总第101期 《合同编通则》司法解释高频实务问题解析
编者按
2023年12月4日，历时三年而成的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）正式发布，并自公布之日起施行。《解释》总计69条，对合同成立、解释、效力、履行、保全、变更、解除、违约责任承担均有涉及，既对民法理论研究具有重要价值，也对司法实践具有指 导作用。本期专题将结合典型案例与实务场景，对合同编司法解释的高频实务问题进行详细深入解析，并提出专家建议。
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一、背景介绍与解读导图
《民法典》颁布后，最高人民法院废止了原《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（“《合同法解释一》”）和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（“《合同法解释二》”），对于民法典合同编通则在审判实践中遇到的问题，制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（“《解释》”），以填补合同法一般规则具体适用的规范体系。
2020年初，《解释》草案的初稿已经形成。2022年11月4日，该《解释》征求意见稿公布征求意见。现该解释历经将近四年的历程，于2023年12月5日公告公布，并自公布之日起施行。《解释》总计69条，对合同成立、解释、效力、履行、保全、变更、解除、违约责任承担均有涉及，以下是《合同编通则》司法解释解读导图供大家参考：
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二、《合同编通则》司法解释整体特点
（一）坚持司法为民，在务实解决问题的基础上大胆创新
《解释》更加注重司法为民，力求实质性地化解纠纷，防止程序空转。例如《解释》第三条规定，当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，而非简单驳回原告的诉请。这一规定在一个诉讼中解决当事人的争议，避免了程序空转，体现了实质性化解纠纷的理念。
《解释》不仅对旧规定进行了梳理，还对部分规则进行了大胆创新。例如原《合同法》对缔约过失责任的规定仅限于缔约当事人，并不涉及第三人对缔约过失责任承担；《民法典》第五百九十三条虽然规定了因第三人原因造成违约情况下的责任承担，但很原则；《解释》第五条则对第三人损害缔约当事人权益情形存在的漏洞进行填补，完善了《民法典》的责任体系，创新性地回应了实践的需要。
（二）内容丰富，不仅针对合同编总则，也涵盖了“债法总则”
《解释》虽然只有六十九条，但内容非常丰富，涵盖了合同的解释、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等内容。
《解释》序言部分明确了其适用范围包括合同纠纷以及非因合同产生的债权债务关系纠纷，实际上也指明了该司法解释除适用于合同总则外还适用于其他债，《解释》不仅是合同编总则的解释，也是“债法总则”的解释。
（三）坚持体系思维、辩证思维，更加强调程序的重要性
首先，我国是大陆法系国家，对于《民法典》的编撰，一直非常重视体系思维。《解释》一以贯之地坚持了这一传统，重视不同制度之间的联系，力求做到全面解决问题。例如涉及预约合同法律适用的第六、七、八条的内容就与《民法典》关于预约的相关规定紧密结合。《解释》不是孤立的设计制度，而是通过相互配合的体系化规定，系统性解决实践中的问题。
其次，《解释》坚持了辩证思维。例如，第十条“格式条款”规定就是在平等保护与倾斜保护之间的辩证平衡，对于电子合同的订立，仅仅凭勾选弹窗来认定提供格式条款的一方已经履行提示义务和说明义务是不够的。在现实交易中，很难有真正地位完全平等的两方，对弱势一方进行倾斜性的保护，其初衷就是要实现实质公平。
另外，《解释》更加强调程序的重要性。实体法适用过程中出现的大量问题往往与没有处理好程序问题有关，程序问题处理的好坏甚至一定程度上决定着实体法的实施与功能的发挥。该司法解释用了大量条文来规定程序问题，包括审理范围的确定、代位权行使过程中诉讼与仲裁的衔接、履行抗辩权的行使、违约金的调整等。
（四）公布时配套发布典型案例，与解释有效互补
最高人民法院在此前的司法解释发布时，往往会有配套的“领导答记者问”，对相关规定进行重点说明。《解释》在发布的同时，除了“答记者问”，还发布了十个典型案例。发布典型案例也是最高人民法院统一裁判尺度、指导法律适用的重要方式，通过生动形象的典型案例可以让人更容易理解相关规定，与司法解释相得益彰、形成互补。
三、《合同编通则》司法解释制度亮点
（一）明确了预约与交易意向的区分，及违反预约合同的法律后果
《民法典》第四百九十五条规定了预约合同的形式和效力，但仅有原则性规定。《解释》第六条对预约合同成立的认定、预约合同和交易意向的区分、预约与本约的区分进行了规定，第七条对违反预约合同的认定进行了规定，第八条对违反预约合同的法律后果进行了规定。相关规定对预约制度进行了完善，更贴合民商事交易流程及交易实践，能够更好地维护交易安全，保护交易主体的合法权益。
（二）明确了格式条款认定的核心，放宽了“重复使用”的认定标准
《解释》第九条明确了格式条款认定的核心在于一方预先拟定并且不可协商；“未实际重复使用”并非认定格式条款的核心标准，不能仅以“未实际重复使用”为由主张合同条款并非格式条款，体现了对实质正义的追求与价值导向。
（三）明确了对于“阴阳合同”“名实不符”的合同应采取穿透式审判思维
《九民纪要》提出，要通过“穿透式审判思维”查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。《解释》整合了“穿透式审判”的相关规则，其中第十四条和第十五条对“阴阳合同”“名实不符”合同的效力认定进行了细化，明确了法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定实际民事法律关系，将穿透式审判思维上升到了司法解释的层面。
（四）明确了违反强制性规定的合同效力认定规则
《解释》没有采取区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法，而是直接对《民法典》第一百五十三条第一款规定的“但书”部分进行解释，规定了虽违反强制性规定但不导致合同无效的情形，这种方式较好的避免了效力性强制性规定与管理性强制性规定性质区分的难题，也是对规范法官自由裁量权的新尝试。
（五）完善了法定代表人、负责人或代理人和相对人“恶意串通”的适用规则
《解释》第二十三条第一款、第二款的规定，法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通损害法人、非法人组织的权益，法人、非法人组织有权主张不承担民事责任。同时，有权要求法定代表人、负责人、代理人和相对人承担连带赔偿责任。第二十三条第三款降低了对“恶意串通”的证明标准并规定了证明责任的转移，将高度盖然性的证明标准和排除合理怀疑的证明标准相结合，明确在主张“恶意串通”一方的举证满足高度盖然性标准的情况下，则举证责任转移至相对方，相关人员应就合同订立、履行等提供相应证据。其拒绝陈述，或者陈述不具合理性又不能提供相应证据的，即可认定恶意串通的成立。该规定能够更好地维护法人、非法人组织的合法权益，也对“恶意串通”的证明责任进行了更合理的分配，对“恶意串通”的证明形成了有益指导。
（六）明确了撤销权行使的法律效果及申请保全与执行的程序性权利
实践中，债权人即使取得了撤销权的裁判文书，相对人也不一定会向债务人主动履行返还义务。《解释》第四十六条第一款规定了在撤销权诉讼中，债权人可以请求债务人的相对人向债务人返还财产、折价补偿、履行到期债务；第三款又赋予了债权人依据其与债务人的生效法律文书及撤销权生效法律文书申请强制执行，以及在撤销权诉讼中对相对人财产保全的权利。该规定回归了撤销权债的保全的本来目的，防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，更有利于保护债权人的合法权益，也针对性地解决了撤销权诉讼财产保全与执行的难题。
（七）对违约损害赔偿尤其是可得利益的计算规则进行了细化
司法实践中，经常会遇到违约损害赔偿尤其是可得利益赔偿数额无法合理确定的问题。《解释》第六十条至六十三条则对损害赔偿的计算规则进行了完善。其中第六十条的三款规定则分别明确了可得利益可以采取利润法、替代交易法、市场价格法等方法进行计算。第六十一条规定了持续性定期合同中可得利益的赔偿。第六十二条明确了无法确定非违约方可得利益时的赔偿，即由法院综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。第六十三条第三款规定，在确定违约损失赔偿额时，如何扣除非违约方过错造成的损失、因违约获得的额外利益等因素。其本质是综合运用损益相抵规则、与有过失规则、防止损失扩大规则等确定违约方最终应当承担的赔偿数额，既保护交易安全，又弘扬了契约精神。
（八）《解释》对溯及力问题进行了有弹性的规定，更契合司法实践需要
《解释》第六十九条第二款规定了溯及力问题。司法解释本身仅是对法律的理解，不涉及“造法”，故其应溯及到法律实施之时，这在实践中并无分歧。同时，过去大量《合同法》的内容被编入《民法典》，如果《民法典》对此没有做实质性变化，《解释》则可以溯及到《合同法》施行之时，但仅能作为裁判说理的内容，不能直接援引作为裁判依据。这样有利于避免司法解释适用的空窗期，更契合司法实践需要。
本文上述对于具体规则的亮点列举实乃挂一漏万，虽然《解释》仅有六十九条的规定，但内容丰富，还规定并完善了不同情形下以物抵债的法律效力、违约金调整及主客观证明责任的分配等方面的内容，均有一定开拓性，也属于《解释》的亮点。
四、合同成立中的高频问题
（一）合同条款解释与“交易习惯”
1.合同条款的解释
《解释》第1条完善了《民法典》第142条关于意思表示的解释和第466条关于合同条款解释的规则，在原先的“文义解释”基础上完善了：
（1）“非通常含义”的当事人共同理解+举证证明=有效解释的规则；
（2）有利合同条款有效解释规则；
（3）有利无偿债务人解释规则。
2.“交易习惯”如何认定
《解释》第2条关于 “交易习惯”的认定是实践中高发的问题场景。《民法典》有多个条款涉及到“交易习惯”，如第510条规定了交易习惯作为合同缺乏约定时作为补充内容的重要规则，但是并没有关于如何识别和确定交易习惯的规则。
（1）习惯是民法的法律渊源之一。在解释意思表示时，往往需要结合交易习惯来认定意思表示的真实含义。根据《民法典》的相关规定，处理民事纠纷时，若法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第2条进一步将“习惯”定义为“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等”。《解释》中，将交易习惯进一步细化为：交易惯例：即当事人之间的交易惯例
（2）地区或行业惯例。
● 案件和场景示例：
示例一：交易惯例
交易惯例是指在当事人之间在合同履行过程中产生的交易惯例。
现假设有一起合同纠纷案件，原告是经营汽车零部件的企业，被告从2020年12月开始向原告购买汽车配件，双方的交易方式为原告根据被告通知，通过物流方式发货给被告，到货后被告的员工核对订购的汽车配件清单，经查明无误后签字并移交给财务结账。
但当原告依据被告的员工于21年6月12日、7月11日、9月1日的《签收单》开具发票并向被告催收货款20万元时，被告称收到的货与金额不符，《签收单》是员工个人行为，被告公司没有入库且被告和原告之间没有合同关系，故不认可该三笔货款。双方就此发生争议。
本案中双方虽没有签订书面货物买卖合同，但被告员工多次接收货物、向原告出具《签收单》，后原告开具发票、被告支付相应货款，可表明双方在交易履行过程中已形成了交易习惯，双方货物买卖的事实合同关系成立。被告收取货物，应按双方先前形成的交易惯例支付货款。
示例二：行业惯例
行业惯例是实践中审合同、改合同、写合同和合同纠纷中的常见点。
现有一起合同纠纷案件，原告系某汽车部件公司与被告某物流公司签订了一份货物运输合同，约定由被告对原告生产、销售的油箱进行装卸、仓储，同时将其运输至终端客户处，双方合同中注明“乙方必须确保甲方货物出库遵照‘先进先出’的原则，否则承担损失”。
但2021年7月初，被告未经原告同意擅自将委托其运输并仓储的部分油箱从仓库挪到公司其他地址。原告只能先委托他人运输，向终端客户供应塑料油箱。因被告擅自挪动影响原告向终端客户及时供货，原告不得不另行供应新生产的油箱。而原告生产的油箱上都有钢印标注了生产日期，根据“先进先出”的行业惯例，擅自挪动的油箱事实上已经成为废品。在原告完成该行业惯例举证后，法院支持了原告的诉请。
示例三：地区习惯
地域不同，地区习惯也不同，由此也影响着不同地区的商事交易。
现有一起供热合同纠纷，原告北京某供热公司起诉被告某自然人交纳2018年至2019年度的供暖费，被告辩称此次拖欠供暖费是因为2018年12月初至2019年1月20日期间供暖温度不达标。
法院经审理后认为，按照北京地区惯例及供暖的相关规定，每年的供暖时间为当年的11月15日至第二年的3月15日。而现有证据表明，2018年12月初至2019年1月中下旬期间（即惯例供暖期间内），被告家室内温度未达到约定的供暖标准，故法院酌定对此期间减收30%供暖费。
（二）格式条款
有关格式条款的规定主要见于《民法典》第496-498条、《消费者权益保护法》第26条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（“《民诉法解释》”）第31条、《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（“《网购纠纷司法解释》”）第1条等。
《解释》第9条和第10条对“格式条款”的认定、订入和效力作了进一步细化规定。
例如：《民法典》第496条规定了格式条款提供方的“合理提示、说明义务”以及违反该义务的法律效果，但缺乏关于“合理提示、说明义务”的列举。《解释》则明确指出“合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的”。
在格式条款的效力认定上，《解释》明确了当事人之间对格式条款性质的约定不是判定是否构成格式条款的决定因素，并且赋予了从事经营活动的当事人（提供条款方）的抗辩权，排除不是为了重复使用而预先拟定的条款。
但值得提示的是，对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，如果仅仅是通过设置“勾选、弹窗”等方式提示注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，并不满足民法典第496条第2款要求格式条款提供方应尽的“合理提示义务”。
● 案件和场景示例：
以“管辖权格式条款”为例，结合数十家网络购物平台的平台服务协议等，我们梳理了现行实践模式中对管辖权格式条款的提示方式主要包括：
（1）字体加粗；
（2）单独弹窗；
（3）条款前置；
（4）条款标红。
此外，《解释》没有回应格式条款中的另一缠讼问题，即对于电子商务等领域中预先拟定、程序缔结、不可协商等格式条款的公平性审查的问题并未着墨。关于该问题，司法实践中有“信息规制”和“内容控制”之争。该问题的复杂性仍然是由政策取向所决定的，在不舍弃消费者权益有效保护的基本目标和求取经济效率、司法成本、真实矛盾化解的最大公约数之间的纠葛仍将成为未来司法实践中的难题。（参见：沈澄：《对民法典合同编司法解释意见稿“格式条款”规定的解读：网络购物管辖权纠纷实证分析（下）》，载公众号“汇业法律观察”，2022-12-02.）
五、合同效力中的高频问题
（一）名实不符的合同
《解释》第15条可以分为三个层次理解：（1）合同名称与合同约定内容不符：认定当事人之间的权利义务关系时不应当根据合同约定的内容而非名称，（2）合同约定内容所指向的权利义务关系与当事人主张的权利义务关系不符：如果合同约定的内容同当事人所主张的不同的，应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间实际的法律关系，（3）若前述不符是基于当事人之间通过虚假意思表示故意隐藏拟实施的行为而发生的，则回到《民法典》第146条的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”从而认定合同效力。
● 案件和场景示例：
示例一：名为买卖，实为技术委托
有一起因《设备采购合同》引起的纠纷。2020年3月，原告某机器人制造公司与被告某工厂签订了《设备采购合同》，约定由被告向原告采购一批智能机器人，合同约定了60天的验收期和验收标准，验收合格后付款。验收期内，机器人故障、数据报错不断，被告拒绝付款，遂涉诉。根据合同条款的约定和双方往来记录显示，原告向被告提供的并不仅仅是机器人成品这一单一产品，而是一个包括智能机器人研制、调度系统开发、应用环境搭建等一系列内容在内的配套改造服务，并配有数十页的定制化技术指标。
法院审理认为，本案名为买卖合同，实际是委托开发合同。被告采购的机器人设备，不仅要完成设备制造，更要使该设备与被申请人的场地条件等匹配，完成机器人在厂区的全部工作，按照场地条件开发活动。
示例二：名为买卖，实为借贷
有一起多层贸易纠纷。Z公司、G公司、H公司、X公司、A公司五家公司就《煤炭购销合同》形成闭环交易。Z公司基于其与G公司签订的《煤炭购销合同》提起诉讼，而G公司主张其与Z公司之间不存在真实的买卖合同关系，实为借贷性质的融资性贸易。
该案中，涉案当事人就10万吨煤炭形成了封闭循环交易，合同为煤炭交易，交付方式为异地交付，但各方就煤炭运输方式均无约定，这与市场交易常理不符。而闭环交易中，A公司作为Z公司的买受方和X公司的供货方，其在合同中约定每吨525元的价格卖出，537元的价格买入。“低价卖出，高价买入”，在合同尚未实际履行、不考虑市场实际价格的情况下即约定了不利于自己的价差，这明显违背正常商业逻辑。从合同履行情况来看，涉案买卖合同仅存在资金上的流转，没有实际货物交付，不符合买卖合同的本质特征。基于上述分析，难以认定Z公司与G公司之间存在真实的买卖合同关系，本案实际上是“名为买卖，实为借贷”。
（二）强制性规定与合同无效
违反“强制性规定导致合同无效”的问题是“民商法学界公认的世界性难题”。（参见：《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》，载公众号“最高人民法院”，2023-12-05.）根据《民法典》第153条明文规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
在早年的合同法时代，对于违反强制性规定导致合同无效的规定较为原则性，在《合同法解释二》出现效力性强制性规定和管理性强制性规定的说法，违反后者合同仍然是有效的。经过九民纪要的总结，《解释》的征求意见稿第17条从合同主体、合同内容、交易方式、交易场所、标的物和公序良俗等六方面列举了具体情形来帮助实务人员识别合同无效的情形。
但实际上这种方式仍然有一定的弊端。
● 案件和场景示例：
例如《解释》征求意见稿第17条中指出“合同主体违反法律、行政法规关于国家限制经营、特许经营以及禁止经营等强制性规定”的构成无效。
国务院的《商业特许经营管理条例》对于特许方有“两店一年”（有两个直营店，且特许人实际经营该两个直营店均满一年）的主体资质要求，但司法实践中并不会因为特许方不具备该等资质而认定《特许经营协议》无效。
在正式发布的《解释》中，删去了原征求意见稿第17条继承自《合同法解释二》的关于效力性强制性规定的列举方法。根据最高院的说明，原因有三：
（1）虽然有的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题出在区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致审判实践中有时裁判尺度不统一。
（2）在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因。
（3）自效力性强制性规定的概念提出以来，审判实践中出现了望文生义的现象，即大量公法上的强制性规定被认为属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。（参见：《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》，载公众号“最高人民法院”，2023-12-05.）
《解释》的第16条“反其道而行之”，采取了直接对民法典第153条第1款规定的“但书”进行解释的思路，从“不因违反强制性规定无效”的角度出发做了正面清单式的列举，即何种情况下即便违反了强制性规定，合同仍然有效。包括：
（1）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；
（2）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；
（3）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；
（4）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；
（5）法律、司法解释规定的其他情形。
（三）恶意串通行为
● 案件和场景示例：
某员工作为A公司的全权代理人与B公司签订铜接头的采购合同。相关证据表明B公司提供的铜接头市场公允价格在每只2元至4元左右。
在该员工代理A公司签订的采购合同中却约定铜接头每只7元，显著高于上述公允价格。实际上，B公司承诺给予A公司员工相应好处费。据此，可认定该员工与相对人B公司之间存在恶意串通，损害被代理人A公司的合法权益，该采购合同应当认定无效。
以上恶意串通损害他人利益行为的纠纷在实践中往往遇阻于证据难以发现以及构成利益损害的论证困难。对此，《解释》第23条指出，可根据当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等事实认定法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人是否存在恶意串通的可能性。
从举证要求看，《解释》也关注到了“举证难”“行为隐蔽”的问题，并规定 “认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立”。
上述规则对于实践中处理内部舞弊案件也提供了一定的效用和思路。
六、合同保全中的高频问题
在诉讼程序中，为了提高诉讼效率，对于诉讼标的为同一种类的法律关系或请求权时，征得当事人同意，法院可合并审理。仲裁程序中合并仲裁的情况相对有限。这是因为存在有效的书面《仲裁协议》的是仲裁管辖的前提，但实践中，即便是密切相关的两个合同，可能因存在不同的合同主体、纠纷解决方式的不同约定等情况造成主管或管辖冲突。尤其反映在多层法律关系的合并审理问题上。
● 案件和场景示例：
有一些纠纷本身涉及多层嵌套的法律关系。例如实践中大量存在的私募基金股权纠纷，投资者与基金管理人之间的《基金管理合同》约定了法院管辖，而基金通过层层投资至底层后签订的《贷款合同》中却约定了仲裁管辖。如果发生基金到期无法赎回、管理人跑路的纠纷，投资者可能需要对底层债务人直接提起代位权诉讼。此时，投资者面临的障碍在于，归于底层债权约定的仲裁管辖可能会“阻断”代位权诉讼的提起。
对于此种情形造成的冲突，在《解释》征求意见稿第 38 条中提出了两种解决方案：
（1）债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。
（2）债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。”
在正式公布的《解释》第35条至第41条更具操作性地规定了代位权诉讼的管辖、代位权诉讼与仲裁协议的协调、代位权诉讼中债务人的相对人的诉讼地位以及合并审理的问题。就上述问题，依据“公正与效率”的要求采取了较为务实的方案，允许法院管辖，即：
“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼”。
七、合同履行中的高频问题
（一）从给付义务
在商事合同中，除却支付货款、交付货物等主给付义务，还存在诸如交付发票、保养维修等本身不具有独立意义、不决定合同类型，辅助主给付义务以确保债权人的利益能够获得更大满足的从给付义务。
一般来说，从给付义务与主给付义务不处于对等地位，违反从给付义务也不属于解除合同的理由之一。但根据《解释》的规定，在以下两种情形下，从给付义务也可与主给付义务处于同样重要的地位。首先是在双务合同中，若一方未履行或者未适当履行从给付义务，将导致对方订立合同的目的不能实现，则一方的从给付义务与对方的主给付义务立于对待给付地位，具有履行上的牵连性，可成立同时履行抗辩权等双务合同抗辩权。其次在双务合同中，若一方不履行其从给付义务将导致对方订立合同的目的不能实现，属于根本违约，对方享有解除权。
综上可见，从给付义务是否能与主给付义务处于对待给付地位，关键在于从给付义务对于订立合同目的实现的影响。
基于此，《解释》第26条规定，“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外”。
● 案件和场景示例：
有一起买卖合同纠纷案，原告向被告采购建筑材料，原告依约履行了供货义务，但被告却以原告未向被告提供相应增值税专用发票，财务无法对剩余货款结算事宜进行预审核准，最终致使被告无法办理剩余货款的付款手续为由拒绝支付合同价款。
对于案涉合同而言，未开具增值税专用发票等从给付义务不能成为拒付货款履行合同主给付义务的抗辩理由。
（二）以物抵债协议的效力
过往曾经有理论观点认为以物抵债实质系“代物清偿”，只要合同意思表示真实、内容不违反法律法规强制性规定的，应认为有效。但我国物权法/担保法体系禁止“流质”“流押”，因此对于未届清偿期的以物抵债协议效力争议颇多。
该效力问题自《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，“《九民纪要》”）以来得到明确，本次《解释》第27条和第28条再次明确将以物抵债区分为两种类型：一是债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，二是债务履行期限届满前达成的以物抵债协议。其效力认定规则为：
（1）债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。这是因为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，是债之更新，当事人之间如果明确消灭旧债的，则是以新债替代旧债；当事人之间未做明确的，则属是新债清偿。这也是为什么第27条第3款规定，以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。
（2）债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
● 案件和场景示例：
假设有一起建设施工合同纠纷案。被告业主与原告建筑公司之间有工程款2000万元债权债务，被告与原告签订《以房抵工程款协议》，约定一个月内将其所有的5套房产办理至原告名下或按照原告要求指定过户给他人，抵顶工程款。一个月后，被告未能完成过户，引发纠纷。
此时，应当识别《以房抵工程款协议》签约时间是否早于原建设工程施工合同中约定的工程款给付时间再判断其协议效力如何。
八、合同解除与违约责任中的高频问题：可得利益
（一）法律实践的变迁和可得利益的类型化
原《合同法》第113条是有可得利益损失赔偿条款的，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，此后出台的《民法典》第584条与该条规定一致。
但是在早期的司法实践中，可得利益赔偿的诉请获得支持的难度是比较大的，既有举证难的问题，也有法律适用标准缺失的问题。最高人民法院在2009年的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出了一些类型化的标准，明确了可得利益损失包括：
1.生产利润损失。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。
2.经营利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。
3.转售利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
在《解释》第60条第1款中，仍然沿用了该等类型化的方式用以计算可得利益损失，即按照确定合同履行后“非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算”。
（二）可得利益的计算规则
《解释》的60-63条明确了可得利益的计算规则。具体包括：
1.可预见性规则
设置可预见性规则的目的在于将赔偿限制在法律规定的合理范围内，确保保护守约方的利益，同时还要兼顾社会公平。可预见性规则的具体内容为违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，而对不可预见的损失则不承担赔偿责任。而对于违约方可预见性的判断需要结合预见的主体、时间、内容，能否合理预见的判断标准，受害人身份，特殊信息披露，合同对价等诸多因素综合考量。
● 案件和场景示例：
假设有一起农村土地承包合同纠纷案。A村委会（甲方）与某乙方签订了《承租土地合同》。合同约定，乙方承租甲方土地用于生产养殖。但合同履行过程中，现因自然环境变化，地表水位下降，合同中约定的泉水水源已枯竭，A村委会又无法安排其他水源供应养鱼池，双方约定的水源供给条件已经丧失，故讨论决定终止合同，但对于损害赔偿数额，双方争议很大。
本案中涉案《承租土地合同》只是简单地载明是乙方租地建立活水养鱼池，至于养殖何种鱼类，鱼类的大体年产量，均未明确记载，A村委会工作人员均不知悉，村委会在订约时所能预见的仅是一般农村池塘养鱼的相关鱼类产量、销售收入等情况，乙方实际所养殖的是鲟鱼这种特殊鱼类，规模养殖数量和收益金额均超出了A村委会的预见范围。因此，该部分可得利益损失不符合可预见性规则。
2.减损规则
减损规则是指违约行为发生后，守约方要采取适当措施防止损失扩大，这是诚实信用原则在损害赔偿领域的具体适用，旨在平衡双方当事人的利益保护请求，避免守约方在违约行为发生后对违约持放任态度，促使守约方采取合理措施，避免社会资源浪费。
● 案件和场景示例：
假设仍是前述农村土地承包合同纠纷案。乙方发现其渔场不能经营或其主张解除合同之日，依照诚实信用原则，其即应当积极寻求其他经营场所和经营机会，而不能仅仅依靠违约赔偿弥补其后续损失。
3.替代交易规则
替代交易规则是指，在违约行为发生时，合同涉及的商品、服务等存在具有充分流动性的同类现货市场时，如履行仍有意义，则债权人应进行转售或补进等替代交易。而之所以要求进行替代则是因为，一方面这种替代交易可提供完全符合约定的商品或服务，不减损债权人对商品或服务的具体要求；另一方面，债权人在充分竞争的现货市场寻求替代交易也很容易，产生的减损费用不会过高，这些费用可请求违约方赔偿。
● 案件和场景示例：
假设有一起买卖合同纠纷案。原告与被告签订了一份买卖合同，但是合同签订后，由于原告一直未发出生产指令，市场原材料上涨等因素，若被告继续生产将蒙受巨大损失。故在此情况下，被告向原告发函，要求解除合同。原告回函不同意被告的请求，被告又致函原告，提出对合同价款进行修正和调整，但原告未答复。在此过程中原告与他人签订了合同，以减少可能造成的损失。该替代交易的履行，减少了原告的损失，法院对此予以认可。
4.损益相抵规则
损益相抵规则以“禁止得利”为法理依据，其要求若违约行为在给对方造成损失的同时还给对方带来了“收益”或者给对方“减少了费用的支出”，则在计算损害赔偿数额时应当减去该收益或节约的费用。
● 案件和场景示例：
假设有一起房屋买卖合同纠纷案。系争房屋买卖合同因出售方一方违约而解除，购买方的房屋占有构成不当得利，并同时产生了可得利益损失，两项债务的给付内容均体现为支付房屋占有期间的市场使用费，且金额相等。因此，法院认定，基于损益相抵原则，至本判决生效之日止，占有房屋期间所产生的不当得利债务与可得利益损失债务互相抵销，双方均不再对此承担给付义务。
5.过错相抵规则
过错相抵规则，是指一方违约造成对方损失，违约方有证据证明受害人自身的行为助成损害的发生且其主观上存在过错的，法院应当综合考虑违约方与受害人各自的行为对损害发生的原因力大小以及双方的过错程度，酌情确定违约方与受害人对损害的发生应当承担的责任比例，并依据该责任比例确定违约方实际承担的损失赔偿数额。
（三）长期合同中的剩余期限利益问题
《解释》第61条规定，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方如果请求解除合同，法院审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素，确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等，扣除非违约方应当支付的相应履约成本后，确定合同履行后可以获得的利益。此处明确了一个基本概念，剩余期限可得利益不等于剩余期限未履行的全部费用，澄清了实务中对于长期合同被解除或终止后剩余期限利益赔偿的基本要求。该问题在实务中的具体运用会根据不同合同类型（例如项目管理合同、租赁合同、项目合作协议、合伙协议、服务合同、许可合同等）有所不同，本文文体所限不再一一列举。
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