列为一种行为类型，是因为这种行为是平台经济特有的一种不正当竞争行为类型，且近年来越来越普遍，危害也越来越大。所谓刷单，是指通过虚构网络交易、编造用户评价等方式，人为提高商品销量、信用评级或搜索排名的不正当竞争行为。不同类型的平台，如商品零售平台、搜索平台、社交平台、小程序平台、视频平台、直播平台、教育平台、旅游平台等等，都有不同表现形式的刷单行为，《暂行规定》对行为表现形式进行了详细列举。
2．典型案例
2021年7月，市场监管总局公布4类10起典型的刷单炒信不正当竞争行为[11]。其中如江苏省某商贸有限公司雇佣刷单群利用老客户“刷单炒信”案，当事人在某平台开设网店，主要从事各式运动休闲鞋类的销售。为提高公司网店访客量及网店内鞋子的销售量，当事人通过雇佣刷单群帮助刷单，每笔佣金8元，共计刷单926笔，支付佣金7408元；联系老客户刷单，每刷单一笔赠送一双10元以内的断码尾货鞋子，共计刷单127笔，送出127双鞋子。另外，2021年11月，江苏省市场监管局发布六大类共17件互联网刷单炒信典型案例[12]，其中的案例也非常典型。
（四）网络诋毁商誉
1．概念和行为外观
指利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。网络的传播速度快、传播面广，利用网络诋毁商誉，有时会对竞争对手产生不可挽回的严重损害。网络诋毁商誉的行为方式各种各样，如组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价，利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息，利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等。
2．典型案例
C公司与D公司商业诋毁纠纷案[13]。D公司法定代表人在其微信朋友圈发送“郑重声明”：“经由某饮料厂生产的某牌杏皮茶现有非常严重的产品质量问题，我厂要求市场全部撤回，……”该声明经在微信朋友圈传播对C公司的商誉造成不良影响。后C公司以诋毁商誉为由提起诉讼，要求D公司停止侵害、消除影响并赔偿损失，法院判决支持C公司诉请。
（五）流量劫持
1．概念和行为外观
是指通过技术手段实施插入链接或者强制进行目标跳转等，干预或重新定向互联网流量，从而获取交易机会的行为。流量劫持的技术手段多种多样，DNS劫持、链路劫持、浏览器劫持等，但其目的都是为了获得更多的交易机会。由于技术的发展以及商业模式的演变，是否构成流量劫持和不正当竞争行为，需根据具体情况进行细致分析。
2．典型案例
E公司诉F公司北京知产法院案[14]，E公司诉F公司杭州中院案[15]。E公司认为F公司一款名为“F公司小白盒”的插件进入全封闭的自己的产品“智能收银一体机”系统，并实时监控商家的系统运行，在顾客结账之际读取该系统中商家的“实收金额”栏目ID以及数据，劫持该系统和商家的第三方支付流水，造成损失。E公司并由此认为F公司涉嫌侵犯其商业秘密、恶意侵入并监控E公司收银系统读取相关商家的收银信息、劫取支付流水，属于不正当竞争。对该案，北京知产法院和杭州中院作出了截然不同的认定的判决，北京知产法院认为F公司行为构成强制进行目标跳转，而杭州中院则认为不构成。由此可见，流量劫持问题较为复杂，需根据具体情况进行分析，规定过于刚性不一定能够适应商业发展的需求。
（六）恶意不兼容
1．概念和行为外观
指经营者利用技术手段，故意使自己的产品或服务与其他经营者的产品或服务不能正常配合使用，以此排挤竞争对手。自己的产品与其他经营者产品兼容与否，本来是企业应有的自由选择权利，同时也与其商业安排、战略考量等有关。但是，在某些情况下，不兼容行为可能会违反《反不正当竞争法》。《暂行规定》第十五条列举了可能构成恶意不兼容的一些考量因素，但并没有给出一个清晰的判断框架或标准。所列举的考量因素也比较模糊，仍有待于今后的司法或执法予以澄清。
2．典型案例
G公司与H公司不正当竞争案[16]。H公司的某软件在自身安装升级运行过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框中进行同意卸载G公司网盾的操作，虽然该提示框也有卸载H公司的某软件的选项，但该对话框仅有停止G公司网盾安装选项且被默认选中，而卸载H公司的某软件选项则与卸载G公司网盾选项设置不同。一审法院判决H公司违反《反不正当竞争法》。
（七）反向刷单
1．概念和行为外观
是指通过短期内高频交易或好评而使商家触发平台反刷单机制，或通过大量下单后取消订单、给予差评或者退货等使商家的评价降低，以此打击竞争对手。反向刷单是恶意利用平台规则打击竞争对手的一种方法。平台具有监测功能，如果有短时间内监测到高频交易或好评，则可能会触发反刷单机制，对商家进行限权。同时，平台也有评价机制，在商家得到大量差评或取消订单、退货时，使相应调低商家的评价。反向刷单就是利用平台这些规则和机制来打击竞争对手。
2．典型案例
全国首例反向刷单获刑案。秦某是数家淘宝店店主，从事论文相似度检测业务，为了在“商业竞争”中取得优势，2014年4月，他雇佣一名在校大学生到另一家网店上刷单1500余笔，随后“闪电”退货。很快，淘宝官方追踪到这种虚假交易，遂对该网店商品进行搜索降权处罚。这种处罚与网店“封杀”无异，导致竞争对手生意一落千丈。2014年5月，遭受损失的网店向公安机关报警，秦某及该名大学生因此被刑事拘留。2015年12月18日，经过南京市雨花台区检察院公诉，雨花台区人民法院判决二人犯破坏生产经营罪，并追究刑责。后两人向南京市中级人民法院提起上诉。2016年12月27日，南京市中院宣判，维持了对二人的定罪。
（八）不当拦截页面和信息
1．概念和行为外观
是指拦截、屏蔽其他互联网经营者合法提供的信息内容及页面，从而妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。恶意拦截影响了互联网生态的公平竞争，有时也会影响用户权益。但是，如何判断拦截行为是违法还是合理，需要结合具体案情进行仔细分析，《暂行规定》仅提供了很有限的判断依据，其中包括拦截行为应“针对特定经营者”，以及排除性标准，即被拦截的页面和信息如果是非法信息，或是频繁弹出干扰用户正常使用的信息，或是不提供关闭方式的漂浮视窗，则该拦截不属于恶意拦截。
2．典型案例
I公司诉J公司浏览器过滤广告不正当竞争案[17]。“K视频”是I公司提供“免费视频+广告”和会员制的视频播放平台，J公司开发运营的浏览器，提供“广告过滤”服务，用户使用该浏览器观看K视频可以有效地跳过片头广告和暂停广告。I公司认为该浏览器的行为影响了其广告收益，损害了其正常的经营秩序，违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，遂一纸诉状将J公司告至法院。对此案，一审法院判定该行为并未违法，而二审法院在终审判决时则认为该拦截行为违反了《反不正当竞争法》，判决J公司停止拦截行为，并赔偿I公司的损失。一审法院和二审法院对同一案件作出了截然不同的裁判，这说明对拦截行为违法与否的判断非常复杂。
（九）非法获取、使用数据
1．概念和行为外观
是指不正当地获取或使用其他经营者的数据，损害其他经营者的竞争权益的行为。《暂行规定》第十九条规定，“经营者不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。”《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》在相应规定中曾提出了“非法”的一些判定标准，如“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代”、“不合理增加其他经营者的运营成本”、“减损其他经营者用户数据的安全性”，《暂行规定》删除了这种列举，回到了更加原则的规定。这充分表明了非法获取、使用数据问题的复杂性，现阶段还无法对其进行完全的类型化。由此也可以看出，《暂行规定》对数据不正当竞争行为并未提供有规范意义的判断标准或分析框架。
2．典型案例
L公司抓取、使用数据不正当竞争纠纷案[18]。M公司是知名房产交易信息平台网站运营主体，网站内有海量真实房源数据，包括房源基本信息、交易信息、实勘图、VR图、户型图等；L公司是某微店App网络产品的运营者，L公司利用技术手段抓取、存储M公司的上述数据，将抓取、存储的涉案数据通过上述自己的网络产品向其用户或公众传播。一审法院判定该行为系不正当竞争行为。
（十）差别交易
1．概念和行为外观
是指利用技术手段，对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件，侵害交易相对方的选择权、公平交易权等，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平交易秩序。由此概念可知，构成差别交易需满足以下条件：（1）利用技术手段，（2）对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件，（3）侵害交易相对方的选择权、公平交易权，（4）妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。这些构成要件较为复杂，首先是涉及经营者及其交易相对方以及其他经营者等多方关系，其次应存在“不合理地”提供不同的交易条件情况，再次还应存在妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的情况。《暂行规定》的此项规定与所谓的“大数据杀熟”有一定联系，但也有很大区别。《暂行规定》还规定了差别交易的除外情形。
2．典型案例
胡某诉N公司侵权纠纷案[19]。胡某为N公司的钻石贵宾客户，2020年7月18日，胡某在N公司的旅行App中预订了当天舟山希尔顿酒店豪华湖景大床房一间，订单金额为2889元，并付款完成。但后有人以胡某名义直接电话向酒店预订，房款为1377.63元，并通过微信支付。胡某向法院起诉，诉称N公司上述行为为侵权行为。一审法院和二审法院认定侵权行为成立。此案并非以违反《反不正当竞争法》进行审理，因此严格来说并非差别待遇的反不正当竞争案件。
（十一）对平台内经营者的不合理限制、不合理收费
1．概念和行为外观
指平台经营者不当利用其有利地位，对平台内经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件，或者对平台内经营者收取不合理费用。《暂行规定》的这两条是从《电子商务法》的相关规定中移植过来的。这样的移植，可能会产生一定的争议，因为《反不正当竞争法》和《电子商务法》的立法宗旨、原则是有所区别的，虽然《反不正当竞争法》也保护消费者的利益，但更侧重于调整竞争者之间的关系，而《电子商务法》的相关规定是否主要调整竞争者之间的关系，是值得商榷的。此外，对“不合理”的判断标准，《暂行规定》并未明确，这在今后的执法、举报、司法中可能产生较大的争议。
2．典型案例
O公司某县分公司诉某县市场监督管理局、某县人民政府行政处罚及行政复议案[20]。O公司某县分公司于2020年9月与P公司签署城市合作框架协议及项目补充协议，约定O公司为项目的城市合作伙伴，开展经营特定合作业务。P公司授权O公司通过特定的管理账户对平台内经营户进行管理、操作，并收取相应的管理费用。O公司某县分公司利用外卖平台及客户端App策划并制定规则在某外卖平台内开展“X元嗨吃”活动。2021年4月原告组织人员根据规则内容与某网络平台在某县域内的部分餐饮商就“X元嗨吃”活动达成协议。活动约定将部分餐饮商品价格均限定于X元，差价损失部分由O公司及某网络平台对经营户的损失予以补偿，经过后台结算，仅月余通过其账户支付了经营户的差价损失26万余元。2021年6月12日该公司在未通知经营户的情况下利用平台终止了该“X元嗨吃”活动。2021年某县市场监督管理局接到举报，对“X元嗨吃”活动进行立案处理，并于2021年8月18日作出高市监处罚[2021]212号行政处罚决定书，认定该公司的行为违反了《电子商务法》第八十二条的规定，对其作出罚款的处罚。后原告不服，提起复议及诉讼，复议机关和法院均维持原行政处罚决定。
二、对企业合规的影响和要求
《暂行规定》具有较多新的特点，这对企业合规提出了更大的挑战和更高的要求。
1．《暂行规定》对网络新型不正当竞争行为的规定较为全面、详细
如上文所述，《暂行规定》根据《反不正当竞争法》第十二条及《电子商务法》第三十五条，部分吸收近年来的司法、执法实践成果，详细列举了十几种网络新型不正当竞争行为。这些列举较为详细，这对企业的合规提出了更多的要求，企业应对照相关规定一一排查，确保避免合规风险。
2．《暂行规定》较多条款较为原则，且有一定交叉
由于网络经济仍在不断发展之中，技术创新、商业模式创新不断，因此在现阶段很难对某些网络不正当竞争行为作出完善的规定，《暂行规定》对这些行为只能进行原则性的提示，如非法获取使用数据、恶意不兼容、不合理限制、不合理收费等不正当竞争行为。而且，《暂行规定》中列举的新型网络不正当竞争行为，相互间的交叉情况也比较多，比如第十八条规定的不当限制与第二十四条规定的不合理限制、第二十一条与二十三条的规定，等等。此外，新型网络不正当竞争行为有些规定，与《消费者保护法》《反垄断法》也有交叉，有些行为利用《消费者保护法》或《反垄断法》进行规制似乎更加合理。《暂行规定》的这些鲜明特点，对企业合规提出了更高要求。
3．《暂行规定》所规定的执法权更加分散
如前所述，根据《暂行规定》，除市场监管部门外，某些行业主管部门如金融、传媒、电信等，根据职责分工，可能也具有“预防和制止网络不正当竞争行为”的职能。在市场监管部门内部，对网络不正当竞争案件的管辖适用《市场监督管理行政处罚程序规定》，但网络不正当竞争行为举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的，可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。执法权在一定程度上的分散，对企业合规也提出了新的挑战。
历经近三年的研讨与修订，《暂行规定》正式发布，成为我国反不正当竞争法体系下首部针对网络经营活动的规定。为帮助企业了解《暂行规定》的内容与影响，本部分从强化平台经营者的责任、对传统不正当竞争行为的细化规定、对“互联网专条”的细化与扩充三部分重点介绍《暂行规定》对于网络不正当竞争行为认定的细化规定。
一、强化平台经营者对平台内竞争行为的规范管理责任
《暂行规定》第六条规定：“平台经营者应当加强对平台内竞争行为的规范管理，发现平台内经营者采取不正当竞争方式，违法销售商品、提供服务，或者侵害消费者合法权益的行为，应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。记录保存时间自作出处置措施之日起计算，不少于三年。”《暂行规定》第三十二条规定：“平台经营者违反本规定第六条，未按规定保存信息，或者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的，由市场监督管理部门依照电子商务法第八十条、第八十三条的规定处罚。”
《电子商务法》对电子商务平台经营者在平台经营活动中的管理责任进行了规定。《暂行规定》在《电子商务法》相关规定的基础上，就平台经营者对于平台内经营者不正当竞争行为的管理责任，进一步作出了针对性规定。
（一）及时采取必要的处置措施，并向市场监督管理部门报告
《电子商务法》第二十九条、第三十八条等相关条款规定，平台经营者针对平台内违法行为应当采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。其中，第二十九条规定：“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。”第三十八条第一款规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”
《暂行规定》第六条作出进一步的针对性规定，即平台经营者发现平台内经营者实施不正当竞争行为的，应当及时采取必要的处置措施，并向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。
但是，《电子商务法》以及《暂行规定》中未就上述条款中的“必要的处置措施”进行细化。《电子商务法》第三十六条仅规定了平台经营者对于平台内经营者违法行为的公示义务，其中包括平台经营者可以采取的措施：“电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的，应当及时公示。”
实践中，上述规定所指的“必要的处置措施”包括但不限于：
要求平台内经营者将违法违规的产品或服务下架；
屏蔽或断开相关产品或服务等内容的连接；
暂停或中止平台内经营者在平台内的经营活动；
警示或提醒消费者等。对于具体采取何种措施，以实际情况来判断，应该与相关违法行为的严重程度相称。[21]
上海市长宁区人民法院案例
原告杭州茗朗公司与被告上海寻梦公司网络服务合同纠纷案【案号：（2020）沪0105民初13053号】中，审理法院认为，被告在第一时间发现消费者涉假投诉后，果断购入送检样品、并在收货当日以普通人的视角对样品的真伪加以判断，在得出‘疑似假货’的结论后对问题订单先行批量操作退款，再予送检，其行为既符合双方协议约定，亦系积极履行平台经营者负有的及时处置违法行为的义务。电子商务平台经营者发现上述行为后，对违法销售者直接采取问题商品订单全量自动退款等处置措施，符合特殊时期保护社会公共利益的要求，可以认定系《电子商务法》第二十九条规定的“依法采取必要的处置措施”。
浙江省杭州市中级人民法院案例
上诉人方金会与被上诉人杭州市余杭区市场监督管理局行政管理纠纷案【案号：（2020）浙01行终458号】中，审理法院认为，根据《电子商务法》第二十九条的规定，电子商务平台经营者发现平台内经营者销售的商品或提供的服务存在不符合保障人身、财产安全要求等违法情形的，应当依法采取必要的处置措施。本案中，在飞猪平台经营者已根据投诉举报线索对所涉商家进行扣分处罚的情形下，被上诉人认为飞猪平台经营者已采取必要措施，亦无明显不当。
（二）保存有关记录至少三年
《电子商务法》第三十一条规定了平台经营者对于平台内相关信息的保存义务及期限：“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”此外，《电子商务法》第五十三条第二款规定：“电子支付服务提供者应当向用户免费提供对账服务以及最近三年的交易记录。”
《暂行规定》第六条作出进一步的针对性规定：“平台经营者发现平台内经营者实施不正当竞争行为的，除及时采取必要的处置措施与进行报告外，还应当保存有关记录，记录保存时间自作出处置措施之日起计算，不少于三年。”根据该规定，其在参考《电子商务法》规定的“自交易完成之日起不少于三年”的基础上，作出“自作出处置措施之日起计算，不少于三年”的规定。
除上述规定外，存在多部与网络经营活动相关的其他规定要求平台经营者保存相关信息，并以不同的时间起点要求期限上“不少于三年”。
市场监管总局发布的《网络交易监督管理办法》第三十一条规定
“网络交易平台经营者对平台内经营者身份信息的保存时间自其退出平台之日起不少于三年；对商品或者服务信息，支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息的保存时间自交易完成之日起不少于三年。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”第二十条第二款规定：“网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年。”
市场监管总局发布的《互联网广告管理办法》第十六条第（一）项规定
“互联网平台经营者在提供互联网信息服务过程中应当采取措施防范、制止违法广告，并遵守下列规定：（一）记录、保存利用其信息服务发布广告的用户真实身份信息，信息记录保存时间自信息服务提供行为终了之日起不少于三年”。
《电子商务法》第三十一条规定的平台经营者应当保存的信息范围为“平台上发布的商品和服务信息、交易信息”。《暂行规定》中未对其第六条规定的信息保存范围进行细化规定，仍需要执法与司法机构的进一步解读。基于我们对此条规定目的的理解，为充分保证平台经营活动的合规性，除需要满足《电子商务法》第三十一条规定外，平台经营者的信息保存范围可能还需要考虑包括：所涉不正当竞争行为、该行为所导致的后果、消费者等主体提出的投诉或举报情况、平台经营者采取必要的处置措施、采取处置措施的效果等。
（三）违反规范管理义务的将承担相应法律责任
根据《暂行规定》第三十二条规定，平台经营者违反第六条规定，未按规定保存信息，或者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的，由市场监督管理部门依照《电子商务法》第八十条、第八十三条的规定处罚。
《电子商务法》第八十条规定
“电子商务平台经营者有下列行为之一的，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款：（一）不履行本法第二十七条规定的核验、登记义务的；（二）不按照本法第二十八条规定向市场监督管理部门、税务部门报送有关信息的；（三）不按照本法第二十九条规定对违法情形采取必要的处置措施，或者未向有关主管部门报告的；（四）不履行本法第三十一条规定的商品和服务信息、交易信息保存义务的。法律、行政法规对前款规定的违法行为的处罚另有规定的，依照其规定。”
《电子商务法》第八十三条规定
“电子商务平台经营者违反本法第三十八条规定，对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
二、对平台经营者的不正当竞争行为进行规定
（一）平台经营者滥用竞争优势的行为
《暂行规定》第二十三条规定：“具有竞争优势的平台经营者没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。”《暂行规定》首次在正式规定中提出“具有竞争优势的平台经营者”的概念，但并未明确如何具体认定该概念。
2022年11月22日，市场监管总局在其官网发布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》”），本次的亮点之一在于新增了规制滥用“相对优势地位”行为的规定。《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第四十七条规定：“本法所称‘相对优势地位’，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。”我们理解，上述有关“相对优势地位”的规定，可以在理解《暂行规定》第二十三条规定的“竞争优势”时作为参考。
（二）对平台内经营者进行不合理限制、不合理收费
《暂行规定》第二十四条规定：“平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。主要包括以下情形：（一）强制平台内经营者签订排他性协议；（二）对商品的价格、销售对象、销售区域或者销售时间进行不合理的限制；（三）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；（四）利用服务协议、交易规则对平台内经营者的交易进行其他不合理限制或者附加不合理条件。”第二十五条规定：“平台经营者应当在服务协议、交易规则中公平合理确定收费标准，不得违背商业道德、行业惯例，向平台内经营者收取不合理的服务费用。”
《电子商务法》第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”由此可知，《暂行规定》第二十四条为对《电子商务法》第三十五条的进一步细化，并列举了具体违法情形。
此外，需要提及的是，《暂行规定》第二十四条规定与《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第十三条规定的实质性内容存在重合，但删除了具有“相对优势地位”的前提要求。因此，对于平台经营者而言，无论其是否具有《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》规定的“相对优势地位”，或者《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）规定的“市场支配地位”，只要其从事了相关行为，均将受到《电子商务法》《暂行规定》的规制。
《暂行规定》第三十八条规定：“平台经营者违反本规定第二十四条、第二十五条的，由市场监督管理部门依照电子商务法第八十二条的规定处罚。”《电子商务法》第八十二条规定：“电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
在《暂行规定》发布前，针对平台经营者对平台内经营者进行不合理限制、不合理收费的行为，除适用《反垄断法》外，主要依据《电子商务法》相关规定进行处罚。
在深圳市市场监管局发布的2022年度十佳典型案例中的“深圳某网络技术有限公司利用服务协议、交易规则实施‘二选一’案”中[22]，当事人为一家手游平台运营商，其向旗下“小x手游”平台内的游戏厂商发布游戏“保护期”政策，对游戏厂商与某公司的合作进行限制。在保护期内，禁止厂商将游戏以任何形式、任何版本上线“果x/66”游戏平台以及任何与某公司相关的主体或者关联app。若游戏在“果x/66”游戏平台上线时间早于“小x手游”平台，游戏将被降低资源曝光，减少资源及买量投入。违反游戏“保护期”政策的游戏厂商，须在三日内从外部平台下架停运，并将受到警告、调整合作主体结算周期和相应资源曝光以及扣除该游戏所有结算等处罚。对当事人利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制的违法行为，深圳市市场监管局市场稽查局依法给予罚款20万元的行政处罚。
从执法机关的角度，由于平台经营者拥有与处理着海量数据，连接众多平台内的用户等主体，因此既是不正当竞争监管的重点对象，也是配合与协同执法机构进行监管的重要节点。《暂行规定》在《电子商务法》以及《反不正当竞争法》的基础上，进一步强化了平台经营者的法律责任，不仅细化了对平台经营者的不正当竞争行为的规范，还强化了平台经营者对平台内竞争行为的规范管理义务。因此，建议平台经营者对平台制度、用户协议、相关流程等内容进行充分审查，以确保能够符合《暂行规定》的合规要求。
三、针对仿冒混淆行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第七条在《反不正当竞争法》的基础上就仿冒混淆行为进行了细化规定：
《暂行规定》第七条规定：
经营者不得利用网络实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品（本规定所称商品包括服务）或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等相同或者近似的标识；
（二）擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）作为域名主体部分等网络经营活动标识；
（三）擅自使用与他人有一定影响的应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识；
（四）擅自使用他人有一定影响的网络代称、网络符号、网络简称等标识；
（五）生产销售足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品；
（六）通过提供网络经营场所等便利条件，与其他经营者共同实施混淆行为；
（七）其他利用网络实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。
目前在游戏行业中存在大量执法与司法案例，涉及到擅自使用与他人有一定影响的游戏界面、人物形象、特定场景等元素，并因此被认定构成仿冒混淆的不正当竞争行为。
在北京市石景山人民法院审理的原告上海米哈游与被告北京某科技公司、张某、林某著作权侵权及不正当竞争纠纷案中[23]，审理法院认为，被告将《原神》作为涉案微信公众号即“原神创意工坊”的名称进行突出使用，并以《原神》作为文章标题发布广告，上述行为显然属于商业行为，容易引起相关公众的混淆误认，认为原告与被告之间存在商业合作、许可使用等特定联系。此外，被告直接使用《原神》游戏登录界面作为其专门针对《原神》游戏开发的应用程序的界面，亦可产生《反不正当竞争法》意义上的混淆误认后果，故应依据《反不正当竞争法》第六条认定为仿冒混淆行为。
在广州知识产权法院审理的上诉人千骐公司与被上诉人妙游公司、原审被告骐游公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案【案号：（2020）粤73民终4825号】中，审理法院认为，千骐公司、骐游公司推广运营的被控游戏与妙游公司的游戏类型及题材一致，其在推广运营游戏时，在游戏命名时理应合理避让妙游公司在先使用的游戏名称“风流总裁”“秘书养成记”。但在千骐公司与游动公司签订的合作协议所涉游戏名称并非“风流总裁”“秘书养成记”的情况下，非但没有合理避让，还在推广被控游戏时使用与妙游公司完全相同的在先游戏名称“风流总裁”“秘书养成记”，以及在被控游戏人物形象并非其游戏中的角色形象的情况下同时使用与妙游公司权利美术作品一致的游戏图标、游戏下载落地页。千骐公司、骐游公司上述组合使用行为，主观上具有明显的混淆故意，客观上也极易使相关用户产生混淆的后果，属于《反不正当竞争法》第六条第四项所规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，构成不正当竞争。
四、针对虚假宣传行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第八条、第九条在《反不正当竞争法》的基础上就虚假宣传行为进行了细化规定：
《暂行规定》第八条规定：
经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：
（一）通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；
（二）通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；
（三）通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；
（四）其他虚假或者引人误解的商业宣传。
经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。
《暂行规定》第九条规定：
经营者不得实施下列行为，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：
（一）虚假交易、虚假排名；
（二）虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；
（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销；
（四）编造用户评价，或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；
（五）以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为；
（六）虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据；
（七）虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据；
（八）虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果；
（九）采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销；
（十）其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。
经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式，帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。
《暂行规定》第八条、第九条规定分别从营销手段、营销数据两个方面列举了网络经营活动中的虚假宣传行为情形。在目前执法与司法实践中，上述情形属于重点关注的行为。
在北京市市场监督管理局查处的三多科技公司对商品的用户评价作虚假的商业宣传案中[24]，执法机构认定，当事人委托深圳草田公司通过虚假问答式的口碑营销对墨白白酒进行营销宣传。深圳草田公司通过在百度问答、贴吧等网络咨询和社交平台，以发布文章和问答式口碑营销等方式对墨白白酒进行虚假宣传。其中问答式口碑营销是由深圳草田公司假借未实际购买或品尝过墨白白酒的人员，模拟消费选择者和实际购买者的口吻，谎称墨白白酒的购买和品用体验好，以此来欺骗、误导消费者。当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，责令当事人停止违法行为，对其作出罚款3万元的行政处罚。
在成都市龙泉驿区市场监管局查处的格之跃公司组织虚假交易帮助其他经营者进行虚假商业宣传等案中[25]，执法机构认定，当事人通过微信推送给客户“二销推广（营销）方案（计划）”，使用引流精灵软件来实现商品粉丝关注、店铺关注、产品收藏等服务。此外，在拼多多店铺上修改单价并利用批发功能实现单品基础销量展示、刷单和产品好评。当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和第二款的规定，责令当事人停止违法行为，并对其作出罚款20万元的行政处罚。
五、针对虚假宣传行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第十条在《反不正当竞争法》的基础上就商业贿赂行为进行了细化规定：
《暂行规定》第十条规定：
经营者不得采用财物或者其他手段，贿赂平台工作人员、对交易有影响的单位或者个人，以谋取交易机会或者在流量、排名、跟帖服务等方面的竞争优势。
前款所称的财物，包括现金、物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益。
《暂行规定》第十条明确“网络虚拟财产”属于“财物”。在实践中，“网络虚拟财产”可能包括虚拟货币、游戏道具、月卡充值等。
近年来，互联网领域商业贿赂案件近年来层出不穷，越来越多的互联网企业将商业贿赂合规体系建设作为重点工作。其中，电商行业为互联网领域商业贿赂执法的重点对象，主要行为形式为通过贿赂平台工作人员等主体获得在该平台中的竞争优势。
在杭州市上城区市场监督管理局查处的昇栈服饰公司商业贿赂案【案号：杭上市监处罚〔2023〕239号】中，执法机构认定，当事人向购物平台时任品牌运营部主管给予回扣、好处费，以获得在购物平台的版面和扩大销售量等方面的帮助，当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定，构成了商业贿赂行为。
此外，需要提示的是，对于接受贿赂的公司员工，其可能因此涉嫌构成刑事犯罪。例如，在字节跳动于2024年4月发布的反腐败通报中[26]，有4名员工涉嫌构成刑事犯罪：
2022年12月至2023年5月，抖音前员工陆某利用职务便利，非法收受外部合作商巨额好处费。2024年1月26日，陆某因涉嫌非国家工作人员受贿罪，被公安机关立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
2022年5月至9月，生活服务前员工高某某利用职务便利，违规引入服务商，以此收受服务商给予的好处费共计4万元。2024年1月17日，高某某因涉嫌非国家工作人员受贿罪，被公安机关立案侦查并采取取保候审强制措施。
2023年8月至9月，产品研发和工程架构前外包员工曹某某违规使用虚拟账号，联合外部机构获取非法收入。2024年3月，曹某某因涉嫌非法经营罪，被公安机关立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
2023年12月，抖音直播前员工周某滥用工作权限并以此牟利。2024年1月，周某因涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
六、针对商业诋毁行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第十一条在《反不正当竞争法》的基础上就商业诋毁行为进行了细化规定：
《暂行规定》第十一条规定：
经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，实施下列损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为：
（一）组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价；
（二）利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息；
（三）利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等；
（四）其他编造、传播虚假或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。
客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人，不得故意与经营者共同实施前款行为。
本条所称的商业信誉，是指经营者在商业活动中的信用和名誉，包括相关公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的评价。
本条所称的商品声誉，是指商品在质量、品牌等方面的美誉度和知名度。
由于网络传播的快速性与广泛性，经营者通过微博、直播、抖音等平台对竞争对手进行诋毁或者贬损的案件高发，已经成为执法与司法实践中重点关注的问题。《暂行规定》第十一条规定对此进行了针对性细化规定。其中，“利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等”属于经营者在产生纠纷过程中选择应对措施时很可能面临的合规风险。
具体来说，经营者在与竞争对手存在侵权诉讼等纠纷时，经常会考虑通过网络平台等渠道发布律师函、侵权警告函、风险提示等函件，披露竞争对手因侵权而涉诉等方面信息。上述措施的目的，一方面在于提醒相关主体谨慎与竞争对手进行交易，另一方面在于促使竞争对手停止侵权行为等商业诉求。对此，我国司法实践要求发送函件者应当尽到谨慎注意义务，如果超出了维护自身权益所能容忍的界限范围，则可能构成商业诋毁。
在江苏省高级人民法院审理的无锡晶美公司与江苏星徽公司等商业诋毁纠纷案【案号：（2021）苏民终919号】中，江苏星徽公司认为无锡晶美公司的产品和涉案专利侵犯其被许可的专利权，在委托进行专利比对分析后，向无锡晶美公司的合作客户发送《专利侵权警示函》，声称晶美公司生产的冰箱抽屉滑轨涉嫌构成专利侵权且影响了江苏星徽公司的正常经营，要求无锡晶美公司的合作客户立即停止生产、销售、许诺销售晶美公司生产的侵权产品。审理法院认为，在未经有权机关依法作出认定前，江苏星徽公司依据上述比对意见主张晶美公司存在专利侵权的判断属于单方主观判断，其在未与无锡晶美公司协商，直接函告无锡晶美公司的合作客户知晓的行为系传播涉嫌虚假或者误导性信息的行为，不属于正当维权行为，其发函行为客观上对无锡晶美公司的商誉造成了损害，构成商业诋毁。
随着互联网行业的发展，仿冒混淆、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁等非“互联网专条”规定的不正当竞争行为在网络环境下发展出了诸多新的表现形式，并且通常更为隐蔽。为对上述行为进行更为准确的认定，《暂行规定》补充和完善了相关行为的新表现形式。一方面，为经营者完善自身合规体系作出更高的要求；另一方面，也为经营者以及消费者等主体在司法与执法实践中维护自身权益提供了更为明确的指引与依据。
七、对“互联网专条”的细化规定
（一）细化“互联网专条”的原则性规定
2022年11月22日，市场监管总局在其官网发布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》”）。其中，第十六条规定：“经营者不得利用技术手段，实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：….”。该条款在《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”的基础上，新增对网络不正当竞争行为的表现形式的原则性规定，即“流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为”。
此外，《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第十五条第二款、第三款还首次增加了对“影响用户选择”的解释，即“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序。”“前款所称影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。”在互联网环境下，经营者可以绕过竞争对手，直接利用程序或其他技术手段限制用户的选择。
在北京市高级人民法院审理的微梦创科公司与字节跳动公司不正当竞争纠纷案【案号：（2021）京民终281号】中，审理法院认为，微梦创科公司在m.weibo.com网站robots协议中以文字宣示方式单方限制字节跳动公司“今日头条”网络机器人抓取相关网页信息，影响了网络用户对其所选择的“今日头条”客户端的正常使用，且在一定程度上迫使存在相关信息检索需求的网络用户只能通过其他平台获取相关信息，增加了网络用户的选择成本，损害了网络用户的选择权，从而损害了相关网络用户的合法权益。
《暂行规定》第十二条规定：“经营者不得利用互联网、大数据、算法等技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。 前款所称的影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。 判定是否构成第一款规定的不正当竞争行为，应当充分考虑是否有利于技术创新和行业发展等因素。”
由上述规定可知，《暂行规定》第十二条与《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》的第十五条第二款、第三款以及第十六条规定基本相同，并在此基础上强调对于网络不正当竞争行为的认定“应当充分考虑是否有利于技术创新和行业发展等因素”。《暂行规定》在第十三条至十五条就该新增原则性内容作出了进一步细化规定。
（二）流量劫持行为
《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第十六条第（一）项规定：“经营者不得利用技术手段，实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转、嵌入自己或者他人的产品或者服务”。该规定新增了“嵌入自己或者他人的产品或者服务”。
《暂行规定》第十三条第（一）项规定纳入了《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》上述条款：“未经其他经营者同意，经营者不得利用技术手段，实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（一）在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己或者他人的产品或者服务”。
在上海知识产权法院审理的上海载和公司、载信软件公司与淘宝网络公司其他不正当竞争纠纷案【案号：（2017）沪73民终198号】中，在安装了上海载和公司的网页插件“帮5淘”后，“淘宝网”和“天猫商城”的网页下方均会多出一行“帮5淘”的活动推荐或商品推荐图片，并且会在原网页上插入“帮5淘”的购买链接。审理法院认为，被诉侵权人经营的软件在未经权益人同意的情况下，向权益人运营的购物网站中插入横幅等内容，并向消费者提供帮购等服务，并最终认定上述行为违反《反不正当竞争法》第二条（即，对不正当竞争行为的原则性规定），构成不正当竞争行为。
《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》第十六条第（二）项新增规定，“经营者不得利用技术手段，实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（二）利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”。
《暂行规定》第十三条第（二）项规定纳入了《反不正当竞争法征求意见稿（2022）》上述条款：“未经其他经营者同意，经营者不得利用技术手段，实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（二）利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”。
在北京知识产权法院审理的搜狗公司与百度公司不正当竞争纠纷案【案号：（2015）京知民终字第2200号】中，百度公司发现上网用户在安装搜狗输入法客户端软件后，在百度搜索引擎的搜索框中使用搜狗输入法输入关键词，在搜索栏下方会自动弹出与搜索关键词相关词汇的下拉菜单，下拉菜单覆盖和隐藏了百度搜索引擎的下拉菜单，点击下拉菜单中的任何词会自动跳转到搜狗公司经营的搜狗搜索结果页面。审理法院认为，因相当比例的用户会使用被诉行为中所显示的下拉菜单，故对于这部分用户而言，百度搜索引擎的下拉菜单已不会出现在用户的搜索界面上，上述情形的存在更易使用户误认为其使用的是百度下拉菜单服务，从而在不知情的情况下使用了搜狗搜索引擎。因此，本案中所存在的劫持流量后果系源于被诉行为所造成的用户混淆，而非用户主动选择，被诉行为与流量流失的后果具有直接关系。被诉行为违反了《反不正当竞争法》第二条（即，对不正当竞争行为的原则性规定）的规定。
（三）误导、欺骗、强迫行为
《暂行规定》第十四条规定：“经营者不得利用技术手段，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序等网络产品或者服务。”该条规定在《反不正当竞争法》第十二条第一款第（二）项规定的基础上列举了“网络产品或者服务”的范围，即“设备、功能或者其他程序等”。
在上海知识产权法院审理的猎豹网络公司、猎豹移动公司等与二三四五公司其他不正当竞争纠纷案【案号：（2018）沪民73民终5号】中，审理法院认为，三被告作为安全软件以及与原告经营的一般终端软件具有直接竞争关系软件的经营者，在发挥安全软件正常功能时未采取必要且合理的方式，超出合理限度实施了干预其他软件运行的行为。三被告利用网络用户对其作为安全软件经营者的信任，或未告知用户，或通过虚假弹窗、恐吓弹窗变更用户浏览器主页，直接侵害了网络用户的知情权和选择权，在非法获利的同时亦使原告的合法权益及良好商誉受到实际损害。此外，三被告在通过金山毒霸软件变更网络用户浏览器主页过程中实施的区别对待行为，会使网络用户对不同浏览器的使用体验产生差异，不正当地影响原告经营的2345浏览器的用户体验和评价。
（四）恶意不兼容行为
《暂行规定》第十五条第二款规定：“判定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，可以综合考虑以下因素：
（一）是否知道或者应当知道不兼容行为会妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行；
（二）不兼容行为是否影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，是否影响网络生态开放共享；
（三）不兼容行为是否针对特定对象，是否违反公平、合理、无歧视原则；
（四）不兼容行为对消费者、使用该网络产品或者服务的第三方经营者合法权益以及社会公共利益的影响；
（五）不兼容行为是否符合行业惯例、从业规范、自律公约等；
（六）不兼容行为是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加；
（七）是否有正当理由。”
该条规定在《反不正当竞争法》第十二条第一款第（三）项规定的基础上，就如何判定是否构成恶意不兼容行为列举了考虑因素。
在广州知识产权法院审理的腾讯科技公司等与联络易公司等不正当竞争纠纷案【案号：（2021）粤73民终153号】中，审理法院认为，联络易公司的微信管理系统软件实施的技术与微信软件网页端及PC端相互排斥，严重损害微信软件及其服务的安全性及完整性，减少了用户对微信软件网页端及PC端软件的使用及下载量，妨碍了软件的正常运行秩序。上述行为违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（三）项，构成不正当竞争。
八、新型网络不正当竞争行为
（一）反向刷单行为
《暂行规定》第十六条规定：“经营者不得利用技术手段，直接、组织或者通过第三方实施以下行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：
（一）故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；
（二）恶意在短期内批量拍下商品不付款；
（三）恶意批量购买后退货或者拒绝收货等。”
网络刷单行为通常分为两类：正向刷单和反向刷单。正向刷单是指经营者利用刷单平台，通过对自家销售的商品进行好评或虚假交易等手段，以增加销售量或提升流量。反向刷单是指经营者借助刷单平台，通过对其他经营者销售的同类商品给予差评等手段，削弱其在网络交易市场上的声誉，获取不当的竞争优势。例如，如短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，即可触发平台的反刷单惩罚机制，借以减少该竞争对手的交易机会。
除涉嫌构成不正当竞争行为外，反向刷单行为还可能涉嫌构成刑事犯罪。
在江苏省南京市中级人民法院审理的董某、谢某破坏生产经营案【案号：（2016）苏01刑终33号】中，被告人董某雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买受害方智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，五日内使用同一账号先后恶意购买1500单商品。2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定智齿科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，后经智齿科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。经审计，智齿科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元，董某、谢某被判处破坏生产经营罪。
（二）恶意屏蔽行为
《暂行规定》第十七条规定：“经营者不得针对特定经营者，拦截、屏蔽其合法提供的信息内容以及页面，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。拦截、屏蔽非法信息，频繁弹出干扰用户正常使用的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等除外。”
在司法实践中，类似行为常见于广告屏蔽技术的运用，例如屏蔽视频开头的贴片广告等。视频网站主要收入来源于网站广告和会员付费，而广告被屏蔽将直接损害视频网站的主要收益。虽然屏蔽广告技术本身是中立的，但是将插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为，则可能构成不正当竞争行为。值得注意的是，频繁弹出干扰用户正常使用的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等行为并未受到此类保护。
在北京知识产权法院审理的腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷案【案号：（2018）京73民终558号】中，世界星辉公司“世界之窗浏览器”向终端用户提供“广告过滤”功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽腾讯公司网站在播放影片时的片头广告和暂停广告。据此，腾讯公司认为前述世界星辉公司通过“世界之窗浏览器”所实施的行为损害了其权益。审理法院认为，经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。对行为正当性的判断仍取决于该行为本身是否符合公认的商业道德，是否有利于社会经济秩序，而非是否具有针对性设置。
对于频繁弹出的信息以及不提供关闭方式的漂浮视窗等行为，国家互联网信息办公室、工业和信息化部、市场监管总局联合发布的《互联网弹窗信息推送服务管理规定》中作出了专门相关监管要求。其中，第五条第（六）项规定：“提供互联网弹窗信息推送服务的，应当遵守下列要求：（六）保障用户权益，以服务协议等明确告知用户弹窗信息推送服务的具体形式、内容频次、取消渠道等，充分考虑用户体验，科学规划推送频次，不得对普通用户和会员用户进行不合理地差别推送，不得以任何形式干扰或者影响用户关闭弹窗，弹窗信息应当显著标明弹窗信息推送服务提供者身份”。
（三）反不正当竞争法下的“二选一”
《暂行规定》第十八条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰其他经营者之间的正常交易，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。 经营者不得利用技术手段，通过限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等，影响其他经营者的经营选择，妨碍、破坏交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。”
“二选一”的实质系限定交易对象的行为，《反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）《中华人民共和国电子商务法》等法律法规均就此安排有所规制，但其适用条件和违法责任有所不同。《暂行规定》第十八条规定对于反不正当竞争法体系下如何认定网络活动中的“二选一”行为，进行了进一步细化规定。
在浙江省海盐县市场监督管理局查处的浙江海盐查处洞洞拐公司利用网络技术手段妨碍竞争案中[1]，洞洞拐公司为了维持自身的市场占有率，通过后台管理软件修改数据、缩小商家配送范围等手段，迫使平台上有关商家退出另一公司运营的竞争平台，给部分商家和竞争对手造成了经济损失。执法机构认定，该公司行为违反《反不正当竞争法》规定，属不正当竞争行为，责令当事人停止违法行为，并处罚款20万元。
在市场监管总局查处的唯品会公司不正当竞争案中[2]，市场监管总局认定，唯品会公司开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序，违反了《反不正当竞争法》，处罚款300万元。
（四）数据抓取行为
《暂行规定》第十九条规定：“经营者不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。”
数据爬取行为涉及利用网络爬虫或类似方式，根据设定的规则自动抓取网络信息，并对抓取结果进行复制。典型的数据抓取行为包括利用网络爬虫技术或通过第三方开放数据共享接口进行抓取。数据爬取行为必须合法，只能抓取网络上的公开或经授权的信息，或者网站允许访问的内容，并且不得妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。
在北京知识产权法院审理的抖音平台短视频抓取案【（2021）京73民终1011号】中，创锐公司未经许可，直接抓取、搬运抖音平台数据集合中的5万余条短视频文件、1万多个用户信息、127条用户评论内容，并在刷宝App进行展示和传播。微播视界公司诉至人民法院，请求判令创锐公司停止不正当竞争行为。一审法院经审理认为，创锐公司的行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。创锐公司不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（五）反不正当竞争法下的“差别待遇”
《暂行规定》第二十条规定：“经营者不得利用技术手段，对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件，侵害交易相对方的选择权、公平交易权等，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平交易秩序。
以下情形不属于前款规定的不正当竞争行为：
（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；
（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；
（三）基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。”
《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为规定》（“《滥用市场支配地位规定》”）对于滥用市场支配地位实施差别待遇行为进行了规制。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）中对于平台经济领域的滥用市场支配地位实施差别待遇行为的认定作出细化规定。《暂行规定》的上述规定细化了反不正当竞争法体系下如何认定网络活动中的差别待遇行为。其中，《暂行规定》第二十条第二款规定的除外情形，与《平台经济反垄断指南》第十七条第三款规定内容存在重合。
对于如何认定“条件相同的交易相对方”，《暂行规定》未做出细化规定。《反垄断法》《滥用市场支配地位规定》以及《平台经济反垄断指南》中的有关规定可以作为参考。其中，《平台经济反垄断指南》第十七条第二款规定：“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。”
在湖南省长沙市中级人民法院审理的刘某、北京三快公司侵权责任纠纷案【案号：（2019）湘01民终9501号】中，刘某通过被告运营的“美团外卖”平台下单后的运费为4.1元，另一美团用户通过上述平台下单同样的产品、配送同样的地址，配送费为3.1元。刘某认为美团利用大数据“杀熟”区别定价，侵犯了消费者的知情权和公平交易权。审理法院认为，虽然两份下单的商家相同、产品相同、配送地址相同，但因其下单时间不同，且美团平台主张配送价格不同系由于因下单时间点平台订单量增长而对配送费进行动态调整的结果，并不存在价格歧视。
（六）其他网络不正当竞争行为
《暂行规定》在第二十一条还列举了其他类型的网络不正当竞争行为，即：“经营者不得利用技术手段，通过下列方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）违背用户意愿下载、安装、运行应用程序；
（二）无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、拖延审查、下架，以及其他干扰下载、安装、运行、更新、传播等行为；
（三）对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍；
（四）无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务，实施搜索降权、限制服务内容、调整搜索结果的自然排序等行为；
（五）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”
《暂行规定》第二十二条对网络不正当竞争行为进行了兜底性规定，并在第二十六条就“判定构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的综合考虑因素进行了细化规定，包括：
（1）其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常使用；
（2）其他经营者合法提供的网络产品或者服务是否无法正常下载、安装、更新或者卸载；
（3）其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本是否不合理增加；
（4）其他经营者合法提供的网络产品或者服务的用户或者访问量是否不合理减少；
（5）用户合法利益是否遭受损失，或者用户体验和满意度是否下降；
（6）行为频次、持续时间；
（7）行为影响的地域范围、时间范围等；
（8）是否利用其他经营者的网络产品或者服务牟取不正当利益。
根据网络竞争行为复杂多变的特点，《暂行规定》对网络不正当竞争行为进行分类整理，明确认定标准。除对传统不正当竞争行为在网络环境下的表现形式进行补充外，新增了大量规定对“互联网专条”规定进行了进一步细化与扩充，列举了目前实践中常见的新型网络不正当竞争行为。为充分保证经营活动的合规性，我们建议互联网企业根据《暂行规定》的规定进行内部合规审查以及完善合规体系，并实时关注执法与司法实践。
一、《暂行规定》尚待完善之处
《暂行规定》在维护网络市场的公平竞争、保护消费者权益以及促进网络经济的健康发展方面发挥了关键作用。但与此同时，我们认为《暂行规定》仍有待完善之处，例如部分实践中时常出现的行为未被列入此次的《暂行规定》，执法机关无法依据《暂行规定》查处该等行为。但该种行为已在司法实践中予以认定，因此，仍然存在通过司法案例确认和明确相关规则的可能性。我们在此处浅谈三点。
第一，《暂行规定》未将擅自使用有一定影响的广告宣传的行为纳入商业混淆的规制范围中。实践中已出现大量仿冒其他经营者有一定影响的、可识别商品来源的广告语、宣传图等的宣传素材的行为，导致消费者产生误认。虽然在执法实践中，该行为，但是仍存在通过司法案例确认相关规则的可能司法实践中已有将此种行为予以认定的相关判例。例如在白云区法院作出的（2019）粤0111民初33027号案件中，法院认定被告擅自在其网店中使用与原告近似的商品名称、广告语的宣传素材，客观上能够误导相关公众，其行为已构成仿冒混淆的不正当竞争，应当承担停止侵权并赔偿损失的法律责任（广东省广州市白云区人民法院发布涉化妆品行业知识产权司法保护十大典型案例[27]）。不仅如此，在2022年4月出台的《江苏省反不正当竞争条例（征求意见稿）》第九条中，已经将“擅自使用他人有一定影响的广告语”列为商业混淆的一种行为模式[28]。
第二，《暂行规定》关于商业诋毁（第十一条）的损害对象范围仍仅限于“竞争对手”。实践中“竞争关系”的认定目前已经趋于宽泛，甚至逐渐不再认为其为构成商业诋毁的必要要件。对竞争关系不应狭隘理解为直接竞争关系，还应当将阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公共利益的间接竞争关系也纳入调整范围，即除生产、销售相同或近似商品或服务的同业竞争者外，存在争夺消费者注意力、购买力或其他商业利益冲突的经营者，也可能成为竞争对手（北京知识产权法院（2020）京73民终2182号判决书[29]）；与此同时，《修订草案》也将“损害其他经营者的商业信誉、商品声誉”纳入了商业诋毁，将非直接竞争关系经营者也纳入到商业诋毁行为的范畴中，扩大了商业诋毁被侵权主体的范围。
第三，对非法数据获取（第十九条）的具体表现形式和构成要件未能详尽列明。经营者收集、分析、开发、存储的商业数据，往往付出了大量的人力、财力、物力等资源，也因此取得了相应的竞争利益，如其他经营者违背诚实信用及商业道德，非法获取、使用其他经营者的商业数据，会损害其他经营者的正当商业利益及竞争优势，扰乱市场经济秩序。近年来有关商业数据侵权的案件不断涌现，对于非法获取数据的行为进行规制确有必要。《暂行规定》目前规定“经营者不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。”我们认为这一规定尚不够明晰。一方面，“非法获取”的主要形式是“侵入”，是指未经授权或者超越授权，获得删除、增加、修改或者获取计算机信息系统存储、处理或者传输的数据的权限，一般而言指破坏或者绕开其他经营者设置的访问控制措施。同时对于采取其他不正当手段，例如欺诈、胁迫、盗窃等而获取的商业数据行为也应予以禁止。考虑到当前数据抓取协议领域内的案件频发，因此有必要对于违反数据抓取协议而产生的商业数据纠纷进行明确。为了在商业数据的权益以及自由流通之间实现平衡，我们建议以手段上的“合理、正当的数据抓取协议”及后果上的“实质性替代”作为通过违反数据抓取协议侵犯商业数据的限制性条件。另一方面，我们也建议进一步明确商业数据的定义：为了在数据权益保护与数据流通之间进行平衡，同时明确需要保护的商业数据所具有的竞争优势，商业数据应当具有“商业价值”属性。
第四，“平台滥用相对优势地位”在法律适用、法律法规的竞合与衔接问题尚待实践进一步探究。一方面，尽管《反法征求意见稿》目前引入了“相对优势地位”的概念，但就现行法律来看，滥用“相对优势地位”在反不正当竞争领域仍无明确的上位法依据，且缺乏界定相对优势地位的界定标准。另一方面，反不正当竞争法主要是调整竞争者之间的竞争过度问题，“滥用相对优势地位”更凸显的是限制竞争的问题，在反不正当竞争法中进行规制就可能存在一定程度上的逻辑问题。由于前述的认定标准不明，很容易引发利用滥用相对优势地位条款进行过度查处的担忧。
二、执法重点展望
近年来，我国对网络不正当竞争行为的执法力度逐步增强。随着《暂行规定》的颁布，对于网络不正当竞争行为的查处力度也将持续加大。2023年，全国各级市场监管部门共立案查处网络不正当竞争案件1209件。[30]从执法重点领域的角度而言，《暂行规定》所规制的刷单炒信、好评返现、关键词隐性使用导致混淆、大数据杀熟行为以及加强平台企业责任、开放平行管辖等的做法，实质上都是从增益消费者福利的角度出发。因此，打击侵害消费者权益的不正当竞争行为将会是《暂行规定》出台后执法部门所关注的重点，具体如下：
第一，执法机关仍会持续关注网络环境下的传统不正当竞争行为。2020年12月发布的《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国反不正当竞争法〉实施情况的报告》[31]中就强调“近年来，恶意制造市场混淆的不正当竞争行为呈易发多发趋势”、“互联网虚假宣传案件已占全部虚假宣传案件的一半以上”、“刷单炒信、竞价排名等虚假宣传行为花样翻新”、“大数据分析表明，当前不正当竞争行为主要集中在仿冒混淆、虚假宣传、侵犯商业秘密等方面，在依反不正当竞争法判决的案件中分别占41.3%、18.8%、17.7%。比如，食品领域仿冒混淆”…这意味着，执法机关将持续对仿冒混淆、虚假宣传、诋毁行为等传统不正当竞争行为在网络环境下的新表现形式进行更严厉的打击。
第二，加大对平台企业的监管力度。一是执法机关将持续督促平台对平台内竞争行为加强规范管理。《暂行规定》给平台附加了“采取必要处置措施+保存记录（3年）+报告”的义务，对于未按规定保存信息，或者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的平台经营者，执法机关将按照《电子商务法》第八十条、第八十三条的规定处罚，包括强制要求下架相关侵权链接等措施。二是由于垄断行为认定难、执法周期长等因素，对平台企业适用《反垄断法》进行规制具有一定难度。《暂行规定》的出台恰巧给予了执法机关新的法律工具。执法机关可依据《暂行规定》对平台经营者的“二选一”行为、滥用相对优势地位、不合理收费等行为加强监管力度，并分别依据《反不正当竞争法》以及《电子商务法》的相关规定进行查处。
第三，监督检查的力度将逐步加大，方式也更为多样性。在执法权限方面，《暂行规定》明确由总局负责监督指导全国网络反不正当竞争工作，县级以上地方市场监督管理部门依法对网络不正当竞争行为进行查处，反不正当竞争工作协调机制成员单位协同推进综合治理。在监督检查手段方面，《暂行规定》拓展管辖连接点、允许执法机关委托第三方专业机构对电子证据进行取证和固定、增设专家观察员制度。这些规定的目的都是为了给执法机关提供更为高效、专业、通畅的执法环境，降低执法成本，加强执法力度。