编者按

新修订的《中华人民共和国公司法》将自2024年7月1日起施行。在现行公司法关于国有独资公司专节的基础上设“国家出资公司的特别规定”专章，扩大相关规定适用范围，明确履行出资人职责的机构的职责，并加强国有独资公司董事会建设。本期热点话题就新《公司法》下国企董监高的职权和责任作出评析。

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国企董监高任职资格规定解读

国家出资企业（以下简称“国企”）特别是中央企业，在关系国家安全和国民经济命脉的主要行业和关键领域占据支配性地位，是我国经济的重要支柱，是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础。长期以来，我国国企为我国经济社会发展、科技进步、国防建设、民生改善作出了历史性贡献。新《公司法》对优化公司治理提出了更高的要求，我们拟将新《公司法》与现行国企相关规定相互结合，通盘考虑，对国企的公司治理板块做系列研究。

第一部分 国企董监高概述

国企具体包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司（下称“国有控股公司”）以及国有资本参股公司（下称“国有参股公司”）。央企则是中央企业的简称，是指由国务院国有资产监督管理委员会依法履行出资人职责的国家出资企业。央企属于国企的范围，是国企中重要的一部分。

对于组织形式为公司制的国企而言，除了要满足《公司法》的一般规定外，还应当满足《企业国有资产法》（中华人民共和国主席令第5号）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第709号）等特殊法律法规的要求。如果国企为上市公司或者金融机构的，还需要遵守上市公司的特殊规定或者金融监管规定。本文主要探讨一般国企中董监高的任职资格。

董监高是董事、监事以及高级管理人员（下称“高管”）的总称。根据2023年12月修订的《公司法》（下称“新《公司法》”）第265条，高管是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据《国有企业公司章程制定管理办法》（国资发改革规〔2020〕86号）第11条，国企如设置董事会秘书、总法律顾问的，应当明确为高管。根据《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》（国资发改革〔2009〕45号）第138条与《董事会试点中央企业高级管理人员薪酬管理指导意见》（国资发分配〔2009〕55号）第6条，央企中的高管还应当包括总会计师。

综上所述，国企中高管的范围包括经理、副经理、董事会秘书（如有）、总法律顾问（如有）、财务负责人以及公司章程规定的其他人员。对于央企而言，如果财务负责人不是由总会计师担任的，则高管还应当包括总会计师。

第二部分 新《公司法》对于董监高任职资格条款的调整

第三部分 董监高任职资格规定

对于国企董监高任职资格，不同法律文件有不同的规定。本文经过整理后，按照适用主体进行梳理，可以分为以下四类：适用于董监高全体人员的规定；适用于董事和高级管理人员的规定，主要是内部兼任和外部兼职问题；适用于外部董事的规定；适用于监事的规定。

一、适用于董监高全体人员的规定

1、董监高任职的提名、决定权

国有独资企业的经理、副经理、财务负责人（总会计师）和其他高级管理人员，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事任职需取得履行出资人职责的机构（下称“出资人机构”）的批准。国企中由职工代表出任的董事、监事，应当依法由职工民主选举产生。

对于国有独资公司，出资人机构应当提出总经理、副总经理和总会计师等的人选；对于国有资本控股公司，出资人机构应当提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议；对于国有参股公司，出资人机构应当提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。

如下的思维导图可以帮助更为清晰直观的理解出资人机构对于国企董监高的任免权和任职建议权。其中，任免是指出资人机构可以直接决定董监高的任职或免职，任职建议则是指出资人机构可以向被投企业的股东会、董事会提出某些职位的人选，并由该主体经一定程序决定后该提名人选才可以任职。

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2.任职资格条件

董监高任职资格的负面规定主要在新《公司法》第178条。但是需要关注新《公司法》较之前的两点变化：首先是对于第二项经济犯罪，明确了被判处缓刑的情形，自缓刑考验期满之日起超过两年才可以重新具备任职条件；其次是在第五项新增“被人民法院列为失信被执行人”，将《“构建诚信 惩戒失信”合作备忘录》（文明办〔2014〕4号）中“失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等”上升至公司法层面。

相较于新《公司法》第178条的负面规定，《企业国有资产法》第23条从正面规定了国企董监高应当具备的条件，在规范更加更加完善的同时，也对任职资格提出了更高的要求。

对于央企的董监高而言，还有一项特殊的限制，也即不在禁入限制人员名单内。根据《中央企业禁入限制人员信息管理办法（试行）》（国资发监责规〔2019〕131号）第3条及第7条，禁入限制是指国资委和中央企业根据有关规定，对相关违规经营投资责任人作出在一定时期内不得担任中央企业董事、监事、高级管理人员的处理，相应禁入限制人员信息会被采集录入到中央企业禁入限制人员信息管理系统。根据《中央企业禁入限制人员信息管理办法（试行）》第22条，央企所属子企业也应当参照该规定执行。

二、董事、高级管理人员的内部兼任以及外部兼职

董事长、董事以及经理都执行公司事务，负责公司的日常经营。企业中往往会出于各种考虑而使得一人担任同一企业内的多种职位，日常中也会出现一人在不同企业担任不同职位的情形。对于这些主体而言，除了要满足前一部分的任职资格要求，还应当满足专门针对国企中董事、高级管理人员的规定，主要是是否可以兼任或者兼职的问题。

（一）国企内部兼任问题

1.国有独资公司

新《公司法》中“董事会成员”的范围大于《企业国有资产法》第25条中的“董事长”。我们认为，国有独资公司中董事可以兼任经理，在程序上须经出资人机构同意。但是根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）的规定，董事长原则上不得兼任总经理。基于审慎考虑，我们认为国有独资公司的董事长最好不要兼任经理。对于央企而言还有特殊规定，经理担任董事，副经理、总会计师不得担任董事。

2.国有控股公司、国有参股公司

本部分规定比较杂乱，笔者整理如下。

首先新《公司法》明确股份有限公司的董事会成员经董事会决议可以兼任经理，但是有限责任公司中董事会成员兼任经理的规定却未明确。根据法不禁止即可为的原则，而且新《公司法》第七十四条也授权有限责任公司董事会决定聘任或解聘经理，我们认为如果章程没有特殊规定，则有限责任公司可以参照股份有限公司的规则执行。

就国有控股公司而言，相关规定未限制董事长兼任经理，但是兼任须经股东会同意。对于国有控股公司除董事长以外的董事兼任经理、国有参股公司董事兼任经理而言，适用公司法的规定即可。也即公司组织形式为股份有限公司的，须经董事会决议；组织形式为有限责任公司的，则遵守公司章程的规定或参照股份有限公司的规则执行。

值得注意的是，如果是不设董事会而只设一名董事的国有控股公司，该董事实际上也在履行董事长的职责，其兼任经理最好也经过股东会的同意；至于不设董事会而只设一名董事的国有参股公司，则无此要求。

（二）国企外部兼职问题

1.国有独资企业、国有独资公司

我们认为“其他企业”并不能涵盖“其他经济组织”（如农村集体经济组织等），所以应当将两个条文规定的范围综合起来，也即未经出资人机构同意，国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业和经济组织兼职。

这两个条文最主要的区别就是新《公司法》规定按照公司章程董事、高级管理人员的同业竞争事项可以由董事会审批。但是按照特殊法优于一般法的原理，应当适用《企业国有资产法》的相关规定，也即董事、高级管理人员的同业竞争事项统一由股东会审批。

关于国企董事、高价管理人员的兼任和兼职问题比较复杂，情况也比较多，为了便于清楚的理解，我们整理了以下思维导图以供参考。

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三、外部董事的特别规定

本部分主要是适用于外部董事的特殊规定。根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》的规定，国企中外部董事人选应当由出资人机构与有关部门协商后提名，并按照法定程序任命。根据《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第26条的规定，大部分外部董事应当具有大企业经营管理决策的经历和经验。另外，北京市人民政府国有资产监督管理委员印发《国有独资公司外部董事管理暂行办法》（京国资发〔2008〕10号），对外部董事有更加详细全面的规定，可供参考。

四、董事、高管不得兼任监事

新《公司法》第76条、第130条和《企业国有资产法》第25条均规定董事、高级管理人员不得兼任监事，这是为了保证监事的独立、客观，充分发挥监督作用。

结 语

新《公司法》虽在董监高任职资格方面并无较大变化，但是国企因其特殊性，实际上《企业国有资产法》等法律法规对其有更特殊的规定，提出了更为严格的要求。在分析国企董监高任职资格时，可以着重把握以下几点：经过相应任免决定或提名程序；不存在法定不得担任公司董监高的情形且未被列为禁入限制人员；兼职、兼任问题符合相关规定；外部董事以及监事的任职应当遵守特定规则等。

新《公司法》视角下国企董监高的职权

董监高的职权包括“可为”和“应为”两方面，对于前者，董监高可以选择做或者不做，但是对于后者，董监高必须要做。对于董监高职权的合理划定，历来是一个难点。过于原则的规定一方面会使得董监高职权的范围过大，既有可能引发其道德风险，也有可能会使其在执行公司事务时畏首畏尾不敢决策；过于细化的规定则又可能侵害公司自治权，而且会使得董监高在决策前先确认自己是否有权做出，导致效率大大降低。因此，明确董监高的职权，确立合适的平衡点使其既不过于原则也不过于抽象，就至关重要了。我们拟对中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）、《企业国有资产法》（中华人民共和国主席令第5号）以及其他重要监管规定中的董监高职权进行梳理，以期帮助国企董监高更为高效的作出决策。

第一部分 新《公司法》对于董监高职权条款变动

第二部分 董事、监事、高级管理人员的职权

一、国企董事应履行的职权

除《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》（国资发改革〔2009〕45号）对央企中董事职责提出进一步要求外，关于国企董事的职权，没有比较特殊的监管规定，主要应当适用《公司法》的相关规则，但是《公司法》对这部分的规定比较散乱。笔者经整理后，形成如下框架图，帮助读者更为清晰直观的了解国企董监高的职权。

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二、国企监事的职权

新《公司法》对监事职权的规定几乎没有变化，监事职权主要集中在提议召开临时监事会会议、继续履职、列席董事会会议并质询等方面。《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）还规定了国家出资企业的外派监事会制度，外派监事会主要享有检查监督权力，并不实际干涉企业经营。下图为笔者整理归纳后国企监事的职权。

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三、国企高管的职权

新《公司法》对经理职权变动较大，取消对经理职权的法定限制，将其完全下放给董事会和公司章程，体现了法律对公司自治的尊重。对于央企而言，经理行使公司法规定的职权，但是2023年《公司法》已将2018年《公司法》列举的内容删除，此处可以视为《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》对公司法的细化规定而继续适用，除此之外其规定经理还享有特殊职权。

《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》详细规定了央企董事会秘书的职权。《中央企业合规管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第42号）则规定了央企的合规制度，明确首席合规官应当由总法律顾问兼任。对于高级管理人员的职权，除了关注公司法的相关规定以外，还应当重点考虑监管规定。下图为笔者整理归纳后国企高管的职权。

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第三部分 结语

董事、监事以及高级管理人员的职权历来是公司治理关注的重点内容。而实践中随着对董监高责任的强化，导致董监高在做决策时不得不顾虑诸多。对于国企，监管规定对董监高职权有着十分多的要求，并散落在不同的法律条文中。总体而言，国企董事的职权主要集中在董事会的运作方面，如提议召开股东会或董事会临时会议、提出建议、获得信息等，董事长则应履行更多的职责，涉及董事会运作的全流程。经理、董事会秘书、首席合规官等也都被赋予了相应职权，主要是为了更好的执行公司的事务。监事的职权则主要与其监督职能相适应。

国企董监高应当履行的义务和承担的责任

《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）、《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》、《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》等多部法律法规均对国企董监高的义务和责任有所规定，内容比较分散。因此笔者将其中关于国企董监高义务责任的部分制作成义务与责任对应的表格，便于读者更加清晰地了解国企董监高违反义务应当承担的责任。对于部分不易体现在一览表内的责任，笔者将其制作成了责任清单，以供参考。我们在此主要分析国企董监高应当承担的民事责任，对于情节严重的，董监高还可能会被追究相应的刑事责任，刑事责任在此不在讨论范围之内。

第一部分 国企董监高义务责任一览表

一、适用于国企董监高全部主体

二、只适用于国企董事的特殊规定

三、只适用于国企高级管理人员

第二部分 责任清单

对于法律法规未明确规定对应义务，但是却明确进行规定的责任，笔者将其制作成了如下的责任清单。

第三部分 国企董监高履职过程中的风险防控

一、针对忠实、勤勉义务

《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》进一步细化忠实勤勉义务，进行了比较详细的列举，央企董事应当严格遵守，央企的监事、高级管理人员以及其他国企的董监高则可以参照遵守。

二、针对董事会运作

1、充分关注董事会议案内容，对于怀疑违法违规的部分，可以咨询专业人士。
2、出席董事会会议，因违法违规对表决事项持反对意见的，注意是否体现在书面会议记录中。
3、严格遵守章程规定的董事会会议召集、召开以及决议等程序，对相关会议文件等全套谨慎保管。
4、各专业委员会成员密切关注职责范围内事项。

三、针对关联交易

关联交易历来是公司治理的重点，多部法律、法规均对其有所规定。董监高在日常执行公司事务时，应当关注以下几点：
1、准别识别关联方。根据相关规定对关联方进行穿透式识别，可以建立关联方档案。
2、不进行不正当关联交易，避免利益输送。
3、确需进行关联交易的，应当遵守法律法规或章程规定的决策程序。
4、向关联方转让国有资产时，关联董监高不参与相关工作。

四、针对报告事项

1、全面了解和掌握应当报告的事项。
2、动态跟踪需要报告事项的进展等。
3、对于确需报告的事项，及时按照相关的程序、书面地进行报告。

第四部分 结语

新《公司法》的修订，对董监高在股东出资相关内容的监管、赔偿责任进行了强化，对董监高应共同遵守的忠实勤勉义务进行具体化规定，且细化了董事作为清算义务人的职责，贯穿了从公司的出资、日常经营到清算的全生命周期。对于国企董监高而言，国企特殊监管规定还提出了更高、更多的要求，国企董监高更应注意在法律法规和公司章程规定的权限内行使职权。

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相关法规

《中华人民共和国公司法（2023年修订）》　[中华人民共和国主席令第15号]