编者按

本次新《公司法》的修订，对原先以监事制度为核心的监督机制进行了较大幅度调整。在一定条件下，监事会不再是公司必备的组织机构。审计委员会这一架构在我国公司治理结构的重要性逐渐变大。本期热点话题围绕新《公司法》对监事会和审计委员会所作的修订，初步探讨新《公司法》下有限责任公司、非上市股份有限公司以及上市公司监督机制的设置问题，供参考。

目录

我国的监事制度现状

自1993年《公司法》实施以来，我国一直采用董事会/执行董事和监事会/监事的双层治理模式，以董事会/执行董事作为日常决策和管理机构，以监事会/监事作为监督机构。作为独立的监督机构，监事会中的非职工代表监事由公司的最高权力机构股东会选举产生并对股东会负责，监事会的主要职权包括检查公司财务、监督董事及高级管理人员的职务行为并纠正其违法违规、损害公司利益的行为、提议召开股东会会议并提出提案、代表公司对董事及高级管理人员提起诉讼等。

我国监事制度主要传承自以德国、日本为代表的大陆法系国家，其目的是制约和监督公司董事会和经营管理层的权力，以维护公司及股东尤其是中小股东的权益。然而，监事制度在我国公司实际运营中的监督效果并不尽如人意。

首先，从选举开始，监事的独立性就受到大股东的影响。除职工代表监事外，监事同董事一样均由股东会选举产生，其选任受到大股东意志的影响较大，这使得监事和董事一样很可能成为大股东利益的代表。而职工代表监事与公司之间为劳动雇佣关系，其薪资、职位通常由公司经营管理层决定，要想让其真正保持独立性并发挥对董事及经营管理层的监督作用更为困难。因此，与建立监事制度从而监督董事和经营管理层的立法本意相反，监事在履职中往往是受到大股东、董事以及经营管理层的控制与约束。

其次，监事的履职可能受到其专业能力的影响。监事若要真正对董事及经营管理层实施有效监督，其财务或者法律等专业知识不可或缺，并且需要足够的时间和精力投入到监督工作中。但是，目前我国绝大多数公司的监事并非财务或法律等方面的专业人士，对于财务和法律问题欠缺敏锐度或基本的专业判断，这对其履行监督职责带来了很大困难。并且，大多数监事通常是兼任监事职务，除了监事职务外还有其他本职工作，客观上导致难以投入足够的时间和精力去监督履职。当然，多数企业也未制定相关激励措施激励监事积极监督，履行监事职责并不能为其带来正面的回馈，导致监事履职主观意愿不强。

此外，《公司法》赋予了监事监督董事、高级管理人员行为的权力，但并未落实执行权力的具体途径。目前监事获取信息的途径主要来源于出席股东会、列席董事会会议，信息渠道单一，导致监事难以全面、高效、及时地掌握董事及经营管理层运行的真实情况。即使监事掌握了有效信息，不端行为可能已经发生，损失可能已经造成。在这种情况下，监事的权力只能是一种事后的、被动的救济性权力，缺乏事前和事中的有效制衡机制，这就极大地弱化了监事的职权，监事席位也往往成为中小股东在谋求董事席位失败后的备选项。

在上述多种因素的综合作用下，我国现行的监事制度难以发挥其应有的对董事及经营管理层的监督和制约作用，难以在公司及股东权益保护方面产生实质性正向影响。监事名义上与董事平级且互不隶属，但实际上却沦为了公司法人治理结构中的陪衬。

新《公司法》对公司监督机制的修订

本次新《公司法》修订，对原先以监事制度为核心的监督机制进行了较大幅度的调整。在监督主体方面，监事可以不再是公司必备的组织机构，赋予公司自主选择的权限，公司拥有了以监事为主体实施监督或以董事会审计委员会为主体实行监督或同时实施监督的多重选项。在满足特定条件下，公司可以不设监事/监事会，董事会审计委员会也可以代替监事会履行其职权。

在监督权限方面，新《公司法》第八十条新增了监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告的规定，拓宽了监事会获取公司信息的渠道，加强了监事会的履职保障，强化了双层治理模式下的监督力度。

新《公司法》对监事制度的相关规定如下：

新《公司法》实施后，公司监督机制的设置呈现出以下几种态势：

公司监督机制新规解读

审计委员会的职能分析

一、审计委员会实施监督的有效性及局限性

审计委员会实施监督的关键在于其组成成员相较于监事会更具备“独立性”和“专业性”。新《公司法》要求股份有限公司审计委员会过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在“任何可能影响其独立客观判断的关系”。而根据我国各证券交易所的规范运作指引以及《上市公司独立董事管理办法》，在上市公司的审计委员会中，独立董事应当过半数并担任召集人，成员应当为不担任高级管理人员的董事，召集人应当为会计专业人士。

新《公司法》对于“任何可能影响其独立客观判断的关系”如何界定并未有进一步的解释。笔者认为，“任何可能影响其独立客观判断的关系”可以参照《上市公司独立董事管理办法》第六条对于独立董事独立性的要求，即独立董事不得为在公司任职的人员及其近亲属，不得与公司的大股东存在关联关系，不得与公司及大股东存在重大业务往来，不得是为公司提供服务的中介机构人员。在上述条件的约束下，由中小股东提名委派的外部董事无疑是有限责任公司以及非上市股份有限公司审计委员会最合适的人选。此外，新《公司法》明确了“董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员”，即职工代表董事也不属于“可能影响其独立客观判断的关系”的范畴。当然，职工代表董事与职工代表监事的处境类似，其独立性仍然存疑。

此外，在以审计委员会为主体实施监督的模式下，审计委员会除行使监事会职权外，通常还承担审核公司财务信息、监督及评估内外部审计和内部控制等职责。审计委员会职权与监事会职权的交互融合，实际上扩大了监督权限，并有效落实了监督渠道。在公司董事会成员较多的情况下，即使大股东控制了董事会的多数席位，中小股东仍能依靠“具有独立性”的董事在审计委员会中的过半数席位对董事会及经营管理层实施监督，且该等“具有独立性”的董事相较于监事来说，拥有了一定的决策权，并在信息获取上更为及时和全面。

结合我国监事制度的运行现状来看，通过审计委员会实施监督，理论上能够改善目前监事制度难以发挥监督作用局面。但审计委员会实施有效监督的先决条件在实践中能否达成，即审计委员会成员能否具备“独立性”和“专业性”，值得让人思考。

其一，从“独立性”和“专业性”角度来说，独立董事无疑是审计委员会的最佳人选，但是对于在我国公司制商事主体中占据了绝大多数的有限责任公司和非上市股份有限公司而言，考虑到成本及便利性等因素，其主动聘请独立董事的可能性较低。在未聘请独立董事的情况下，即使这类公司设置了审计委员会，也并不能保证审计委员会成员相较于监事会成员更具备“独立性”和“专业性”。在这种情况下，选择由监事会实施监督还是由审计委员会实施监督并未有显著区别，绝大多数公司在过往多年实践经验的驱使下仍然会选择以监事会作为监督机构，现行《公司法》下监事会难以发挥监督作用的局面仍将延续。

其二，独立董事作为上市公司审计委员会的重要组成人员，独立董事制度的有效落实是审计委员会实施有效监督的前提。自1997年独立董事制度首次引入我国直至《上市公司独立董事管理办法》实施之前，独立董事在独立性、职责定位、履职方式、履职保障等方面都存在制度性问题，导致了实践中“花瓶董事”、“人情董事”的存在。2023年8月1日，在国务院办公厅《关于上市公司独立董事制度改革的意见》的指导下，中国证监会发布了《上市公司独立董事管理办法》，明确了独立董事的职责定位，优化了独立董事的履职方式并改善了独立董事的选任制度。但独立董事在新制度下能否摆脱“花瓶”的尴尬处境仍有待实践的进一步检验。

此外，审计委员会作为董事会下设专门委员会，由董事会选举产生并对董事会负责。由审计委员会履行监事会职权去监督董事会具有监督不能的天然局限性。

因此，虽然新《公司法》在制度层面进行了监督体系的巨大创新，赋予了公司自主选择的权限，但对于不同类型的公司来说，如何做好这道选择题，充分发挥监督机制的应有之义，仍需要公司在结合实际需求后审慎进行规划。

二、 新公司法下审计委员会的职能优化

（一）董事会和监事会的职能对比

根据新公司法的规定，董事会和监事会的职能对比情况如下：

（二）对审计委员会的职能优化建议

如上图所示，新公司法下监事会的职能可以分为三类：

1、检查公司财务（第①项职权）。这一类的职能完全可以由审计委员会替代，且现行有效的与上市公司治理相关的行政规章及规范性文件，已经明确规定了审计委员会的财务监督职能。但实践中，很多上市公司的审计委员会并未切实履行财务监督职责。查阅中国证监会发布的《2022年证监稽查20起典型违法案例》，其中有5例都与财务造假有关。同时，在“堂堂所未勤勉尽责案”中，上市公司的审计机构违反独立性要求，与上市公司约定审计意见，协助其倒签租金抵账协议，未对财务舞弊迹象进一步实施审计程序，导致出具虚假审计报告。在“永拓所未勤勉尽责案”中，审计机构“走过场”，未对公司业务管理系统实施相应审计程序，并且在风险识别与评估程序、内控测试审计程序、实质性审计程序等多个环节存在未尽勤勉尽责行为。这些违法案例均反映出这些上市公司审计委员会的财务监督职责形同虚设。

为此，借鉴英美单层内部监督机制下审计委员会的职权，我们认为可以对审计委员会的财务监督职能进一步细化，并对审计委员会的人员构成提高要求：

（A）对“监督和评估外部审计机构的工作”进行细化，明确审计委员会：有权对聘任、解聘外部审计机构发表意见，并定期与外部审计机构会面，讨论关于公司经审计的年度财务报表、半年报或季度报告；

（B）对“指导内部审计工作”进行细化，除要求公司建立内审部门之外，明确审计委员会：有权定期、单独与内审部门会面，探讨公司的内部财务控制情况以及内部审计执行的有效性；

（C）对审计委员会的人员构成和专业能力提高要求。在独立性方面，我国目前与上市公司审计委员会相关的行政规章及规范性文件，只强调独立董事应当占多数，且召集人应当由独立董事担任且为会计专业人士。而英美法下，审计委员会均由独立董事/非执行董事担任，即在委员的选聘上，做到与董事会、公司高级管理人员彻底独立。另一方面，在专业资质要求上，仅要求1名独立董事为会计专业人士，是否可以满足审计委员会财务监督的职能？我们认为应当提高对委员财务会计专业知识的要求，同时鼓励审计委员会通过借助外部审计机构、独立核数师等专业人士的力量，加强对公司财务状况的监督。

2、对董事、高级管理人员履职行为的监督（第②项、第③项和第⑥项职权）。该项职责包括发现董事、高级管理人员履职行为损害公司利益时有权要求纠正，以及当董事、高级管理人员执行职务的行为违反法律、行政法规或公司章程规定时，有权向人民法院提起诉讼。这一类职能，我们认为可以部分由审计委员会履行。现行有效的《公司法（2018年修正）》下，监事会对董事、高级管理人员履职行为的监督是全方位监督，不仅仅在财务方面，也包括对公司日常经营活动中的履职行为，例如制定和执行公司经营计划、对外投资计划等。而受限于审计委员会的监督职能是从财务角度的“单兵突破”，因此审计委员会对董事、高管履职行为的监督也应当是从财务角度切入，例如关联交易。如果董事、高级管理人员通过与关联方之间进行交易的方式，转移利润、输送利益，从而损害公司和其他股东利益时，该等关联交易的情况可以从财务报表上进行查阅。审计委员会关注到这一事项后，可以要求董事、高级管理人员对关联交易的必要性、定价公允性、合理性等进行解释，从而实质上起到对董事、高级管理人员履职行为的监督作用。

3、召开股东会并向股东会提出议案（第④项和第⑤项职权）。这一类职能，我们认为并不适合由审计委员会履行。现行有效的《公司法（2018年修正）》下，监事会和董事会是平行机构，监事和董事均由股东会选举产生。因此，监事会有权提议召开股东会并向股东会提出议案。而选择设置审计委员会、不再设立监事会的公司，审计委员会属于董事会的下属专门委员会，隶属于董事会。此时再赋予董事会内部专门委员会提议召开股东会和提案的权利，会导致董事会及专门委员会的权责不清，那么薪酬与考核委员会、战略委员会等其他专门委员会是否也有权提议召开股东会呢？这样导致董事会职权的落空。因此，我们认为此时审计委员会可以向董事会提出召开股东会并提交相关议案的建议，尤其是对公司财务监督方面的相关提案，而后由董事会实际履行召开股东会并将议案提交股东会审议的权利。

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浅析审计委员会与监事会的关系

本次修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新公司法”）的规定，在有限责任公司以及股份有限公司（非上市）层面也新增了审计委员会，且由审计委员会行使新公司法规定的监事会职权的，可以不另设监事会或者监事。由是观之，审计委员会这一架构在我国公司治理结构的重要性逐渐变大，但审计委员会是否可完全独立地履行监事之职，监事会是否完全能够被取缔，我国公司治理结构能否完全革新为单层制，仍需要进一步明确。以下对审计委员会和监事会之间的关系进行浅析：

一、从权利的来源上看

审计委员会是董事会的下设机构，其行使职能的权利来源于董事会。换而言之，其在履行监督管理之责时，无论是过程还是结果是直接向董事会负责。而监事会是与董事会平级并行的治理结构，其权利来源于法律强制性的规定以及公司章程的约定。可以说，除法律规定外，监事会行使职能的权利来源于公司的最高权力机构股东会，监事会直接向股东会负责。

二、从人员结构上来看

法律规定董事、高级管理人员不得兼任监事，可以理解为，董事和监事在行使其职能时，应该是分别且独立履责的。而审计委员会作为董事会的下设组织结构，其成员只能为该公司的董事。换而言之，审计委员会的成员行使其职能时，相当于是部分董事代行了监事之责，本质上和董事、高级管理人员不得兼任监事的相关规定是相悖的。

三、从职权类别上来看

监事会可以提议召开股东会临时会议，在董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的时候，由监事会代行召集和主持，以及监事会还可以向股东会会议提出议案以及对董事、高级管理人员提起诉讼。也就是说，监事会/监事不仅对公司具有监督的权利，还能代行董事会部分权利，以及拥有当董事、高级管理人员懈怠履行义务时的诉讼之权，是一种司法救济途径的选择。

而需要注意的是，董事会也可以召开股东会临时会议。当审计委员会代行监事会时，与其董事身份的部分职权出现重叠的情形。这种情况下审计委员会成员是否不能行使非审计委员会的董事的权利而只能行使审计委员会规定的权利，还是可以选择性行使其代表身份的权利，该问题尚未有定论。

目前《上市公司治理准则》规定，上市公司审计委员会成员全部由董事组成，其中独立董事应当占多数并担任召集人，且召集人应当为会计专业人士，以及明确了审计委员会职责和任职要求，但有限责任公司和股份有限公司（非上市）层面还未明确相关规定。倘若审计委员会成员只能代行监事会的职权，对于公司执行来说，执行事务的董事人数实质上是减少的。也就意味着董事需要承担的义务将加重以及承担责任的主体将减少。倘若审计委员会成员可以选择性行使其代表身份的权利，那么更令人担忧的是，审计委员会作为董事会的下设机构，“既做裁判又做运动员”是否公平公正。

四、从法律条文的系统完整性上看

一方面，关于召开股东会临时会议的职权，符合人数要求的董事会也能提议召开，审计委员会在提议召开临时股东会时，行使的是董事之权还是监事之权，新公司法未做明确。因不同身份行权要求是不同的，董事提议召开需要三分之一以上的董事同意，而监事需按照监事会会议表决通过后，以整个监事会的身份进行提议。

另一方面，新《公司法》第九十五条规定，“股份有限公司章程应当载明下列事项：（九）监事会的组成、职权和议事规则”，但同时，新《公司法》也规定股份有限公司（非上市）可以只设审计委员会而不设监事会，因此，关于股份有限公司章程中监事会的组成、职权和议事规则是否应当载明，或者说是不设监事会的股份有限公司（非上市）如何载明，仍有待考究。

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对上市公司设置监督机制的思考

审计委员会作为上市公司董事会下设必备专业委员会，因此在新《公司法》下，上市公司实际上是需要在“以独立董事为核心的审计委员会制度”与“监事制度同审计委员会制度并存”之间作出选择。

笔者认为，新《公司法》取消了对于公司监事监督模式的强制性规定，对于上市公司来说，以更具独立性和专业性的审计委员会替代监事会，既能够精简组织机构、提升公司运行效率，更能发挥专业的监督职权，同时也可能够避免二者在监督职责上的互相推诿。因此，不设置监事会、通过审计委员会履行监督职权可能会是未来上市公司的趋势。

此外，《上市公司独立董事管理办法》明确规定了上市公司应当定期或者不定期召开独立董事专门会议，独立董事履行部分特别职权以及对董事会部分审议事项进行事前认可时，均需通过独立董事专门会议获得独立董事过半数同意。据此，从降低公司运作成本、更好地发挥监督职权的角度，上市公司可以考虑审计委员会成员全部由独立董事担任，将审计委员会会议与独立董事专门会议进行整合，使审计委员会职权与独立董事职权相互配合，赋予审计委员会更具有决策性质的监督职能，将事后监督转化为事前监督。同时，通过薪酬与考核委员会和提名委员会，强化对董事和高级管理人员在薪酬和任免方面的监督，形成以审计委员会为中心，其他委员会为辅助与补充的监督格局，整合信息获取与沟通渠道，充分发挥独立董事的监督作用。

但是，由审计委员会履行监事会职权，使得审计委员会从原先聚焦于财务、审计以及内控方面的监督，扩展到对公司及董事、经营管理层全方位的监督，实际上是加重了审计委员会成员尤其是其中独立董事成员的责任，需要审计委员会成员尤其是独立董事成员投入更多的时间和精力以充分履行监督职能。据此，如何进一步健全独立董事的激励机制和责任约束机制，还有待实践的进一步探索。

而上市公司若选择监事会与审计委员会并存的体系，其关键在于厘清监事会与审计委员会的职权边界，明确监事会与审计委员会各自的监督职责。针对目前上市公司监事会普遍存在的缺乏独立性、专业性以及事前、事中监督机制等问题，可由独立董事更多地发挥其参与决策、监督制衡、专业咨询的作用。

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