总第11期 对《外商投资法》的亮点解读及留白分析
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前言
2019年3月15日，《中华人民共和国外商投资法》正式通过，并将于2020年1月1日起正式生效，这部历时4年的法律为中国的外商投资立法开启了新篇章，吸引了各方的高度关注。
本热点话题将主要从《外商投资法》的亮点解读以及当前尚待明确的事项两方面对这部外商投资领域的开创性立法进行整理说明。
亮点解读
（一）负面清单管理制度确立
【相关法条】《外商投资法》第四条、第二十八条
【专家解读】
1.负面清单管理制度
本部分内容来自：《外商投资法》对现有外商投资企业的影响（环球律师事务所 傅志耕）
《外商投资法》在全国人大立法的层面确立了负面清单管理制度。对于禁止投资、限制投资的领域，按照外商投资负面清单的相关规定进行管理，对于负面清单以外的投资领域按照内外资一致的原则实施管理。负面清单的管理措施自2016年底实施以来，极大简化了外商投资企业设立、变更的繁琐程序。
经过近两年的实践，现行的负面清单管理制度如下：
类型
主管部门
法律依据
负面清单以内的限制投资领域，投资总额10亿美元以上（不含10亿美元）外商投资企业的设立和变更
商务部审批
1.《关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》（国发〔2018〕19号，2018年6月10日起实施）
2.《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（“2018负面清单”）
3.《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（2018修订）》负面清单以内的限制投资领域，投资总额10亿美元及以下外商投资企业的设立和变更
省级商务部门审批
负面清单以外，外商投资企业的设立和变更
省级或以下商务主管部门备案
外资项目核准与备案制度。目前，我国外商投资企业设立变更及外商投资项目管理的基本制度如下：
类型
主管部门
法律依据
《外商投资指导目录》总投资（含增资）20亿美元及以上限制类项目
国务院投资主管部门核准并报国务院备案
1. 《外商投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委令2014年第12号）
2. 《政府核准的投资项目目录》（国发〔2016〕72号）（“投资项目目录”）
3. 《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（“外商投资指导目录”）《外商投资指导目录》总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目
国务院投资主管部门核准
《外商投资指导目录》总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目
省级政府核准
《投资项目目录》中列举的农业水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工、高新技术、城建、社会事业等项目
根据项目规模，由国务院、省级政府或地方政府核准或备案
本部分内容来自：《外商投资法》对现有外商投资企业的影响（环球律师事务所 傅志耕）
2.“小负面清单”
我们认为，外国投资者在中国投资，不仅受到外商投资准入负面清单的规制，还应受到其它适用于内资企业的准入类负面清单的规制。
负面清单至少包括下面这几个“小负面清单”：
- 《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版）
- 《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》
- 《市场准入负面清单（2018年版）》
- 《产业结构调整指导目录（2011年本）（2013年修正）》
本部分内容来自：《外商投资法系列之二︱负面清单的正确打开方式》（锦天城律师事务所 李斌辉、刘宏宇、梁家威）
（二）公司治理结构变化
【相关法条】《外商投资法》第三十一条、第四十二条
【专家解读】
《外商投资法》正式实施后，原《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（统称“外资三法”）将废止。因此，《外商投资法》的颁布对于原依据外资三法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的组织形式和治理结构将产生不同程度的影响。为此，《外商投资法》给予了外商投资企业五年的过渡期，以便其在过渡期内调整治理结构，与《公司法》并轨。
相比《中外合资经营企业法》，《公司法》下法人治理结构的主要不同之处如下：
本部分内容来自：《外商投资法》审议通过！中外合资经营企业法人治理结构亟待变革（中伦律师事务所 余昕刚、李瑞、蒋蕙匡）
相关文书范本：
（三）股权转让要求放松
【专家解读】
1.股权转让的一致同意原则
根据《合资企业法实施条例》和《合作企业法实施细则》规定，合资企业或合作企业的一方股东向第三方转让其全部或者部分股权的，须获得合资或合作他方同意。
外资三法被废止后，股权转让将统一适用《公司法》第七十一条规定。与外资三法相比，《公司法》对有限责任公司的股权转让的条件规定更为宽松，不需要其他方一致同意，而是半数以上同意即可，并且如果不同意又不购买的，也视为同意转让。《公司法》同时允许公司章程对股权转让做出不同规定。关于《公司法》有关“同意转让”的规定是否适用合资/合作合同和章程，在《公司法》实施后曾有争议。为了避免发生争议，一些合资/合作合同和章程明确约定不适用《公司法》的上述规定。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》确定《公司法》上述规则同样适用于外商投资企业。随外资三法废止，司法解释的相关内容是否继续有效，可能存在争议。
2.股权出资和换股并购
外资三法中允许的出资方式，限于现金、实物、工业产权等形式，不包括“股权”。因此，在一段时间内，外国投资者无法以股权出资的方式设立外商投资企业。
《公司法》2005年修订后允许股东以包括股权在内的依法转让的非货币财产作价出资；但是，《公司注册资本登记管理规定》以及与《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》都仅允许境内外投资者以其持有的中国境内企业的股权作为出资设立外商投资企业。
《关于外国投资者并购境内企业的规定（2009年修订）》（以下简称“10号文”）进一步允许外国投资者以境外上市公司股份或境外特殊目的股权或股份作为支付手段并购境内公司股权或股份。《备案管理暂行办法》第八条也认可上述规定，并在第八条规定的备案提交文件中要求提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》。
2018年，商务部对《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的修改公开征求意见，其中也提及符合一定条件，外国投资者可以以其持有的境外公司股权或以其增发的股份作为支付手段战略投资上市公司。
随着外资三法的废止，法律上对股权出资和跨境换股已经没有限制。但10号文和《公司注册资本登记管理规定》仍是现行有效的文件。是否放开境外股权出资，进而允许跨境换股，有待监管机构修订相关文件进行明确。
本部分内容来自：进入《外商投资法》时代——外商投资法律实务的变化与挑战（金杜律师事务所 王开定、曾坚、陈兵、冯晓鹏、赵臻、程圆圆、黄荷、黄梦婷、黄思颖、侯林菲、魏冬京）（四）利润自由汇出
【相关法条】《外商投资法》第二十一条
【专家解读】
与外资三法的规定相比，本条细化了外国投资者可自由汇入、汇出的资产类型，也进一步“自由汇出”，充分体现了外汇管理规定的不断简化、投资便利化程度的不断提高。
从中国现行的法律体系来看，中国允许外国投资者将其从中国境内的货币所得汇出境外。但是，在实践操作层面，却存在着一定的障碍，这很大程度上是因为我国严格的外汇监管环境。比如，国家外汇管理局会给予商业银行“窗口指导”，在每年给予每家商业银行一定的外汇额度，商业银行只允许在该等额度内帮其客户换汇汇出，超出限额还需要额外报批。
但是《外商投资法》此次强调了“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出”，表明了中国保证外国投资者资金流进流出的自由的态度。我们认为，以本次《外商投资法》的出台为契机，结合后期的配套文件，将会为外国投资者的资金自由进出扫除一定的障碍。
本部分内容来自：《中华人民共和国外商投资法》火热出台！优化外商投资环境，中国政府是动真格的！（大成律师事务所 程家茂、大成上海办公室 汪泰然）（五）知识产权和商业秘密保护
【相关法条】《外商投资法》第二十二条、第二十三条
【专家解读】
《外商投资法》立法过程中知识产权和技术转让条款备受关注。在第二十条、第二十一条、第二十二条中，《外商投资法》对知识产权和技术合作的合规性提出了更高的要求，需要在实务中高度关注。尤其是，在外商投资的技术合作项目中，需要遵循下述三个方面的法律建议：
一是，在技术合作方式方面防止强制转让技术。亦即，技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
二是，在技术合作内容方面注重保护知识产权。亦即，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
三是，在技术合作收益方面，保障外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费依法以人民币或者外汇自由汇入汇出。
本部分内容来自：外商投资法亮点与解读（中伦律师事务所 张鹏）（六）信息报告制度
【相关法条】《外商投资法》第三十四条
【专家解读】
目前，外商投资企业通过全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告平台进行信息报告。此次《外商投资法》仅对外商投资信息报告制度进行了原则性规定，但变更了报送信息的途径，即通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。《外商投资法》实施后，外商投资企业是否仅需要向企业登记系统以及企业信用信息公示系统即可向商务主管部门报告信息，具体需要报告哪些信息，还有待进一步的细则出台。
本部分内容来自：《外商投资法》对现有外商投资企业的影响（环球律师事务所 傅志耕）（七）反垄断审查和国家安全审查制度
【相关法条】《外商投资法》第三十五条
【专家解读】
《外商投资法》重申外资并购必须依法根据《反垄断法》及相关法规进行经营者集中申报，并接受经营者集中审查。《外商投资法》对国家安全审查制度同样定下了基调。我们预计有关国家安全审查的配套法规将适时出台，在此之前按照国务院、商务部等有关部门关于国家安全审查的现行规定执行。
本部分内容来自：《外商投资法》对现有外商投资企业的影响 傅志耕 （环球律师事务所）（八）强制征收、征用
【相关法条】《外商投资法》第二十条
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留白与期待
《外商投资法》作为新时代国家管理外商投资的法律，将对外商投资带来巨大变化； 但同时，《外商投资法》也留下来不少空白，许多事项留待国务院和商务部门等具体落实。在此对这些留白进行一些分析和说明。
（一）“间接”投资有待解释
外资三法仅管理外国投资者在中国境内的第一层投资行为。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》仅规定外商投资企业的境内再投资。但该规定仅限于外商投资企业本身所进行的投资行为，至于外商投资企业所投资企业及其各级子公司所进行的投资，目前未有具体规定。
《外商投资法》第二条对“外商投资”的定义包括外国投资者的“直接”投资或者“间接”投资，但对于“间接”投资没有做进一步规定。（二）VIE架构继续处于灰色地带
我国法律对于协议控制架构（“VIE架构”）的监管一直处于空白状态。《外国投资法》（2015年征求意见稿）试图将VIE架构作为外商投资的一种形式纳入监管。
《外商投资法》没有VIE架构相关内容。但是《外商投资法》第二条在列举“外商投资”形式时，加入了一个兜底条款，即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。这为以后监管VIE留了空间。
与“间接”投资相关的主要是负面清单管理制度，监管的一个目的是防止外商投资通过各种间接投资方式规避负面清单管理。因此，我国是否会实行穿透管理，穿透管理会至哪一层，是否以“控制”作为标准，是否仅限于负面清单规定的领域，管理的方式（许可或备案）等问题均有待有关部门进一步的规定。（三）关联并购
10号文第十一条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。该条款建立了我国关联并购商务部审批制度。
在《外商投资法》负面清单管理制度项下，只有列入负面清单的限制类和禁止类外商投资才需要准入管理。关联并购，与负面清单管理的角度不一样，因此从逻辑上讲不属于准入管理范围，因此，在外资三法废止后，继续将关联并购列入商务部审批范围之内，似乎缺乏法律依据。特别是，如果10号文因为外资三法的废止进行修订，如果规定关联并购继续需要由商务部审批，则至少需要行政法规层面（比如在负面清单中规定，而不是负面清单引用10号文的规定）进行授权。（四）港澳台投资的法律适用
根据现有三资企业管理方式，港澳台投资参照外资三法的有关规定执行。
港澳台投资者不属于外国投资者，因此《外商投资法》没有这方面的规定。港澳台投资，是否参照或比照适用《外商投资法》的规定，需要国务院和商务部作出具体规定予以明确。（五）五年过渡期
三法归一时，依据外资三法设立的外商投资企业如何处理的问题，《外商投资法》规定了五年过渡期的安排，即在五年内可以继续保留原企业组织形式等。这是否意味着现有三资企业的合同章程，在修订之前，在过渡期内将继续有效并继续执行，即使外资三法已经废止？
这个问题比较复杂，需要具体问题具体分析。比如合同章程中的一些条款，随外资三法废止会自动终止，比如合资/合作合同批准生效等外资三法特有的条款，这些条款即使不修订，也不会产生争议；另外一些条款需要各方协议才能变更，比如董事会议事规则。一些条款在《公司法》中是强制性规定，比如设立股东会，三资企业需要根据《公司法》设立股东会，因此需要在过渡期内修订合资/合作合同和章程并设立股东会，另外一些条款在《公司法》中属于股东自治条款，比如董事会的议事规则，除个别强制性规定外，《公司法》允许公司章程作出相反的规定，因此在过渡期期内无需修订，即使与《公司法》内容不一致。
五年过渡期的要求，是否意味着三资企业以及合资合作各方需要在五年过渡期内修订现有合资/合作合同和章程等文件，并办理相关的审批、备案和工商变更登记手续。一些条款各方容易达成协议，但是也有一些条款各方未必能达成协议，如果五年过渡期届满时，各方仍未达到协议，也未办理相关的审批备案和工商登记手续，其后果是什么？《外商投资法》没有就此作出规定。这给以后留下了不确定性。比如，五年过渡期届满后，也许会发生登记机构以公司章程不符合《公司法》规定为由拒绝办理相关变更登记的情形；或者股东一方以合资/合作合同和章程规定的股权转让方式不符合《公司法》规定的股权转让方式主张协议条款无效，法院或者仲裁机构将如何适用法律？
另外，《外商投资法》将自2020年1月1日起施行，在新法公布至施行前这段时间，外商投资理论上将继续适用外资三法规定。但考虑到在外资三法废止后，根据外资三法制定的合资/合作合同和章程马上面临修订，因此，在《外商投资法》公布后实施前这段时间，在可以适用的前提下，是否可以直接按照《外商投资法》和《公司法》等法律法规的规定制定合资/合作合同和章程？这有待于监管部门的澄清。（六）现行外资法规和特殊政策的清理和调整
《外商投资法》废除了外资三法，但是对于其余基于外资三法制定的行政法规、部门规章和规范性文件（“现行外资法规”）的效力并未作出规定，其中最亟待解决的是对商务、发改、工商、外汇和财税领域涉及外商投资企业的各项现行外资法规进行“立改废”的清理和调整。
此外，原外商投资企业还涉及诸多政策。该等政策包括：（i）外商投资企业境内再投资相关规定；（ii）外商投资企业投资总额与注册资本以及外债管理相关规定；（iii）外商投资投资性公司、外商投资创业企业相关规定； （iv）10号文的并购和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等。该等政策应如何处理和调整，也有待进一步澄清。
本部分内容来自：进入《外商投资法》时代——外商投资法律实务的变化与挑战（金杜律师事务所 王开定、曾坚、陈兵、冯晓鹏、赵臻、程圆圆、黄荷、黄梦婷、黄思颖、侯林菲、魏冬京）
附：外商投资法立法进程及双语法规
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