编者按

新《公司法》将于2024年7月1日实施，新《公司法》对公司资本制度、公司法人治理结构、国有独资公司特别规定等较现行《公司法》内容进行重大调整，对深化国有企业改革、完善中国特色现代国有企业制度意义深远。

新《公司法》将国家出资公司进行专章规定，凸显国家出资公司立法上的重要性。国家出资公司在面临法律变化和调整时，应紧跟立法步伐，完善自身治理体系。尤其是在传统的三会“股东会、董事会、监事会”基础上，注重审计委员会、党组织机构、经理制度；在传统的三员“董事、监事、高级管理人员”基础上，注重界定忠实、勤勉义务，规范关联交易、机会交易，完善责任制度和责任保险。

本期专题将结合新《公司法》的修订要点，针对国资监管、国企公司治理体系的完善等重点法律问题进行深入解析，并提出专家建议。

目录

一、新《公司法》对国有企业的特别要求

随着近年来国有企业混合所有制改革的深入推进，以及国有资本日益成为资本市场健康发展的重要力量，本次《公司法》修订新设“国家出资公司的特别规定”专章，对国家出资公司的组织机构作出特别规定。

1. 对国资公司的全方位覆盖。现行《公司法》仅对“国有独资公司”作特别规定，本次公司法将特别规定的适用范围扩大至国有资本控股公司。现行法律尚无“国有资本控股公司”的明确定义，结合《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委 财政部第32号令）关于国有企业的界定，我们理解“国有资本控股公司”不等同包括国有全资和国有控股公司。国有实际控制企业不适用新《公司法》关于“国有资本控股公司”的规定，但有待国资监管部门进一步明确；在此之前，我们建议国有企业参照适用。

2. 对公司制国企的全方位覆盖。现行《公司法》仅在“有限责任公司的设立和组织机构”一章对“国有独资公司”作专节规定，新《公司法》则设“国家出资公司组织机构的特别规定”专章，将现行《公司法》关于“国有独资公司”的特别规定扩展至适用于股份有限公司。

3. 国企合规要求的全方位覆盖。近年来我国不断强调国有企业全面风险与合规管理，无论从制度上亦或实践中均对企业风险合规管控予以完善，新《公司法》明确规定“国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理”，将国企加强合规的要求从部门规章提升为基础性法律。

新《公司法》对国家出资公司在出资人、党组织、审计委员会、合规风险管理方面进行了特别规定，凸显国家出资公司的治理体系的特殊性。

1. 国家出资公司的出资人范围更广泛。根据新《公司法》第169条的规定，国家出资公司不仅仅包括政府，还包括政府授权的国资委或者其他部门。

2. 国家出资公司中充分发挥党的领导和对重大事项监督管理制度。根据新《公司法》第170条的规定，国家出资公司中应设立党组织，党组织根据党章发挥领导作用，对公司重大经营事项进行研究，支持公司组织机构依法履职。党组织的确立和重大事项的参与，完善了公司的监督机制，也确保了公司的公益性。

3. 国有独资公司设立董事组成的审计委员会，行使监事会职权，不再设监事会或者监事。新《公司法》第176条的规定，国有独资公司应设置审计委员会，行使监事会职权。重点在财务、内外部风险控制方面进行实质性监督和把控。

4. 将国家出资公司合规建设、风险管理制度上升到法律规定层面。新《公司法》第177条规定，国家出资公司应将内部监督和风险控制制度，内部合规上升到公司决策和经营层面，提升国家出资公司的抗风险、合规化建设，注重国家出资企业资本和运营的安全。

坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之。中国特色现代国有企业制度，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，确保国有企业党委（党组）把方向、管大局、促落实，发挥国有企业党组织的领导核心和政治核心作用。实践中，国有企业已通过“党建入章”、“双向进入、交叉任职”、党委（党组）前置把关等措施实现加强党的领导和完善公司治理的有机统一。

本次修订在保留现行《公司法》总则规定的基础上，延续《中国共产党章程》以及国务院国资委的相关要求，正式在法律层面明确了中国共产党对国有企业的领导，并明确规定了党“研究讨论公司重大经营管理事项”的法定权利。我们建议国企深入贯彻落实新《公司法》和国企深化改革要求，分层分类动态优化党委（党组）前置研究讨论重大经营管理事项清单，完善“三重一大”决策机制，在党的领导下全面提升国有企业公司治理水平。

二、新《公司法》中对国有企业产生重要影响的条款解析

（一）以规模为依据选择治理模式

《公司法》修订草案中为不同公司企业制定了不同的治理模式，而这一举措正是出于对我国“引进来”以及“走出去”战略的充分考虑，现阶段我国公司治理模式主要包括单层治理与双层治理，在上述两类治理模式中最为常见的是双层治理模式，选择此种治理模式的公司必须在内部管理岗位中成立董事会与监事会，此外公司也可以依据新修订《公司法》，并结合公司经营特征选择应用单层治理模式，即成立的包括董事会等管理岗位的有限责任公司，此外，单层治理模式下的公司可以考虑仅设立董事会或者仅设立监事会等。在治理模式选择过程中需要充分考虑到公司存在性质，如国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事等。

（二）公司治理主体、职责以及权力的完善

此次新修订《公司法》中的很多条款均表现出中国特色社会主义下的现代化企业改革要求，同时在《公司法》内集中体现出我国长期以来在企业公司改革中的成功经验，在这种背景下，公司内发挥治理权能的主体范围将会更为明确，同时公司在职权方面将会获得更为主动的自主权：

第一，新修订《公司法》对公司内董事会等管理层的设置展开补充，进而使得公司的组织框架设置更为全面、完善。在传统《公司法》中，法律对各类型式公司的董事会人员数量作出明确限制，但是在新修订《公司法》中却为有限责任等类型公司在董事会人数确定上提供了更大选择空间，即规定无论是有限责任公司还是股份公司，董事会人数至少需要达到3人，但是却并没有对董事会的“最多人数”作出限定，此外新修订《公司法》中还规定小型公司可以不设置董事会等组织机构，这一举措显然极大地降低了对公司组织方面的要求，同时对降低公司在组织构成方面的负担也具有重要意义。

第二，新修订《公司法》规定在大型公司必须设立职工董事，通常情况下当公司的职工数量超过300人后即可以称为大型公司。当前现行公司法明确规定在国有独资与全资公司中必须设立职工董事，这一举措能够有效打破传统国有公司治理过程中“唯管理层独大”的情况，在职工参与董事会的影响下，国有企业员工可以通过职工董事发挥公司管理、公司日常事务监督等权利，所以此次《公司法》修订一方面增加了可以设立职工董事公司的范围，另一方面削弱了公司设立职工董事的条件。

第三，在新修订《公司法》中出现了诸多全新概念，如在该法中首次出现了“非执行董事”与“外部董事”两个概念，如独立董事本质上为上市公司董事会的组成部分，同时该独立董事在公司当中不能担任除公司董事会成员职务外的其他工作，同时也不能担任能够影响公司作出独立判断的董事职务。非执行董事本质上则是股份公司的董事会人员，外部董事归属国有独资公司董事会成员。从概念界定上看，无论是公司内非执行董事还是外部独立董事均存在众多在概念内涵上的相同点，即《公司法》对董事人员的其他任职作出限制，明确规定其不能在除董事外的其他工作中任职。

（三）新增国家出资公司应建立内部合规治理机制

企业合规经营系近年来的热门话题，特别是对国有企业合规体系的建立和完善的呼声很高。本次修订后《公司法》将国有企业的合规体系治理机制以立法的形式进行规范，这一内容的制订与实施将对国有企业产生深远影响，一些未建立合规体系的国企势必需要在新法实施后逐步行动起来，在合规律师的协助指导下建立完善的内部合规治理机制。

（四）公司资本制度的完善

此次新修改《公司法》还充分考虑到国有企业在融资、投资等方面的问题，一方面适当融合了我国企业注册资本制度改革成果，另一方面还结合我国国情对国外公司法律制度展开参考，在这种情况下使得我国公司资本制度得到极大的创新与完善。在《公司法》中拓宽了公司出资财产的边界，并首次提出股权等可以作价出资，这在一定程度上弥补了法律在资本制度方面的短板，同时还解决了公司在融资与投资等方面的难题。此外，在新修订《公司法》中还对特殊表决权股作出了特殊规定，传统《公司法》中多按照同股同权原则开展工作且很少提到优先股等概念规定，但是在新修订法律中提到了“同股不同权”这一新兴概念，其中涵盖优先股与劣后股等多种股权形式，在这种情况下类别股的法律地位不断提升，由此也会极大增强国有企业融资以及改革等方面的能动性。

三、国有企业公司治理模式的变化

公司治理是随着现代企业制度的发展而出现的概念。公司治理是以所有者和管理者的权力制衡安排为核心的控制和管理公司行为的机制，即公司所有者（股东）将其对公司的权力（执行权）分配给管理者（董事会/职业经理人），由管理者来管理和运营公司并接受所有者的监督制衡（监督权），最终实现公司的良好运作和股东利益的最大化。

视股东会分配权力方式的不同，公司治理模式主要有两种：一是双层制治理模式，即执行权与监督权并列，在股东会下平行设置董事会和监事会，监事会负责对董事会和经理层进行监督，主要为德国等大陆法系国家采用。二是单层制治理模式，即执行权与监督权有机统一，公司只设董事会，不设监事会。董事会由执行董事和非执行董事组成，由执行董事行使执行权，非执行董事/独立董事行使监督权，主要为英美法系国家采用。两种模式的主要运行机制如下图所示：

现行《公司法》沿袭大陆法系，采取双层制治理模式，但监事会存在监督效能不足问题。为避免重复检查和监督盲区，增强监督效能，2018年中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，提出要优化审计署职责；将国务院国资委的国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署；不再设立国有重点大型企业监事会。随后，国务院国资委监督局进行职能调整，地方国资委将国企监事会转隶同级审计部门，国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会探索实践审计委员会行使监督职能。

本次《公司法》修订巩固了此项改革成果，明确“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事”。就国有资本控股公司，则赋予公司选择权，即可以选择不设监事会，由董事会下设审计委员会行使监事会职权。值得注意的是，如股份有限公司采用单层制治理模式，则审计委员会成员应当为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。

四、国企中法定代表人的变动问题

新《公司法》第十条规定：公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

解读：国有企业的法定代表人较为特殊，以国资委为例，部分国有企业的董事长由国资委管理，此外，还有组织部管理的干部。在担任董事的法定代表人辞职后，同时视为辞去法定代表人。但是，在实务处理中，公司在三十日内可能无法确定新的法定代表人。和一般的公司是有区别的，需要考虑出资人委派人员的时间，以及过渡期的法定代表人确定问题。

董事担任法定代表人，取消了董事长担任法定代表人的限制，是否外部董事也可以作为公司法定代表人。从新《公司法》第十条中，看不到限制情形。

五、股东会优化调整，提升国企治理效率

（一）股东会法定职权的精简

较现行《公司法》，新《公司法》对股东会法定职权进行了精简，删除了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项管理职权。我们理解，此处赋予公司自主权，允许出资人/股东会将前述职权授权至董事会行使。

（二）国有独资公司的授权放权

为提升国有资本运行效率，国资监管已实现从“管资产”向“管资本”的转变，国有资本投资、运营公司试点在授权放权与混合所有制改革的助推下，已取得显著成效。在此背景下，新《公司法》简化国有独资公司决策流程，减少了须由履行出资人职责的机构决定的重大事项，删除了重要国有独资公司的重大事项决策需报本级人民政府批准的相关规定，实现政企分开和公司决策的合理前移，让“听见炮火的人做决策”，提高国企公司治理效率效能。值得关注的是，新《公司法》将公司章程的制定和修改为必须由履行出资人职责的机构决定的重大事项，这正体现了公司章程在公司治理中的基础性、引领性地位得到强化，提示国企及其交易相对方要高度重视公司章程对公司决策权限的分配机制。

（三）类别股引入实现国有股东多元化需求

国有资本参股非国有企业或国有企业引入非国有资本时，将部分国有资本转化为优先股已有可供遵循的政策文件；国家特殊管理股制度也正在探索之中以确保国有股东就行使特定事项否决权，保证国有资本在特定领域的控制力。

本次《公司法》修订在法律层面明确所有类型的股份有限公司均有权按照公司章程规定发行三种类型的类别股，并将其他类别股的制定权授权给国务院规定。

此前此类安排主要体现在股东协议等交易文件之中，新《公司法》实施后，类别股对应的特殊股东权利将依据《公司法》和公司章程规定行使，从而更有力地保障股东权利。

六、建强建优董事会，压严压实董事会责任

（一）优化董事会组成人员安排

新《公司法》第一百七十三条第二款：国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

新《公司法》总结国有企业外部董事实践，明确规定国有独资公司的“董事会成员中，应当过半数为外部董事”。值得注意的是，按照目前国资监管要求，国有独资公司要健全外部董事召集人制度，国有全资公司也应全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度，外部董事要与出资人机构加强沟通，积极维护国有资本权益。

另外，董事会组成人员更加灵活。新《公司法》不再区分公司类型设置董事会上限，将公司董事会规模一律定为三人以上，赋予公司更多自主权。对于规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，亦可不设董事会，只设一名董事行使董事会职权。

笔者了解到的，国资委的一级公司，委派的这些外部董事由具备行业背景的律师、会计师组成，国资委发放薪酬、单独考核，与任职企业有一定的独立性，也能从专业角度发挥较强的作用。但是，任职企业也会考虑这些外部董事决策的效率、处理问题的及时性。

对于外部董事的概念，经常有企业咨询，大家认识不一。比如，集团公司委派到子公司做董事的，有集团公司领取薪酬，从劳动关系看，这种也是外部董事。但是，和国资委委派的外部董事有所区别。

（二）调整董事会法定职权

新《公司法》对董事会的法定职权进行了精简，删除了董事会“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权，并明确董事会可行使股东会授予的其他职权。

值得一提的是，本次《公司法》修订稿在提交人大第一次审议时，曾不再具体列举股东会法定职权，而是概括规定由董事会行使《公司法》和公司章程规定的属于股东会职权之外的职权。后续审议稿以及新《公司法》回归到现行《公司法》的列举模式，同时允许董事会行使股东会授予的其他职权。我们理解，新《公司法》采取了缓和的股东会中心主义而非董事会中心主义，在明确股东会法定职权的前提下，尊重公司意思自治，允许公司根据自身需求和情况，将股东会部分职权授权至董事会行使，强化董事会在经营管理中的独立地位。

（三）压严压实董事会资本充实责任

新《公司法》对完全认缴制进行修正，要求“有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”，经公司催缴且宽限期届满，股东仍未缴足出资的，自公司发出失权通知之日，该股东丧失其未缴纳出资的股权。作为该项制度的配套措施，新《公司法》明确要求董事会对股东出资情况进行及时核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当催缴出资。董事会未履行前述义务，给公司造成损失的，负责任的董事应当承担赔偿责任。另外，如股东抽逃出资给公司造成损失的，负有责任的董事也应与该股东承担连带赔偿责任。

七、调整监事会职能主体，强化职工民主监督

新《公司法》虽延续了现行《公司法》关于监事会法定职权的规定，但如前所述，公司治理模式已发生深刻变化。国有独资公司不再设置监事会；国有资本控股公司，则可以选择不设监事会，由董事会下设审计委员会行使监事会职权。

职工是公司重要的利益相关者。新《公司法》强化公司民主管理，新增要保护职工合法权益的立法目的，强化职工在董事会、监事会的参与要求，对于职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表外，强制性要求董事会成员中应当有公司职工代表；允许董事会成员中的职工代表成为审计委员会成员。另外，新《公司法》要求公司解散、申请破产应听取工会意见。

八、新《公司法》对国有企业改革的影响

（一）完善资本制度，调整国有企业改革发展战略

习近平总书记在多次有关国有企业改革的讲话中提到，必须肯定党组织在国有企业管理中的重要作用，必须持之以恒地发挥党对国有企业的引导作用，且必须将这一政治原则充分落实到国有企业改革工作当中。此外，自十八大以来中国共产党就非常注重国有企业中现代化企业管理制度的构建，并要求国有企业要构建符合现当代的运转、协调治理结构，在十九大报告中更是将国有企业监事会职责纳入审计署当中，同时取消国有企业中的监事会，在十九届四中全会中指出，国家在国有企业管理中要继续将改革作为重点，逐渐构建带有中国特色社会主义特点的国有企业改革管理制度，以此强化中国国有企业的各类活力与抗风险能力。

自20世纪70年代以后，国有企业依托众多改革举措，用实际行动诠释了国有企业应当如何释放市场活力，应当如何提升企业在本国乃至国际市场中的核心竞争力，但是受到市场经济的影响，国有企业发展至今已经进入瓶颈期，同时还面临技术创新、人才短缺已经市场竞争低下问题，这些问题将会对国有企业乃至国民经济的发展产生重要影响。《公司法》的修订在一定程度上打破了资本对国有企业发展的束缚，同时尽可能地简化国有企业在融资等方面的限制，这些均为提升国有企业竞争力奠定了基础，如《公司法》中对资本制度的改革有效解决了国有企业投资限额难题，对国有企业投资成本的控制产生了重要意义。

（二）完善国有企业营商环境，提升国有企业经营效率

依法治国是我国基本国策之一，国家营商环境的优化必须建立在法治理念之下，自十八大以来国家通过放管结合等多种举措并行的方式持续优化我国营商环境，而开展《公司法》修订完善工作，则能够为公司企业的成立与退出提供更为明确的参考与指导，同时还能够为国有企业的融资投资提供更大选择空间，这对于降低国有企业的运营成本、优化国有企业治理等产生了重要意义。在《公司法》的支持下将会持续改良我国国有企业营商环境，并逐渐朝着市场化、法治化等方面发展，因此能够进一步激发市场活力，并为国有企业的发展持续赋能。

新修订《公司法》中，对国有企业治理管理结构等方面的内容作出修订，无论是新修订的董事会制度、上市公司管理制度还是国有企业监事会的职能完善，其均对国有企业治理改革产生了重要影响。国有企业治理制度能够为企业内各级人员的管理奠定基础，尤其是在《公司法》的支持下，国有企业所开展的分工分岗等治理工作流程将会更为明晰，这在一定程度上使得国有企业打破了对行政机构的过度依赖，并给予国有企业更多的权利。整体而言新修订《公司法》对国有企业治理管理产生了深远影响，并促使国有企业的经营朝着更科学、更合理的方向发展。

（三）为公司中小股东的合法权益提供保障，拓展资金来源渠道

国有企业传统治理模式中存在内部控制人员管理不当问题，这属于国有企业的共性管理问题，如公司高层管理人员会通过非法滥用控制权等为自身谋取非法收益，而这一行为显然会对公司内的中小股东合法利益造成侵害，如在公司治理过程中，控股股东通常会掌握资本控制权利，同时会通过这种权利作出侵害公司发展或者中小股东权益的行为，其中最为常见的就是通过非法手段转移、侵占市场利润，并在无形中增加公司的支出成本。此外甚至还会出现工资造假或者通过霸权手段非法占用公司资金情况，这些问题显然会使得公司蒙受巨大损失。未修订《公司法》中虽然也存在保护公司中小股东的条款，但是由于这些内容的可操作性能较差且覆盖不够全面，因此很多公司中小股东的本源合法权益保障非常困难，但是在新修订《公司法》中进一步提升了对公司股东的保护力度，同时可以有效控制侵害公司股东权益事件的发生概率，并间接增强了对公司内中小型股东的保护力度，在这种情况下，公司中小型股东的积极性得到提升，公司的融资渠道也会进一步拓宽，并促使公司资金朝着多渠道、多用途方向发展。

综上，自2012年以后，国内开始持续性开展国有企业治理改革工作，同时高质量完成了公司制改制等重大工作，在市场化经营体制改革等方面取得了突破性的进展。国有企业与市场经济的联系更为密切，且国有企业在发展市场经济中的作用愈发明显。新修订《公司法》对国有企业治理改革优化等方面发挥了重要作用，为国有企业治理模式的创新优化提供了新一轮契机，并为国有企业治理现代化奠定了坚实的法治基础。

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