编者按

公募基金销售行为的合规性一直是监管部门高度关注的重点。合规不仅是保护投资者合法权益的重要手段，也是维护资本市场健康稳定运行的基础。近年来，随着公募基金市场的快速发展，一些基金销售机构在业务开展中存在违规宣传、误导销售、未充分履行适当性义务等问题，这些行为不仅损害了投资者的利益，也破坏了行业的公信力。因此，监管部门加大了对基金销售行为的检查力度，对违规行为实施严格处罚，以加强市场规范化运作。

在这一背景下，本期热点话题将结合《证券投资基金法》《基金销售适用性管理办法》等相关法律法规，并结合公募行业的实际操作经验，对基金销售业务中关键的合规要求进行深入分析。通过梳理现行法规与实践案例，我们希望为基金公司、基金销售机构以及其他市场参与者提供实用的合规指引，帮助其进一步规范业务流程、完善内控体系，从而提升市场信任度，推动行业的长期健康发展。

目录

基金销售行为的界定及合规边界

本部分主要讨论以下几个问题：（1）什么是基金销售；（2）哪些场景会构成有奖销售；（3）基金销售和有奖销售的合规边界在哪里。

一、近年来和基金销售行为有关的罚单梳理

在进入正题之前，我们先看一组和基金销售行为有关的监管处罚案例。

二、“基金销售行为”的界定

在讨论基金销售合规性之前，我们首先需要回答一个问题：什么是“基金销售”？按照《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（下称“销售新规”）第二条规定，基金销售是指为投资人开立基金交易账户，宣传推介基金，办理基金份额发售、申购、赎回及提供基金交易账户信息查询等活动。

关于“基金销售”的定义，有以下几点需要特别关注：

1. 销售新规第二条列举了基金销售的四种活动，只要进行了其中任意一项活动，即认定为基金销售。如基金公司为直销机构，为投资者开立基金账户，也属于基金销售活动。

2. 中国人民银行、工业和信息化部、国家互联网信息办公室、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局和国家知识产权局共同起草和发布的《金融产品网络营销管理办法（征求意见稿）》规定，本办法所称网络营销，是指通过互联网平台对金融产品进行商业性宣传推介的活动，包括但不限于展示介绍金融产品相关信息或金融机构业务品牌，为消费者购买金融产品提供转接渠道等。由此可见，“基金网络营销”不同于“基金销售”，“基金网络营销”是为了更好地达成促进“销售”而进行的一系列商业前奏活动，包括基金销售活动前的展示宣传及引流。如后续《金融产品网络营销管理办法》正式公布，建议基金公司关注该法规对公募基金互联网平台引流业务的影响。

3. 宣传推介材料是基金销售机构宣传推介基金的载体。需要注意的是，销售新规规定的宣传推介材料，并不仅限于公开出版资料、宣传单、手册、信函、传真等面向公众的宣传资料、海报、户外广告等书面资料，也包括电视、电影、广播、自媒体、互联网资料、公共网站链接广告、短信、微信及其他音像或者通讯资料。由此可见，销售人员向客户发送和基金产品推介相关的短信或微信（比如新发基金时的推介短信），构成基金宣传推介，其短信或微信的内容需事先经公司合规人员审核。另外，如在在朋友圈发布基金相关宣传物料，同样构成基金宣传推介，发布者应取得基金从业资格。

三、“有奖销售”的界定及合规边界

（一）相关法律法规规定

对“有奖销售”的规定最早见于证监会于2013年3月15日发布的《证券投资基金销售管理办法》第82条，具体规定为“基金销售机构从事基金销售活动，不得以采取抽奖、回扣、或者送实物、保险、基金份额等方式销售基金”。销售新规第24条延续了前述规定，仍然把有奖销售作为基金销售机构的禁止性情形，意在禁止基金销售机构通过给予奖励的方式诱导投资者在非理性的状态下购买公募基金，以保护投资者的利益。

除了销售新规第24条外，和有奖销售相关的监管规则如下：

（二）合规关注要点

根据前述监管要求，有以下几点值得关注：

1. 销售基金行为除包括邀约“新增基金份额”行为外，还包括邀约“新增基金账户开户”行为、邀约“延长基金投资期限”行为。在此列举基金销售活动中几种常见的违规情形：

（1）投资者在app完成实名认证并绑卡开户，则可获赠指定金额的现金红包。

（2）投资者认购指定金额以上的基金，则可获赠一定金额的现金红包。

（3）投资者持有指定的基金12个月以上，则可获赠一定金额的现金红包或消费红包。

（4）向客户赠送基金份额，不管是否附有前提条件。

另外，目前行业存在的对参与晒收益、晒评价的投资者进行奖励的行为不构成有奖销售。

2. 基金体验金活动

目前基金体验金活动为基金销售机构经常采用的一种运营方式，常见规则为，赠送给客户一定金额的虚拟体验金，邀请客户体验3天，体验期间，每天都向客户展示模拟持有期间的盈亏情况，体验期结束后，给予客户一定的现金奖励。关于这一活动的合规性，有以下几点需要特别关注：

（1）如按照活动规则，客户在核销基金体验金前，必须先完成实名认证并绑卡开户，则属于将客户作为投资者使用基金体验金并获取奖励的前提条件，构成有奖销售。

（2）如客户体验结束后，在领取奖励前，要求客户先完成绑卡开户，否则不能领取奖励，同样构成有奖销售。

（3）如客户体验结束后，直接向客户赠送一定的基金份额，则属于“新增基金份额”，也会构成有奖销售。

（4）在实践中，有时还存在另外一种场景：收益奖励以现金方式发放至客户的银行卡。同时为了提升服务便利和效率，基金销售机构向客户提供将现金奖励转入体验的基金份额的增值服务。若客户选择接受将现金奖励转入基金份额的增值服务，且为新用户的，须在完成风险测评、开通基金相关协议后方可领取现金奖励。笔者认为，如客户在阅读活动规则后，自行选择接受基金销售机构向其提供的将现金奖励转入体验的基金份额的增值服务，并不构成有奖销售，因为基金销售机构在活动规则中已经做了明确解释，给予了客户充分的选择权，客户选择此项增值服务，是在理性的状态下自行做出的决策，基金销售机构并无刺激销售的明显意图。

3. 基金体验券

我们注意到，部分基金销售机构在其销售平台上开展过向客户发放基金体验券的活动。客户领取固定金额的基金体验券（比如5元）后，如在有效期内点击使用，基金销售机构将向客户银行卡上打5元，然后再帮客户自动发起金额为5元的指定基金份额的申购，相应地再从客户银行卡上扣除5元现金。笔者认为，基金体验券的本质是向客户免费赠送基金份额，构成有奖销售。

4. 积分商城

积分商城也是目前基金销售机构经常采用的一种运营手段，目的是增加客户粘性，常见的模式是，客户在app完成注册、在app每日签到、绑卡开户、完成风险测评、购买基金、发布评价等任务，则将获得数量不等的积分，积分在达到一定的数量后，则可以兑换礼品，礼品通常包括小额货币红包、小额话费、充值卡、视频网站会员等。

关于此种运营方式，需要关注以下两点：

（1）需注意赠送积分与有奖销售的合规边界。2023年5月，国元证券重庆分公司员工通过微信向客户宣传开户送积分兑礼品活动，新开户客户通过活动获取的积分可以在积分商城兑换实物礼品，被重庆证监局采取出具警示函的行政监管措施。同理，如客户在基金公司app开立基金账户或购买指定金额的基金，获赠的积分可以直接兑换积分商城的礼品（比如现金红包等），其实质仍然是以赠送现金或实物的方式来销售基金，构成有奖销售。

（2）积分商城，是一个增加客户黏性和活跃度的运营工具，而非刺激销售的工具。因此任务的设置应丰富多样，且每项任务对应的积分应相对合理，不存在刺激客户开户、购买基金或增加保有量的明显倾向。如基金销售机构将和基金销售活动相关的任务设置的积分非常高，而和投教、签到等其他任务的积分设置得很低，监管部门很容易识别基金销售机构的真实意图，并可能会按照实质重于形式的原则认定基金销售机构违规。

5. 基金直播红包

疫情期间，基金直播开始兴起，目前基金公司搞直播，已成为一项常规宣传工作。在基金直播过程中，可以发放现金红包或消费红包，但需要注意的是：

（1）一场直播活动可能涉及不同的环节，不应在宣传推介基金产品的环节发放红包，发放红包的场景可以设置在直播的答题环节（题目设置为和投资者教育有关）；

（2）红包的价值应适当，以小额为主。

（3）不得将开户、购买、持有基金产品作为投资者获取红包的条件。当然，这一项禁止要求，不仅适用于基金直播红包，也适用于所有场景下红包的发放。

（4）发放红包不得定向用于交易满减抵扣、费用抵扣、或指定其与单一基金产品挂钩。我们理解，按照《公募基金直播业务专题讨论会会议纪要》的精神，如果发放的直播红包有多种用途（即除了用于交易时认购资金的抵扣、费用抵扣外，还可以用于其他用途），同时红包也可同时适用于多个基金产品的，可以向投资者发放。还需要提醒的是，满减抵扣具有一定的诱导、刺激基金销售的导向，在设计直播红包时，建议不采用满减抵扣，而采用立减抵扣（客户无论认购任何金额，都可以按一定的比例进行抵扣）的模式。

6. 财运红包的合规性

目前部分第三方基金销售机构在其销售平台上向客户发放了财运红包。客户获取财运金红包，有时并不需要完成任何任务，有时需以完成某个简单的任务为前提（比如回答一个问题）。在有效期内，用户有权在健康福利、基金体验等多种随机出现的场景下选择财运红包使用方式，如用户选择将财运红包用于基金体验，即用户可用于认购活动指定推荐产品，且认购金额不同，福利抵扣金额也会有所差异。

鉴于财运红包并非只能用于基金体验，且可同时适用于多只基金，抵扣方式也并非满减抵扣，目前多家基金销售平台均有发放此种性质的红包。但需注意的是，财运红包应为小额红包，不应具有明显的刺激、诱导基金销售的导向。同时，在目前严监管、强监管的趋势下，监管部门对于财运红包的态度随时可能会发生变化，建议对此予以密切关注。

7. 老客户回馈活动

部分基金公司在实操中为了提高老客户的持有体验，会针对老客户开展福利回馈活动。但在具体执行时，有以下两点需特别关注：

（1）需关注给予老客户的福利，是否可能构成廉洁从业违规情形。按照《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》第九条的规定，基金公司工作人员在开展客户陪伴活动时，不得以提供礼金、礼品等财产的方式下向客户输送不正当利益。那么如何界定给予老客户福利回馈，是否构成输送不正当利益呢？笔者认为，在向老客户发放福利时，应注意以下两点：一，礼品的价值不应超过公司内部制度规定的“合理营销”的限定标准；二，礼品最好具有一定的纪念意义，且对公司品牌具有一定的宣传效果，比如附有基金公司Logo的台历、挂历、笔记本、雨伞等。

（2）需关注给予老客户的福利回馈和有奖销售的边界。举个例子，如基金公司客服打电话给持仓客户，告知客户如在中秋节前的某指定日期，持仓金额不低于30万元，则可获赠老客户专属福利（比如茶叶或名贵月饼），其实质是诱导客户延长持有期限，或新增基金份额，构成有奖销售。

四、在代销场景下基金公司和代销机构的责任边界

国内公募基金公司由于历史原因，除行业个别头部以外，渠道能力普通偏弱，对代销机构的依赖程度较高。甚至部分中小公募基金公司已放弃直销渠道，全部依赖代销机构进行基金销售。在此情形下，如代销机构在其销售平台上存在基金销售行为方面的违规（如开展有奖销售活动），违规风险是否会传导到基金公司，是一个值得所有基金公司关注的问题。

笔者认为，代销机构在其销售平台开展针对特定基金的有奖销售活动时，基金公司是否可以免责，关键在于基金公司是否知情，是否参与了有奖销售活动的策划或实施。按照销售新规，在公募基金上架基金销售平台后，基金销售机构可以自行开展基金宣传推介活动，也可以自行制作和使用基金宣传推介材料。如果基金销售机构在销售公募基金时开展有奖销售活动（如购买指定金额的基金则赠送现金红包），与红包相关的费用由基金销售机构自行承担，基金公司对此完全不知情，则有奖销售的责任应由基金销售机构承担。但如果是另外一种情形，基金销售平台上的活动规则注明，该项活动由基金公司主办，基金公司与基金销售机构签订协议中也约定，基金营销活动形式、规则和活动费用均由基金公司提供，存在被监管部门认定基金公司在主导有奖销售活动从而进行处罚的风险。

公募基金是一种特殊的商品，合规销售是保护投资者最基本的要求之一。在基金销售监管日益趋严的今天，合规是基金销售业务的底线，也是基金公司赖以生存和发展的基础。基金公司应当进一步强化对基金销售行为的管控，降低合规风险，以实现持续、规范、稳健发展。

第三方引流的业务边界及合规要求

国内公募基金公司由于历史原因，除行业个别头部机构以外，渠道能力普通偏弱，高度依靠外部合作。除了和基金销售机构合作外，出于对流量的渴求，公募基金公司也存在和其他第三方机构开展引流合作的需求，以期分享第三方机构线上渠道的流量红利。

本部分主要讨论以下几个问题：（1）租用第三方机构网络空间经营场所的引流模式的合规要求；（2）和不具有备案资格的第三方机构合作的业务边界；（3）其他引流模式的合规要点，以供基金公司等市场参与者参考。

一、租用第三方网络平台的网络空间经营场所的引流模式

（一）相关法律法规规定

与第三方引流相关的规定最早见于证监会于2013年公布的《证券投资基金销售机构通过第三方商务平台开展业务管理暂行规定》（已失效）。按照前述法规，基金交易账户开户、宣传推介、基金份额的申购（认购）和赎回、相关投资顾问咨询和投诉处理等基金销售服务应当由基金销售机构提供。第三方电子商务平台可以为基金销售机构开展基金销售业务提供辅助服务。第三方电子商务平台自行开展基金销售业务的，其经营者应当取得基金销售业务资格。第三方电子商务平台为基金销售机构的销售业务提供辅助服务的，其经营者应当按照中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的规定进行备案。

其后，证监会于2018年12月19日发布《证券基金经营机构信息技术管理办法》，该法规于2019年6月1日施行，《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》同时废止。按照该法规，证券基金经营机构借助信息技术手段从事证券基金业务活动的，可以委托信息技术服务机构提供产品或服务，但证券基金经营机构依法应当承担的责任不因委托而免除或减轻。基金管理公司应当选择已在中国证监会备案的信息技术服务机构，并在备案范围内与其开展合作。

随后，证监会于2020年8月14日公开发布了《证券公司租用第三方网络平台开展证券业务活动管理规定（试行）（征求意见稿）》（截至目前，尚未正式发文），进一步明确：（1）第三方机构仅限于为证券公司提供网络空间经营场所等信息技术服务，不得介入投资者招揽、投资者适当性管理、接收交易指令等证券业务活动的任何环节；（2）证券公司租用第三方网络平台开展证券业务活动，应当直接接收投资者的个人信息及交易、查询等指令，并向投资者返回交易回报、查询结果等信息，保障公司业务独立、技术安全、数据保密；（3）证券公司租用第三方网络平台开展证券业务活动，应当结合租用时间、交易笔数、实施效果等因素与第三方平台确定合理的费用支付标准。按全成本核算的费用支付总额不得超过证券公司在第三方网络平台开展证券业务活动净收入的30%；（4）基金管理公司及基金销售机构租用第三方网络平台的网络空间经营场所，部署相关网络页面及功能模块，向投资者提供服务，参照本规定执行。

在14天后，也就是2020年8月28日，证监会发布了《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》及其实施规定。其中，实施规定第二十四条延续了《证券公司租用第三方网络平台开展证券业务活动管理规定（试行）（征求意见稿）》的有关监管逻辑，对基金管理人、基金销售机构租用第三方网络平台的网络空间经营场所部署相关网络页面及功能模块，向投资人提供基金销售业务服务的引流行为，做出了明确的规定，并提出了相应的合规要求：

1、基金管理人、基金销售机构租用第三方网络平台的网络空间经营场所，部署相关网络页面及功能模块，向投资人提供基金销售业务服务的，应当向投资人明确揭示基金销售服务主体。这条规定意在避免投资者引起混淆，错将第三方机构认定为基金销售机构。第三方机构的地位和淘宝有点类似，基金管理人类似于在淘宝开店的商家，第三方机构提供其网络平台的网络空间经营场所，基金管理人可以在其租用的网络空间自行部署并自主运营、自主维护相关网络页面及功能模块，客户的开户和交易行为在基金公司实际控制下完成。

2、第三方机构仅限于为基金管理人、基金销售机构提供网络空间经营场所等信息技术服务，不得介入基金销售业务的任何环节。第三方机构不得收集、传输、留存投资人任何基金交易信息。结合《金融产品网络营销管理办法（征求意见稿）》的规定，基金销售业务环节，包括但不限于就金融产品与消费者进行互动咨询、金融消费者适当性测评、销售合同签订、资金划转等。由于第三方机构的定位仅为信息技术服务机构，不得介入以上任何环节。

3、基金管理人、基金销售机构是向投资人提供基金销售服务的责任主体。基金管理人、基金销售机构应当遵循业务独立、技术安全、数据保密的原则，严格按照相关规定及业务规则从事业务活动，并持续跟踪评估第三方网络平台的合规性及安全性。按照本条要求，基金公司应当做好数据隔离，确保第三方机构不接触相关业务及客户数据。投资者适当性、反洗钱等法定义务均应由基金公司来切实履行。

4、第三方机构作为从事信息技术系统服务的基金服务机构，应当依照《证券投资基金法》以及《证券基金经营机构信息技术管理办法》向中国证监会备案。第三方机构的定位为信息技术服务机构，目前相关备案工作由证监会科技监管司负责。证监会科技监管司会定期在证监会网上办事服务平台公示信息技术系统服务机构名单，目前最新名单见：https://neris.csrc.gov.cn/portal/user/announce/view/809

5、基金管理人、基金销售机构与第三方机构开展相关合作的，应当自签订服务协议之日起10个工作日内，向主要业务经营地或住所地中国证监会派出机构报告。

（二）其他合规提示

1、结合《金融产品网络营销管理办法（征求意见稿）》的规定，第三方网络平台，并不仅限于第三方机构运营管理的门户网站、应用程序，还应包括小程序、自媒体等互联网媒介。

2、实施规定第二十四条并未规定第三方机构提供引流相关信息技术系统服务的收费标准上限。结合《证券公司租用第三方网络平台开展证券业务活动管理规定（试行）（征求意见稿）》的规定，谨慎起见，建议基金公司向第三方平台支付的按全成本核算的费用支付总额不超过基金公司在第三方网络平台开展证券业务活动净收入的30%。

3、结合《证券公司租用第三方网络平台开展证券业务活动管理规定（试行）（征求意见稿）》的规定，建议基金公司和第三方机构合作前，建立事前评估机制，按照互联网平台资质和承担责任相匹配的原则，从业务资质、经营情况、技术实力、服务质量、业务合规和声誉等方面进行综合评估，进而确定是否和第三方机构开展合作。

4、为维护基金公司及投资者的利益，建议基金公司在和第三方机构签订的合作协议中明确约定，基金公司有权持续跟踪评估第三方机构的合规性、安全性以及协议履行情况。如发现第三方机构违反法律法规、有关规定和协议约定的，有权要求其及时整改，情节严重的，有权立即终止合作。

二、基金公司和不具有信息技术服务备案资格的第三方机构合作的业务边界

目前抖音、小红书等国内流量平台，暂未取得基金销售业务资格，也尚不具有信息技术系统服务机构的备案资格。在此情形下，基金公司是否还可以与其开展引流合作呢？

按照监管部门的窗口指导，如果基金公司只是在第三方的网站或APP上发布一个链接，客户点击后，直接跳转到基金公司的APP或者网站，不会停留在第三方的平台资源上，该第三方平台无需进行信息技术系统服务备案。但是，如果不符合以上这个比较理想化的情况，需要在第三方平台上来部署基金公司的资源（比如内嵌了SDK等插件或加载了H5页面），该第三方平台需要进行信息技术服务系统备案。因此，基金公司是否可以与不具有备案资格的第三方机构合作，关键是看基金公司是否会在第三方平台上部署资源。如果不部署任何资源，只是单纯的链接跳转，则可以合作。

为了降低基金公司的业务风险，如基金公司和不具有信息技术系统服务备案资格的第三方机构合作，建议关注以下几点：

1、建议以制度的形式建立事前评估机制，从经营情况、技术实力、服务质量、业务合规和声誉等方面对第三方机构进行评估，以确定是否开展合作。

2、为维护基金公司及投资者的利益，建议基金公司在和第三方机构签订的合作协议中做出明确约定，保留在第三方机构违规或违约时终止合作的权利。

3、鉴于第三方平台提供的只是单纯链接跳转服务，服务内容远少于基金销售机构提供的销售服务，建议对基金公司向第三方平台支付的费用上限进行适当限制，避免因支付的费用比例过高引起监管部门的关注或质疑。

三、其他引流模式及其合规要求

（一）广告引流

基金公司除了和基金销售机构、信息技术系统服务机构合作外，在日常业务中也有通过打广告来吸引流量进而促成交易的需求。按照中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局于2019年12月24日共同发布的《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》的规定，金融营销宣传是金融经营活动的重要环节，未取得相应金融业务资质的市场经营主体，不得开展与该金融业务相关的营销宣传活动。但信息发布平台、传播媒介等依法接受取得金融业务资质的金融产品或金融服务经营者的委托，为其开展金融营销宣传活动的除外。由此可见，基金公司为推介基金产品或服务，自行或委托他人设计、制作广告，并在信息发布平台、传播媒介（比如地铁灯箱、机场户外、小区电梯等）发布广告，并不违反法律法规规定。

在利用广告进行引流时，除了遵守《广告法》《互联网广告管理办法》的规定，还应遵守国家市场监督管理总局于2024年8月23日发布的《互联网广告可识别性执法指南》的规定。概括起来，前述法规有以下几点值得关注：

1、广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导投资者。基金公司应对广告内容的真实性负责。

2、不得利用学术机构、行业协会、专业人士的名义或者形象作推荐、证明，也不得利用演艺明星的名义或形象作推荐、证明。

3、利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。以弹出页面等形式发布营销宣传广告的，应当显著表明关闭标志，确保一键关闭。不得欺骗、误导用户点击广告内容。

4、互联网广告应能够与其他非广告信息相区别，使消费者辨明其为广告。广告发布平台（或者自行发布广告的基金公司）可以通过文字标注、语音提示等方式，增强互联网广告的可识别性。通过文字标注方式的，应当显著标明“广告”。通过语音提示方式的，应当通过清晰的语音提示其为“广告”。

为了降低基金公司的业务风险，在实际投放广告前，还有以下几点建议提请基金公司予以关注：

1、应建立合作方的准入制度，确保合作方经营状况良好，且真实开展广告业务。

2、业务部门应对合作方开展尽职调查，核实其经营范围是否包括广告发布，是否按照国家有关规定建立了广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，是否依法公布了广告的收费标准和收费办法。

3、广告收费标准应具有商业合理性，不明显偏离于市场价格。

4、广告投放合同中，应明确单项广告的收费标准，合同中约定的收费模式应与其公布的收费标准和收费办法一致。

5、在向合作方付费之前，应要求合作方提供覆盖率、点击率、浏览量等资料，核实广告的真实投放情况。

（二）大V引流

根据笔者的观察，过去基金公司与大V合作，主要有三种模式，其一，邀请大V在直播间互动，吸引大V的粉丝观看直播；二，和大V合作，大V在公众号、小红书等自媒体发布软文，将粉丝引流到基金公司开户，或在文章中推荐基金公司的特定基金；三，将大V收编，大V在基金公司入职并成为基金公司的正式员工。

关于第一种模式，需要注意的是，大V不得向投资人介绍基金产品，如作为直播的主持人或串讲人，不得对基金行业、基金产品等进行具体介绍、解答或评论。另外，直播平台在公募基金直播时应关闭红包打赏功能，直播人员（包括大V）不得收取观众打赏红包。基金直播可以选择相对轻松活泼的形式，但不宜采用唱跳、吃播等与基金业务无关的纯娱乐化形式。

关于第二种模式，需要注意的是，机构监管情况通报2021年第12期已经明确提示，大V引流开户给奖励不符合《证券公司监督管理条例》、《证券经纪人管理暂行规定》等监管规定，证券公司不得开展相关合作，并同时抄送给了各基金公司。虽然该期机构监管情况通报并未明确提及基金公司，但邀约“新增基金账户开户”，属于销售基金行为，鉴于大V并非基金从业人员，为避免误导投资者，降低基金公司的合规风险，笔者认为，基金公司不宜和大V合作开展引流开户。同理，大V在文章中推荐基金公司的特定基金，并接受基金公司给予的经济利益，同样存在被认定为违规进行基金宣传推介的风险。

第三种模式的出现，一方面，是因为大V和基金公司合作引流，受到了重重限制；另一方面，证监会在2021年12月初，发布了《关于开展提供基金投资建议活动规范整改工作的通知》，不具有基金投资顾问试点资格的机构（包括大V）不得继续提供基金投资组合策略建议活动。按照《基金从业人员管理规则》的规定，基金管理人中从事与基金业务相关的基金销售人员，应当注册并取得基金从业资格。因此，大V在入职前需要通过基金从业资格考试，入职后也需要遵守和基金宣传推介相关的法律法规和内部制度。

（三）社群引流

蚂蚁基金、天天基金等国内第三方机构，为了增加客户黏性，提高客户的销售服务体验，在某些情况下，允许基金公司在其销售平台上组建社群，为客户提供陪伴服务。关于社群营销方式，有以下三点建议基金公司予以关注：

1、按照《金融产品网络营销管理办法（征求意见稿）》的规定，通过互联网群组等新型网络渠道营销金融产品，营销人员应当为基金公司从业人员并具备基金从业资格。基金公司应当加强事前审核，指定合规人员访问相关互联网群组；加强营销行为可回溯管理，保存有关视频、音频、图文资料以供查验。因此，如基金公司拟通过社群开展基金营销服务，营销人员应具有相应从业资质，在社群中发送的宣传物料以及活动方案，均需事先经合规人员审核，聊天记录也应留痕备查，确保可回溯管理。

2、基于技术原因，目前个人微信群的聊天记录很难监控。企业微信虽然可以监控留痕，但很多用户基于过往的使用习惯，并不愿意添加基金公司工作人员的企业微信，企业微信群的推广有时会遇到障碍。因此，如计划推广社群营销，原则上应建立企业微信群，如必须建立个人微信群开展基金营销或社群陪伴服务的，在建群前应进行技术论证，确保聊天记录可以监控留痕。

3、为了吸引客户进群，基金公司有时会向用户发放小额现金红包。需要注意的是，在引导客户进群前，基金公司应当向用户说明社群组建的目的以及用户进群后将获得哪些服务，给予客户充分的知情权和选择权，避免客户在进群后，感觉受到了骚扰，引起不必要的客诉或纠纷。

4、如社群的组建目的是开展投资者教育，负责社群运营的人员应遵守中立性原则，不以宣传推销特定产品、特定基金经理为目的。

（四）自媒体引流

近年来，随着自媒体平台的兴起，基金公司或基金公司员工纷纷在微信、抖音、快手、小红书、微博等自媒体平台开通自媒体账号，对基金公司的品牌曝光和产品营销发挥了积极的作用。但需要注意的是，如果内控不够健全，也可能给基金公司带来合规风险与声誉风险。

2022年7月，基金业协会发布《基金管理公司声誉风险管理指引》，要求基金公司建立工作人员声誉管理机制，防范和管理工作人员引发的声誉风险，包括但不限于加强工作人员使用社交平台、自媒体等网络媒介行为管理，要求工作人员不得泄露行业及公司工作秘密，不得制造和传播违反社会公序良俗或不实的信息，不得发布有损行业声誉和市场正常交易秩序的不当言论。2023年4月，基金业协会发布《公募基金行业文化建设自律公约》，再次提到，注重个人品行，切实摒弃奢靡炫富、拜金主义、享乐主义和极端个人主义，端正生活作风，坚决杜绝败坏社会风气、违背公序良俗的不良行为，维护行业形象，注重谨言慎行，自觉抵制编造虚假、不良信息或发布、传播不当言论。

为降低基金公司的合规风险与声誉风险，在自媒体引流方面，建议关注以下几点：

1、基金公司应当建立健全使用微信、微博、抖音等自媒体工具开展业务活动的制度体系，明确业务流程要求。基金公司（或其部门）以自己名义开立的自媒体账号，应由专门的运营人员进行管理。自媒体账号发布具体内容前，应当经公司合规人员进行审查。

2、基金公司员工（比如基金经理、首席经济学家）的自媒体账号，只要涉及基金公司和职业身份，在开设自媒体账号前，均应事先向基金公司报备，并由专门的人员进行运营。在自媒体账号发布的内容，需经过内容运营人员与员工本人确认，并通过合规审核后才能正式发布。

3、基金公司员工的自媒体账号，如果不涉及基金公司和职业身份，平时仅发布个人日常动态（比如跑步、晒娃），由于涉及个人隐私，过去大部分基金公司一般不会干涉，并不会要求员工向公司报备。但在基金行业负面舆情不断出现、声誉风险凸显的今天，是否要求员工强制报备并由声誉风险管控部门对员工自媒体账号对外言论情况进行监测，成为摆在基金公司面前的一个难题。笔者认为，如基金公司要求员工登记个人管理的所有自媒体账号，需注意个人信息保护方面的法规要求，事先获得员工的书面同意。同时，在公司内部应加强合规宣导，并在公司制度中明确问责机制，对员工在自媒体账号发布不当言论的行为进行严肃问责。

（五）直销代办

基金管理公司过去曾经存在过与外部机构合作，通过签订服务协议，由外部机构推介客户直接作为公司直销客户、公司以推介基金保有量为依据支付费用的形式。2017年1月，在深圳证监局召开的辖区基金公司督察长专题会议上，监管部门将此形式定义为“直销代办”，并明确“直销代办”与《基金法》、《基金销售管理办法》的规定不相符，要求辖区基金公司就自身情况进行梳理自查，禁止开展新的“直销代办”业务。需要特别注意的是，外部机构不管是否具有代销资格，均不允许开展“直销代办”业务。

在直销代办模式被监管禁止后，业内曾经存在过和第三方机构签订广告投放协议，以广告费的形式为第三方机构支付推介直销客户的费用的变通模式。在监管形势整体趋严的今天，建议基金公司进一步加强对广告费的管理，确保广告真实投放，且广告费的金额及其支付方式具有充分的商业合理性，避免被监管部门认定为以广告费之名变相开展直销代办业务的风险。

四、结语

公募基金公司和第三方机构开展引流合作，背后是对品牌传播和获客的强烈需求。由于直销能力相对薄弱，基金公司和信息技术系统服务机构、信息发布平台、大V等开展合作，以及通过直播、社群、自媒体账号等方式引流，已成为其获客的重要渠道。在强监管、严监管的趋势下，基金公司应当重视引流模式的合规性，进一步健全内控机制，推动公募行业高质量、规范化发展。

个人信息保护在基金业务场景中的落实

《个人信息保护法》于2021年11月1日施行，为个人信息权益保护、个人信息处理者的义务以及主管机关的职权范围提供了全面的、体系化的法律依据。为推动上述法规的落实，中国证监会于2023年2月27日颁布《证券期货业网络和信息安全管理办法》，以专章对投资者个人信息保护进行了规定，该法规已于2023年5月1日实施。由于业务模式的特殊性，基金公司在开展基金业务的过程中需要处理大量的客户个人信息，《个人信息保护法》的要求在基金业务场景中如何落地，成为基金公司面临的一个重要课题。

本部分主要包括以下四个部分：一，个人信息保护的监管体系；二，收集客户个人信息的合法性基础；三，个人信息保护的其他合规要点；四，违规处理个人信息需承担的法律责任。为便于理解，本部分采用问答的方式展开，解答以下问题：

一、个人信息保护的监管体系

1. 和个人信息保护相关的法律法规有哪些？
2. 和个人信息保护相关的国家/行业/团体标准有哪些？
3. 就基金公司而言，目前个人信息保护的执法部门主要有哪些？
4. 证监部门可以依照《网络安全法》《个人信息保护法》相关规定来对基金公司进行处罚吗？
5. 各执法部门在个人信息保护方面的执法重点有什么差异？
6. 与个人信息保护相关的国家标准/行业标准/团体标准，基金公司必须执行，还是仅供参考？

二、收集客户个人信息的合法性基础

1. 哪些信息属于个人信息？
2. 匿名化，和去标识化的区别是什么？去标识化的信息，是否属于个人信息？
3. 个人信息的处理，包括哪些环节？
4. 收集个人信息的合法性基础包括哪些？客户购买基金时，基金公司需要收集客户的个人信息（含敏感个人信息），需要就此取得用户的同意吗？
5. 关于知情同意，需要关注哪些要点？
6. 敏感信息的范围包括哪些？
7. 除了履行法定职责或者法定义务这种场景外，在满足哪些条件的情况下，才可以收集客户的敏感个人信息？

三、个人信息保护的其他合规要点

1. 在哪些情形下，需要征求客户的单独同意？
2. 如何理解个人信息处理的“最小必要原则”？
3. 在收集客户个人信息后，对该等信息的使用存在哪些限制？比如，如基于向客户提供开户交易服务之目的收集了用户的手机号码后，可以向该用户发送营销短信吗？
4. 如果基金公司的小程序只收集用户的微信头像和昵称，是否还需要制定隐私政策，以征求用户的同意？
5. 基金公司委托处理个人信息时，需注意哪些事项？基金业务中委托处理个人信息的常见场景有哪些？
6. 代销机构处理客户的个人信息的性质，属于“委托处理个人信息”，还是“个人信息处理者向其他个人信息处理者提供其处理的个人信息”？
7. 基金公司通过自动化决策开展基金营销活动时，需要注意哪些事项？
8. 基金公司APP是否可以基于识别用户身份的目的强制要求客户做人脸识别？
9. 处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当遵守哪些监管要求？
10. 个人在个人信息处理过程中的权利有哪些？
11. 在哪些情形下，需要删除客户信息？如果客户未请求删除，是否可以暂不删除？
12. 在哪些情形下，需要进行个人信息保护影响评估？
13. 如需向中华人民共和国境外提供个人信息，应符合哪些条件？
14. 基金公司必须要设置个人信息保护负责人吗？个人信息保护负责人的职责有哪些？
15、基金公司需要对处理个人信息情况进行合规审计吗？

四、违规处理个人信息的法律责任

1. 违规处理个人信息，需要承担何种行政责任？
2. 处理个人信息侵害个人信息权益时的举证责任分配规则？
3. 目前有金融机构因为违规处理个人信息受到监管处罚吗？
4. 目前有金融机构或从业人员因为违规处理个人信息被追究刑事责任吗？

详细内容请阅读：

《公募基金销售合规专题（三）：个人信息保护在基金业务场景中的落实上篇》　[张翠萍，北京市嘉源律师事务所]

公募基金销售中的适当性合规要点解析

投资者适当性是公募基金销售业务中的重点环节，也是一直以来操作风险高发的领域。在基金销售领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。如基金公司在基金销售过程中，未充分履行投资者适当性义务，不但可能面临被监管部门予以处罚的合规风险，还可能面临被投资者提起诉讼或仲裁、最终需要承担民事赔偿责任的法律风险。

本部分主要包括以下五个部分：一，投资者适当性概述；二，适当性义务的重中之重——了解客户；三，适当性义务的重要组成——告知说明义务；四，适当性义务的核心——合理推荐、适当销售；五、其他需关注的事项。

一、投资者适当性概述

（一）相关法律法规

就基金公司而言，与投资者适当性相关的法律法规/规则主要有以下四项：（1）中国证监会于2017年7月1日施行的《证券期货投资者适当性管理办法》；（2）中国基金业协会于2017年7月1日施行的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》；（3）中国人民银行 中国银行保险监督管理委员会 中国证券监督管理委员会 国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》；（4）最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）。

（二）总体要求

概括来说，卖方机构的适当性义务主要是了解金融消费者、了解产品并在此基础上合理推荐、适当销售的义务，主要由三部分构成：一，卖方机构对潜在的金融消费者进行风险测评和分类，以满足了解金融消费者的要求；二，卖方机构向金融消费者告知说明金融产品的具体情况，以满足了解产品的要求；三是将适当的产品销售给适当的金融消费者，以满足合理推荐、适当销售的要求。告知说明义务是适当性义务的组成部分，是指卖方机构应向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，旨在缓解交易双方的信息不对称。除法律、行政法规规定的适当性义务外，法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务范畴（如违反，应承担缔约过失责任）。

《九民会议纪要》关于适当性义务的定义中，虽然一直强调“高风险等级”一词，但结合《证券期货投资者适当性管理办法》等法律法规，此处的“高风险等级”泛指可能产生本金亏损的情形，并不等同于卖方机构自行根据风险收益特征对金融产品划分的“高风险”（R5）。即使销售的金融产品评级为“非高风险”，卖方机构也应履行适当性义务。

二、适当性义务的重中之重——了解客户

（一）应当了解客户的哪些信息？

按照《证券期货投资者适当性管理办法》第六条的规定，经营机构向投资者销售产品或者提供服务时，应当了解投资者的下列信息：（一）自然人的姓名、住址、职业、年龄、联系方式，法人或者其他组织的名称、注册地址、办公地址、性质、资质及经营范围等基本信息；（二）收入来源和数额、资产、债务等财务状况；（三）投资相关的学习、工作经历及投资经验；（四）投资期限、品种、期望收益等投资目标；（五）风险偏好及可承受的损失；（六）诚信记录；（七）实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人；（八）法律法规、自律规则规定的投资者准入要求相关信息；（九）其他必要信息。

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十条的规定，了解投资者信息要包含但不限于《证券期货投资者适当性管理办法》第六条所规定的内容。自然人投资者还要提供有效身份证件、出生日期、性别、国籍等信息。《证券期货投资者适当性管理办法》第八条第一款所述机构作为投资者的，还要向基金募集机构提供营业执照、开展金融相关业务资格证明、机构负责人或者法定代表人信息、经办人身份信息等资料。《证券期货投资者适当性管理办法》第八条第二款所述产品作为投资者的，要向基金募集机构提供产品成立、备案证明文件等资料及参照金融机构要求提交该产品管理人的机构信息。基金募集机构要告知投资者对其所填资料的真实性、有效性、完整性负责。

鉴于大部分基金公司并不具有营业网点，基金公司的直销一般是通过手机APP来实现。一般情况下，客户并不会前往基金公司的直销柜台去开立基金账户，而是通过线上进行操作。

场景1：

如果客户A在开户时，是用的其亲属B的身份信息、银行卡开户，预留了A的手机号码，在买基金产品亏损后，B是否可以主张系无权代理，要求司法机关判定基金合同无效？

嘉源提示：

在司法实践中，如果客户A是用B的身份信息和银行卡开户，在B主张系无权代理、否认基金合同的效力时，法院/仲裁机构的主流观点为，客户B以提供身份证、银行卡等方式授权A以客户B的名义开立基金账户并申购基金产品的行为，构成有权代理，A申购基金产品的行为对客户B具有法律约束力，其行为后果应归属于客户B。

场景2：

如客户A以本人的身份信息和银行卡信息开户后，将账户、密码提供给了B，B用客户A本人的基金账户和关联的银行卡购买基金亏损后，客户A是否可以基金管理人未充分履行适当性义务为由而主张索赔？

嘉源提示：

客户负有自行保管其账户和密码的义务。如客户A在开户后自行将账户和密码提供给了B，视为授权B对其账户进行全权操作，客户B以客户A的名义实施的申购或赎回基金产品的行为，对客户A发生法律效力。如B申购基金产品后发生亏损，客户A应自行承担其授权行为所产生的法律后果，无权以此为由要求基金公司承担赔偿责任。

（二）对普通投资者进行的风险测评

了解投资者信息的方式一般有两种，其一，投资者基本信息表，其二，风险测评问卷。按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第十八条的规定，基金募集机构要根据自然人投资者、机构投资者、金融机构理财产品的各自特点，向投资者提供具有针对性的投资者信息表。基金募集机构要设计风险测评问卷，并对普通投资者进行风险测评。

要求客户填写风险测评问卷，并按照测评结果对投资者进行分类，是现行业务实践中了解客户的重要途径。在目前的司法判例中，风险测评环节是否存在瑕疵也是客户与卖方机构争议的焦点问题。

1. 风险测评的有效期

目前不同的监管部门对客户风险测评的有效期的规定，存在明显的差异。按照中国银行业协会于2015年3月27日印发的《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的规定，银行理财产品客户的风险承受能力评级自评估之日起有效期1年。根据中国信托业协会于2018年9月18日发布的《信托公司受托责任尽职指引》的规定，信托公司向自然人委托人推介信托产品时，信托公司作出的委托人风险评估结论有效期不得超过两年。而根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十八条的规定，投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。

《证券期货投资者适当性管理办法》及《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》并未对客户风险测评的有效期做出明确规定，但同时概括规定，投资者信息发生重大变化的，基金募集机构要及时更新投资者信息，重新评估投资者风险承受能力，并将调整后的风险承受能力告知投资者。

案例1：

北京市朝阳区人民法院审理的（2018）京0105民初91465号崔某与某银行北京朝阳北路支行财产损害赔偿纠纷案，某银行系统内留存了对投资者2014年1月27日和2014年2月11日的风险测评。法院认为，暂不考虑该两次评估结果的真实有效性，该两次评估是针对崔某购买货币基金等风险等级较低的产品时所作的评估，而崔某购买案涉第一笔产品是在2015年3月，已超过一年的时间，崔某的情况发生变更。因此，该两次评估结果不适宜作为崔某购买案涉产品的评估依据。

案例2：

在湖北省武汉市中级人民法院审理的（2018）鄂01民终6900号财产损害赔偿纠纷中，法院认为，“本案投资风险承受能力评估的时间是2015年3月6日，而徐某某购买涉案基金的时间分别为2015年3月26日和同年4月1日，均是在购买涉案基金的一年内，根据《商业银行理财产品销售管理办法》第二十九条之规定，光大银行新华支行向徐某推荐涉案基金理财产品时并未违反上述对风险承受能力进行持续评估的规定。”

嘉源提示：

从“了解客户”的角度来看，如果客户是在同一金融机构多次购买金融产品或服务，基于交易效率的考虑，每购买一次产品就做一次风险测评是没有必要的，但如果在很长时间内都没有对投资者重新进行风险测评，投资者的信息可能会发生重大变化。为降低基金公司的适当性风险，建议基金公司参照银行理财产品的监管要求，将客户风险测评的有效期设定为1年。

2. 重复测评的限制

在风险测评有效期内，如投资者在短时间内重复进行风险测评，第二次风险测评结果的真实性是否可以得到认定呢？

案例1：

在（2020）辽01民终14338号杨某与某银行沈阳分行财产损害赔偿纠纷中，杨某第一次的评估结果为平衡型。第二次评估结果为成长型，风险承受能力偏高。在第二次评估测试后，某银行沈阳分行分三次向杨某推介了高风险等级的和聚2号、星石7号和中高风险等级的结构类理财三种理财产品，杨某在推介下购买上述理财产品。在法院看来，杨某第一次和第二次的风险评估测试仅差四日，结果却有明显不同。风险评估测试结果是投资者风险偏好的反映，具有主观性，在一定时期内具有稳定性。前后几日的明显差异使第二次风险测评结果的真实性存疑，加之某银行沈阳分行未举证证明第二次评估结果的真实性，其向杨某推介的产品均为中高风险等级或高风险等级，超出杨某的风险承受能力，综合可判定某银行沈阳分行发起第二次风险测评的目的在于向投资者推介风险等级更高的产品，不具有真实性和可信性。

案例2：

在（2021）浙02民终3326号姚某某与某银行宁波分行财产损害赔偿纠纷一案中，姚某某第一次风险测评结果为平衡型，适合购买中等风险及以下的基金产品；第二次风险测评结果为积极型，并于同日购买了激进型基金产品。法院认为，“两次测评相距半年，半年时间内，投资者的风险偏好发生变化是符合常理的。并且姚某某亲自填写第二次风险测评并签名确认，第二次风险评估结果的真实性得以认定。”

嘉源提示：

（1）根据过往的司法判例，重复风险测评结果的真实性，需要结合该次风险测评和上次风险测评的时间间隔、当事人是否签名确认、是否亲自操作等要素进行综合认定。

（2）目前市场上某些基金公司的APP，在客户填写风险测评问卷后，允许客户在很短的时间内重复进行风险测评。2022年9月22日，深圳证监局曾因业务系统未限制客户短时间内多次重复进行投资者适当性测评，对某投资咨询公司采取责令改正并增加内部合规检查次数的监管措施。为了降低基金公司的法律风险和合规风险，建议基金公司对客户在短期内重复进行风险测评进行一定的限制，具体限制标准可以结合上述司法判例和本公司的实际情况综合确定。

3. 销售人员对客户风险测评进行干扰，是否影响客户风险承受能力的最终认定？

（1）销售人员对测试人员进行干扰，是违规行为

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十七条的规定，基金募集机构以及工作人员在测试过程中，不得有提示、暗示、诱导、误导等行为对测试人员进行干扰，影响测试结果。在近两年内，监管部门曾多次针对销售人员干扰客户的风险测评的行为开具罚单，典型案例如下：

（2）销售人员对测试人员进行干扰，最终的风险测评结果应该如何认定？

如果销售人员缺乏合规意识，对客户的风险测评进行了指导，是否会影响客户风险测评结果的最终认定呢？客户是否可以风险测评受误导为由主张该次风险测评结果无效，进而主张基金销售机构未充分履行适当性义务呢？我们一起看看下面的案例。

案例1：

北京市第二中级人民法院审理的（2018）京02民终7731号案中，徐某某在购买产品时，某银行丰台支行按照法律法规的要求，向其出具了《客户风险承受能力调查表》、《风险揭示书》、《客户风险承受度评估报告》、《开放式基金代销业务申请表》等程序资料，均经徐某某签名确认，徐某某对签名本身未提出异议。徐某某在本案审理中称，《客户风险承受能力调查表》、《客户风险承受度评估报告》中除本人签名外，其他选项非本人勾选，勾选内容不符合自身实际情况，且其未看到案涉理财产品投资说明书、资产管理合同等资料，仅仅是按照理财经理马某某的指引在要求处签名并书写要求的内容。法院认为，徐某某作为北京建谊集团房地产事业部退休干部，具有既往投资经验，在购买案涉理财产品时，应仔细阅读并审慎签署相关协议，对于自己签名确认的评估内容应视为其已接受认可，并承担签名确认后的相关法律后果。

案例2：

上海金融法院审理的（2022）沪74民终321号案中，大业公司及京东肯特瑞公司提供了由钱某签字确认的投资者基本信息表（自然人）、客户风险承受能力问卷（适用于自然人客户）、投资者类型及风险匹配告知书、投资者确认函以及双录视频等，证明其已对钱某的风险识别和风险承担能力进行了评估，钱某确认签字均系其本人所签，但认为其对内容均不知情，除签名之外的字均不是钱某自己所写。对此一审法院认为，钱某作为具有完全民事行为能力的自然人，应对其签字确认的文件内容有知晓、理解的能力，对钱某所称其所签字确认的内容均不知情的抗辩，难以采信。最终上海金融法院判决驳回钱某起诉，维持原判。

案例3：

上海市浦东新区人民法院审理的（2021）沪0115民初1433号案中，法院认为，“退一步讲，即使涉案产品确系支付款项在先、签订合同在后、风险评估问卷系在销售人员指导下填写，但原告作为具有完全民事行为能力的自然人，对其签名行为应承担相应的法律后果，根据上述签署文件显示，原告确认风险评估结果、确认了解产品风险、认可其投资行为，可认定被告爱建证券履行了适当性义务，原告现有证据不足以推翻。”

案例4：

山东省青岛市中级人民法院在其审理的（2018）鲁02民终3417号金融委托理财合同纠纷中认为，“虽然本案双方就梁某某认购涉案平安汇通理成转子13号理财产品时签署《客户风险承受度评估报告》的时序表述不一且均未就其各自的事实主张予以举证证明，但从常理和人们日常交易习惯分析，梁某某作为具有购买理财产品特别是具有高风险投资理财经验的投资者，其应知晓对其进行风险承受度评估事关其适合购买何种理财产品的确定，梁某某当认真逐项核实其风险承受度评估报告内容后方予签字确认；而依其所述，其竟然先签字确认涉案《客户风险承受度评估报告》，却对报告内容浑然不知，此明显不合常理和人们日常交易习惯；故本院对梁某某关于其系先签字后由韦某某（销售人员）填写涉案《客户风险承受度评估报告》而其不知韦某某填写内容的主张不予采纳。再次，即使梁某某关于其系先签字而后由韦某某填写涉案《客户风险承受度评估报告》的陈述与客观事实相符，梁某某无论是作为具有购买理财产品经验的投资者还是作为具有完全民事行为能力的成年人，其在涉案《客户风险承受度评估报告》确认栏先行签字，也可视为其已以自身行为明确表示其对涉案《客户风险承受度评估报告》填写内容予以认可；纵然涉案《客户风险承受度评估报告》所填写内容与客观事实不符，梁某某的签字确认行为也足可表示其对涉案《客户风险承受度评估报告》结果予以接受并同意某银行基于其风险承受度评估结果向其推介与其风险承受能力评估结果相匹配的理财产品。最后，虽然涉案《客户风险承受度评估报告》中的选项并非梁某某本人亲自填写，但梁某某已签字确认，此足可表明其对韦某某填写的内容并无异议，否则梁某某完全可拒绝签字确认。梁某某的风险承受度评估结果是否失实取决于梁某某签字确认的评估选项填写是否属实，某银行目前并无法定或约定义务须对梁某某签字确认的家庭年收入和投资经历等客观状况进行全面实质审查，而投资态度、目的等主观事项更是取决于梁某某本人的认知和意愿，因此，某银行依据梁某某签字确认的风险承受度评估选项得出的评估结果即使评测失实也不应归责于某银行。”

嘉源提示：

（1）在诉讼或仲裁程序中，经常有投资者主张，虽然风险测评问卷由其本人签署，但是相关问题选项不是本人勾选，或者风险测评问卷是在销售人员指导下填写。对此，司法机关的主流裁判观点是，作为具有完全民事行为能力的自然人，投资者对于自己签署确认的评估内容应视为其已接受认可，并承担签署确认后的相关法律后果，卖方机构无需举证证明投资者的风险测评问卷是由投资者本人勾选或填写。

（2）需要注意的是，销售人员以提供风险测评答案或其他方式指导投资者填写风险测评问卷，其性质属于违规行为。即使最后司法机关认定了该次风险测评结果的真实性，销售人员干扰风险测评的行为如经监管部门查证，仍然存在被监管处罚的风险。在投资者适当性方面，监管和司法关注的角度不同，监管处罚的原因是机构理应做得更好，目的在于促使监管对象更加合规地从事销售业务，而司法关注的是，哪一方的利益更应该得到保护。法院没有判定卖方机构承担赔偿责任，是因为在案件中，和卖方机构相比，客户随意填写风险测评的行为更不应得到司法保护，而不是认为卖方机构已经做得足够好。

4. 风险测评的结果与其个别作答不一致，是否可以依据风险测评的总分来确定投资者的风险承受能力？

当前，基金公司对投资者的风险承受能力的评定，基本上是根据风险测评的总分来确定。但是，以测评的总分来评定投资者的风险承受能力等级，可能导致一个风险厌恶者，被评定为积极型甚至激进型投资者。在司法实践中，仅仅根据测评总分来评定投资者的风险承受能力，而忽视投资者主观的风险容忍度的话，有些法院会倾向于认定卖方机构未尽到投资者适当性义务。

案例1：

日照市中级人民法院审理的（2018）鲁11民终426号委托理财纠纷案中，某银行对投资者的风险测评结论为成长型，但在问卷第11项“您可以承受的价值波动幅度”时，投资者选择为“D、不能承受本金损失”。购买的金融产品风险等级为“PR4级”，风险水平较高，不保障本金，风险因素可能对本金产生较大影响，风险水平较高。该级风险产品不保障本金，风险因素可能对本金产生较大影响，产品结构存在一定复杂性。该风险对应的目标客户为经某银行评估为成长型、进取型的有投资经验的客户。法院认为，虽然周某的风险承受能力评估等级显示其可以购买诉争理财产品，但周某在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与周某风险承受能力评估结果明显相悖。因此，虽该风险承受能力评估结果与诉争理财产品风险等级形式上呈现一致，但实质上并不匹配。由此作为主要依据，判决某银行对投资者的损失承担80%的赔偿责任。

案例2：

北京市第一中级人民法院在（2018）京01民终8761号财产损害赔偿纠纷一案中认为：“某行恩济支行对王某进行风险评估，是其了解王某实际情况、投资态度以及对承受风险能力的有效途径，而风险评估结论的得出显然依赖于王某对评估问卷的回答，王某在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，并且在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑，故某行恩济支行对王某的上述投资风格及风险承受能力应为明知。根据基金招募说明书显示，某行恩济支行向王某推介的涉诉基金为股票型基金，属证券投资基金中较高风险、较高收益品种，该基金类型明显与王某风险评估问卷的回答及评估结果不符。某行恩济支行在明知王某的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下，推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金，存在重大过错。”最终判决某行恩济支行赔偿王某全部投资损失及相应利息。

案例3：

济南铁路运输中级法院在其审理的（2022）鲁71民初71号金融委托理财合同纠纷一案中认为，根据陈某某签字的风险评估问卷，其对于本金损失的容忍度有限（在风险测评关于风险承受能力水平一题中，陈某某勾选项为只能容忍少于5%的短期亏损）。即使涉案理财产品的风险程度与其风险评估结果相匹配，仅能证明陈某某有资格购买该风险等级的金融理财产品。但是，陈某某是否适合购买涉案理财产品还应当基于其充分了解了涉案产品尤其是本金可能全部损失这一最大风险的基础上。根据前文分析，在某银行南京分行未充分完成告知说明义务的前提下，结合陈某某在风险评估中对于本金损失风险的个人选项，恒丰银行南京分行并未尽到适当推荐义务。

案例4：

江苏省高级人民法院审理的（2017）苏民申4332号案中，原告施某某于2015年4月23日在某某银行玄武支行营业网点经基金经理推销认购债券基金，其在银行提供的风险测评表中明确表明不愿承担任何亏损，银行根据该风险测评表向施某某销售基金。法院认为：“施某某虽在其填写的基金业务风险承受能力调查问卷中就某一问题作答难以承受任何亏损，但该问卷仅系对施某某的风险承担能力作出评估，不构成双方之间对特定基金产品盈亏结果的有效承诺及约束，施某某是否最终决定购买某一基金产品，仍取决于其自身的衡量与选择。且施某某又以签字确认交易申请表的形式承诺接受基金投资风险，某银行玄武支行向施某某销售的涉案基金产品的风险等级亦未超过施某某经问卷测评所得出的风险承受能力。因此，某银行玄武支行在涉案基金产品销售过程中不存在过错，一、二审判决未支持施某某要求某银行玄武支行、某银行赔偿其损失的诉讼请求，并无不当。”

案例5：

南京市中级人民法院在其审理的（2020）苏01民终5949号案中认为：“投资者在回答案涉调查问卷时，虽然有关于“保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动”的回答，但也有“对金融产品及其相关风险具有较多的知识和理解”、“购买过银行理财产品、债券基金、保险等理财产品”、“有10年以上投资基金、股票、信托、私募证券或金融衍生产品等风险投资品的经验”、“能承受的最大投资损失是25%至40%”的回答。因此，判断投资者的风险识别能力和风险承受能力应当根据调查问卷的所有答案进行综合评价，而非针对某一特定问题的答案作出。销售机构根据投资者所选择的问题答案总分，得出其风险偏好为积极型、适合的基金产品评级为高风险等级的评估结果，并无不当。”

嘉源提示：

（1）虽然（2017）苏民申4332号案、（2020）苏01民终5949号案中，法院认为，风险测评问卷中就某一问题的作答，不构成双方之间对特定基金产品盈亏结果的有效承诺及约束，支持根据风险测评问卷的总分来评定投资者的风险承受能力。但在更多的判例中，法院对风险测评问卷中的具体题目及投资者的具体作答内容进行了重点关注，并将投资者所选择的选项与产品属性直接关联。如果两者存在不匹配的情况，则可能视为投资者与产品并不匹配，卖方机构未尽到适当性义务。

（2）按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十九条的规定，基金募集机构可以将C1中符合下列情形之一的自然人，作为风险承受能力最低类别投资者：（一）不具有完全民事行为能力；（二）没有风险容忍度或者不愿承受任何投资损失；（三）法律、行政法规规定的其他情形。为了降低基金公司的合规风险，建议将年龄在18周岁以下的自然人投资者（除非投资者年满16周岁且具有独立的生活来源），以及在风险测评问卷中勾选了不愿意承担任何投资损失的选项的投资者，直接认定为风险承受能力最低类别，限定其只能购买风险等级为R1的基金产品。

5. 投资者在风险测评问卷中勾选的选项，与其实际情况（如基本信息）不一致时，是否可以主张金融机构未尽到适当性义务？

如投资者在作答风险测评问卷时比较随意，因故意或过失出现误选、错选，导致投资者作答的选项与其填写的基本信息或其他实际情况不一致，在司法判例中，司法机关的主流观点为，金融机构没有且事实上也不可能去履行逐项核实投资者信息真实性的义务，错误勾选系客户自身的选择，应自行承担相应法律后果。

案例1：

湖北省武汉市中级人民法院在其审理的（2018）鄂01民终6900号财产损害赔偿纠纷一案中认为，虽然徐某某在风险测评问卷中所填写的年龄一项内容与事实不符，该错误选择会导致其投资者类型评级不同，但因其系完全民事行为能力人，应对自己的行为承担民事责任，其错误勾选是其自身的选择，其并无证据证明该错误填写是受银行授意而为，因此并不能将其责任归责于某银行新华支行。

案例2：

广东省广州市中级人民法院在其审理的（2023）粤01民初284号期货交易纠纷一案中认为，“风险测试中投资者的信息由投资者自己提供，金融机构没有且事实上也不可能去履行逐项核实投资者信息真实性的义务，所以因投资者故意提供虚假信息产生的后果，应当由投资者自负。根据杨某某的自认，其在测试中提供了大量虚假信息，且提供前述虚假信息的动机亦只可能出于故意，所以即使杨某某故意提供大量虚假信息的事实成立并导致华泰期货对其风险承受能力评估错误，进而导致杨某某接受的服务不适当，也不能因此要求华泰期货承担相应责任。需要特别指出的是，证券从业资格、期货从业资格和基金从业资格考试条件为高中以上，即使杨某某勾选了其学历为高中及以下，华泰期货亦不能仅因此断定杨某某没有前述从业资格。”

嘉源提示：

（1）如投资者在作答风险测评问卷时比较随意，导致勾选的选项与其实际情况明显不符时，监管部门可能基于卖方机构未对投资者风险测评问卷中填写的内容与实际情况不符予以关注和处理这一原因，对卖方机构开具罚单。而在监管部门开具罚单后，如投资者起诉卖方机构并将监管部门的罚单作为证据，法院可能会根据监管部门出具的罚单来判定卖方机构未能完全履行投资者适当性义务。比如厦门证监局于2020年8月11日对XX证券公司某营业部采取责令改正的监管措施，主要违规事项为，向投资者销售某集合资管计划过程中，该投资者风险承受能力调查问卷填写的学历、投资经验等内容与实际不符，其开立账户的风险测评结果与同日购买资管计划的风险测评结果存在较大差异等情况等。随后该投资者起诉证券公司，上海金融法院认为，“本案中XX证券公司通过《调查问卷》对林某进行了风险测评，并将其分类为进取型投资者，但是根据厦门证监局出具的《关于对XX证券公司厦门XXX证券营业部采取责令改正措施的决定》，XX证券公司营业部在2016年向林某销售涉案资管计划过程中存在《调查问卷》填写的学历、投资经验等内容与实际不符，其开立账户的风险测评结果与同日购买资管计划的风险测评结果存在较大差异等情况。因此，XX证券公司在销售涉案产品时未能完全尽到投资者适当性义务。”

（2）为避免投资者因误选、错选导致作答的选项与其填写的基本信息、风险测评问卷不同题目作答选项之间产生矛盾，进而导致投资者风险承受能力评估结果不准确的情况，降低基金公司的合规风险，建议基金公司通过IT系统设计来避免投资者填写信息之间的冲突。举个例子，如投资者在填写基本信息时，将自己的职业类型填写为无业，但在作答风险测评问卷时选择“自己有固定工作”，公司系统可以对冲突矛盾的选项自动置灰，不允许投资者选择，避免投资者误选及填写不真实的信息。

6. 风险测评问卷设置的全面性，是否影响评估结果的有效性？

场景1：

投资者以风险测评问卷缺少投资目的、投资经验等重要内容为由，否认评估结果的有效性。

嘉源提示：

《证券期货投资者适当性管理办法》第六条对“了解投资者”已有明确、具体的要求，投资目标、投资经验、风险偏好均为必须了解的信息。如基金公司制作的问卷内容未充分涵盖监管规范要求的事项，则可能面临司法的否定性评价，被判定风险测评问卷无法准确评估客户的风险承受能力。

场景2：

投资者认为，卖方机构的风险测评问卷，与证券业协会/基金业协会的参考模板存在明显不同，且题目数量比参考模板少了很多，主张风险测评结果无效。

嘉源提示：

（1）上海浦东新区人民法院在其审理的（2021）沪0115民初1433号委托理财合同纠纷一案中认为，“相关协会提供的问卷版本不具有强制性，被告未直接采用该版本问卷不直接违反监管规定，且本案所涉调查问卷的问题中已经包含了投资目的、投资偏好、投资经验、财务状况、风险承受能力等主要内容，可基本满足“了解客户”的需求，故对原告的该项主张本院难以支持。”

（2）基金公司可以自行制定风险测评问卷，测评题目的数量也可以自行确定，但问卷的内容应全面涵盖《证券期货投资者适当性管理办法》对“了解投资者”的相关要求。

7. 最低风险承受能力等级的评定

按照目前的法律法规及自律规则，最低风险承受能力等级（C0）的投资者，不得购买超出其风险等级的基金产品，即只能购买风险等级为R1的基金产品。

场景1：

在风险测评问卷中设定一道前置的题目，请投资者确认其风险容忍度，如投资者勾选了“不愿意承担任何投资损失”，则将客户直接评定为C0，投资者无需再填写后续的风险测评问卷。前述设置是否合规？

嘉源提示：

销售机构设计风险测评问卷的目的是，准确评估客户的风险承受能力。如客户明确表示不愿意承担任何投资损失，则不需要考虑风险测评问卷其他问题的作答情况，可以直接将其评定为C0级别的投资者。笔者认为，在此情形下，为节省客户的时间和精力，投资者可以不再填写后续的风险测评问卷。

场景2：

如客户在填写基本信息表时，表明其年龄不超过18周岁，是否还需要填写完整的风险测评问卷，以评估其风险承受能力？

嘉源提示：

通常情况下，年满18周岁的自然人为完全民事行为能力人，16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。如客户在填写基本信息时，表明其年龄不超过16周岁，则应直接将其判定为C0级别；如其年龄超过16周岁，但并非以自己的劳动收入为主要生活来源，也应将其直接判定为C0。如其年龄超过16周岁，且表明以自己的劳动收入为主要生活来源，在其提供劳动收入的相关证明材料后，可以不将其认定为C0，而根据其风险测评问卷的结果来评定其风险承受能力。

场景3：

如果代销机构推送过来的申购信息，未成年人购买了R2或更高风险等级的产品，应该如何处理？

嘉源提示：

除非未成年人已年满16周岁且提供证据证明其具有独立的收入来源，否则均应认定其不具有完全民事行为能力，进而将其评定为C0级别。如不具有完全民事行为能力的投资者申购了R2或更高风险等级的产品，则属于监管禁止的风险等级错配，基金公司的TA应当对其申购行为确认失败。

（三）基金公司对高龄客户是否具有更高的注意义务？

对于“高龄客户”的定义，法律法规中并未进行明确说明。按照《老年人权益保障法》的规定，老年人是指60周岁以上的公民。《中国证券登记结算有限责任公司关于进一步加强账户规范管理有关事项的通知》规定，“各开户代理机构应当认真做好老年人投资者的开户服务工作，对于70周岁以上（含70周岁）的老年人，开户代理机构应当优先选择见证开户方式，并切实做好老年人开户环节的投资者教育、风险揭示以及适当性管理工作”，将“年龄≥70周岁”的客户定义为高龄客户。基金公司可结合自身业务实际情况，在公司制度中确定高龄客户的年龄起点，针对这一群体更加谨慎地履行客户适当性管理义务。

案例1：

江苏省中级人民法院在（2017）苏01民终8972号委托理财合同纠纷一案中认为，某某银行双门楼支行作为专业的金融机构，在销售过程中未妥善尽到较高程度的注意义务。本案中，由于销售对象是高龄老人（当时年龄超过65周岁），案涉理财产品与其风险承受能力不匹配，此种情况下，某某银行双门楼支行应当更为谨慎地履行推荐适当产品的义务。一审法院综合本案当事人的实际情况及案涉产品的销售过程，衡量双方当事人在销售、购买过程中各自应负的注意义务以及过错程度，认定平安双门楼支行的过错较为轻微，酌定某某银行双门楼支行对金某某的损失承担20%的过错责任，酌定幅度在合理范围之内，并无不当。

案例2：

北京市第二中级人民法院在其审理的（2019）京02民终15312号财产损害赔偿纠纷中认为，某银行龙潭支行对王某（当时62岁）作出的风险承受能力的评估虽为平衡型，但案涉金融产品相关合同中显示的风险等级并非均为低风险，且某银行龙潭支行亦未证实该产品的购买与王某的自身情况及自身意愿达到充分适当匹配的程度。而某银行龙潭支行未能向一、二审法院提供在其客服人员向王某推荐案涉金融产品时的监控录像或其他充分有效证据证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息并以言辞或书面以及其他信息化的方式详尽合理地向王某如实说明了金融产品和服务的重要内容，特别是对投资风险进行充分揭示并得到王某本人对上述认知的确认。而某银行龙潭支行二审中提交的打印件材料并无原件或其他证据加以印证，且其内容中所反映的评估时间亦非案涉金融产品购买时间。该材料中亦未显示出评估柜员是否初次购买当时的客服人员。即某银行龙潭支行尚不能充分举证证明其已经对金融消费者本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等，其应当承担举证不能的法律后果。同时，王某有投资理财经验，应当知晓签字确认行为效力；本案投资亏损的直接原因是金融市场的正常波动，并非该行的代理行为导致，王某亦应对投资损失承担一定的责任。故判决银行赔偿王某7万元（30%的损失赔偿责任）。

案例3：

在武汉市江汉区人民法院审理的（2017）鄂0103民初10348号财产损害赔偿纠纷一案中，原告徐某某年龄为69岁，还提交了其2013年12月开始的病历，拟证明其体弱多病，身体状况并不适宜购买涉案产品。法院认为，从徐某某的银行流水可以看出，虽然徐某某已超过了65周岁，但其具备有相当丰富的投资理财的经验（同时购买多家基金公司的不同理财产品），有比较充足的资金在持续地进行投资（银行流水中反映的投资金额较大），有投资理财的需要，且已经通过购买理财产品的方式取得了大额的利益（仅2013年5月购买外贸信托·光大金控·泰石14号股权投资集合资金信托基金100万元，获利263，547.58元），故徐某某属于经验丰富的投资者，应当承担更高的审慎和注意义务，而不是仅凭其年龄就将其等同于毫无经验的一般老年投资者，进一步扩大商业银行的告知及提示义务。投资行为的风险和收益本身就是并存的，在同种情形下，在取得收益时，将收益归己所有，在发生损失时，要求他人赔偿损失，也违背了民法中的公平以及诚实信用原则。此外无限制的扩大银行的告知和提示义务，任由投资人以未充分告知而转嫁投资风险，对金融交易的稳定也是一种破坏。”最终判决驳回徐某某的全部诉讼请求。

嘉源提示：

1. 对于高龄客户，基金公司应当履行更高的审慎推荐适当产品的义务。尤其是，在高龄客户购买高风险产品或者与其风险承受能力并不匹配的产品时，基金公司应当尽到更高程度的注意义务，关注高龄客户风险测评问卷的填写情况是否与其实际情况相符，并充分履行告知说明主要风险因素、最大损失风险等义务。

2. 今年6月，部分商业银行在线上渠道销售公募基金时增加“录音、录像”功能，并禁止向65岁及以上投资者超风险等级销售公募基金。为降低合规风险，建议基金公司慎重考虑，是否在直销渠道对高龄客户购买超出其风险承受能力的产品或高风险产品施加一定的限制。

3. 在司法判例中，如高龄客户具有丰富的既往投资经验，法院也会认定客户具有一定的审慎注意义务，认为客户对投资风险应具有合理的预期。因此，如基金公司遇到高龄客户发起的适当性诉讼或仲裁时，建议全面收集该客户既往投资理财产品、受教育程度等信息，并将其作为己方证据材料的一部分。

（四）投资者的投资经验、受教育程度等事实对适当性义务履行的影响

《九民会议纪要》第78条规定，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。

在目前的司法实践中，有的法院认为，投资者多次购买理财产品，可视为其具备一定的投资经验，也有一些法院对投资者的既往投资经验的认定更为严格，认为投资者之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解。如果法院认定投资者具有一定的既往投资经验，会倾向于认为，投资者较一般民事行为中的民事主体应承担更高的审慎注意义务。在一些判例中，法院根据客户的既往投资经验、受教育程度等事实认定，卖方机构违反适当性义务的行为并未影响投资者自主决定进行案涉交易，卖方机构无需因此承担赔偿责任，而在更多的判例中，在卖方机构未充分履行适当性义务的情况下，投资者的既往投资经验、受教育程度等信息如经法院认定，法院会认为投资者对投资损失的产生亦存在一定的过错，卖方机构和投资者应根据过错程度分别承担一定比例的责任。

案例1：

湖北省武汉市中级人民法院在审理的（2018）鄂01民终6900号财产损害赔偿纠纷一案中认为，“虽然某银行新华支行在向徐某某推荐涉案基金时，徐某某已年满69周岁，不适宜购买风险较大的理财产品，但徐某某作为成年人，应当知道填写上述风险评估的后果，本院认为客户年龄不是徐焱尧投资涉案基金所受损失唯一的、决定性因素，况且徐某某多次购买相关理财产品已经具备一定投资经验，理应对自己的投资理财行为及投资风险具有合理的预判与防范能力，即较一般民事行为中民事主体应有更高的谨慎注意义务，其以年龄勾选不属实为由要求光大银行新华支行承担过错责任，本院不予采信。最终判决驳回徐某某的诉讼请求。

案例2：

山东省青岛市中级人民法院在（2018）鲁02民终3417号金融委托理财纠纷一案中认为，“首先，因梁某某曾于2014年3月份通过青岛某某银行认购平安财富创赢一期96号集合资金信托理财产品，而该款理财产品的投资范围为股票投资，梁某某亲笔书写并签字确认其具有相应的风险承受能力，自愿承担参与该投资的各种相关风险和损失，由此可知，虽然梁某某声称其绝不做证券和房地产投资，但其实际于2014年便已认购证券类高风险理财产品且认购数额高达200万元，其实际投资行为与其声称的投资理念并不契合，故基于梁某某此前的投资行为应认定其系具有高风险投资产品交易经验的客户”。综合考量青岛某某银行作为专业金融机构应负的风险揭示义务、梁某某作为具有高风险理财产品投资经验的投资者应具有的风险认知水平和意识、本案双方各自的过错程度，法院酌情认为，就梁某某诉请的投资损失，青岛某某银行当承担30%的责任，梁某某当承担70%的责任为宜。

案例3：

在上海金融法院审理的（2021）沪74民终1011号财产损害纠纷一案中，法院认为，“从上诉人的过往投资经历来看，在购买涉案并购私募基金产品之前，其曾购买与涉案基金产品风险等级相当的产品，还曾从事股权投资等风险较高的投资行为，因此，上诉人系具备一定经验的金融消费者，对系争产品发生亏损的风险亦应有所预期。”最终驳回了投资者的全部诉讼请求。

案例4：

江苏省苏州市中级人民法院在其审理的（2022）苏05民终5294号金融委托理财合同纠纷一案中认为，对于秦某一方，其在风险承受能力测试时的风险类型为成长型，除案涉基金交易外，在2016年的12月、2017年的2月初，分别还购买了“淀山湖一号”专项私募基金及钜派大观稳盈优先私募基金一号产品等基金交易类型，具有一定的相近似的既往投资经历；其次，依据某公司2一方提交的江苏托球农化股份有限公司2017年第一次股票发行方案的公告、全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则等证据，秦某曾经进行过新三板公司的股权投资，根据该类投资的适当性管理的细则，秦某具备一定的较高风险的证券投资经验。上述投资经验的事实结合秦某担任华芳集团及关联公司高管等职业因素，本院认为，秦某作为投资者应当具有一定的判断投资建议的能力，秦某对案涉损失亦存在疏忽大意的过错，最终认定秦某承担30%的次要责任。

案例5：

上海市第一中级人民法院在其审理的（2022）沪01民终4362号财产损害赔偿纠纷一案中认为，“本案中，从刘某某以往的投资经历来看，其曾购买过多款金融产品，也系多家投资类合伙企业的投资人，根据风险测评，其风险承受能力为进取型、适宜产品等级为高风险及以下产品，刘某某是具备一定的投资经验的金融消费者，对系争产品发生亏损的风险亦有所预期。因此，即便本案中某某理财管理公司存在违反了适当性义务之情形，刘某某也确实因投资涉案金融产品而遭受了实际损失，则相关损失也是如一审法院所指出的为客观市场、管理、信用等一系列商业风险所导致，应当由刘某某自负投资风险。”

案例6：

北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终7731号财产损害赔偿纠纷一案中认为：“现有证据显示徐某某之前购买的理财产品类型为股权投资基金、债权类投资基金，与案涉理财产品的运作机制和风险特点明显不同，徐某某亦称其作为非专业的普通投资者并不了解熟悉案涉理财产品的特殊风险结构。故某银行丰台支行并未以充分、必要、显著的方式向徐某某揭示案涉理财产品本身所具有的高风险的特殊性和具体体现”。最终酌定某银行丰台赔偿徐某某经济损失14.7万元（承担20%的赔偿责任）。

案例7：

在北京市第一中级人民法院审理的（2018）京01民终8761号，某银行北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，王某虽多次购买理财产品，但其所购买的理财产品均非本案涉诉基金。其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除某银行恩济支行因前述重大过错（主动推介风险等级不匹配的产品）而应承担的责任。

嘉源提示：

需注意的是，不同司法机关对既往投资经验的认定标准不统一，投资者过往曾经投资其他理财产品的经验，并一定能被司法机关认可并得到支持。但在卖方机构在履行适当性义务时存在瑕疵的情形下，投资者的既往投资经验、受教育程度，仍然是非常有价值的信息。如基金公司在业务场景中遇到投资者提起的适当性纠纷，应想办法收集投资者的既往投资经验（尤其是具有高风险产品及与案涉产品风险等级相当或结构类似的产品的投资交易经验）、受教育程度等信息，以证明投资者在投资案涉产品前，对自己的投资行为及投资风险应具有合理的预期。

（五）专业投资者是否需要做风险测评？

《证券期货投资者适当性管理办法》第九条规定，经营机构可以根据专业投资者的业务资格、投资实力、投资经历等因素，对专业投资者进行细化分类和管理。第十条规定，专业投资者之外的投资者为普通投资者。经营机构应当按照有效维护投资者合法权益的要求，综合考虑收入来源、资产状况、债务、投资知识和经验、风险偏好、诚信状况等因素，确定普通投资者的风险承受能力，对其进行细化分类和管理。

而《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十五条规定，基金募集机构对专业投资者进行细化分类的，要向投资者提供风险测评问卷，对专业投资者的投资知识、投资经验、风险偏好进行评估，并得出相对应的风险等级。

嘉源提示：

1. 专业投资者不强制要求进行细化分类，即专业投资者可以豁免风险测评的环节，默认适配所有风险等级的基金产品。但如果基金公司对专业投资者进行细化分类的，需要对专业投资者进行风险测评。

2. 假如管理人对专业投资者进行了风险测评，如投资者的风险等级和产品的风险等级不匹配，是否还可以继续购买基金产品呢？笔者认为，如果基金公司对专业投资者做了风险测评，首先，不能主动推介风险等级不匹配的基金产品，如果投资者坚持要主动购买，建议让投资者签署《风险等级不匹配特别警示书》，并留档备查。

三、适当性义务的重要组成——告知说明义务

（一）告知说明义务的内涵

金融产品具有高度专业性和复杂性，投资者的投资决策主要依赖于金融机构对产品的推介和说明，赋予金融机构对金融产品相关信息说明及风险揭示的义务（“告知说明义务”），是从程序上保障投资者作出投资决策真实意思表示的前提，也是金融市场“卖者尽责、买者自负”的制度基石。按照《九民会议纪要》，告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。对于是否履行了告知说明义务，基于金融交易的复杂性和转移性以及对投资者的倾斜保护，应当由卖方机构承担举证责任。在司法实践中，司法机关对于卖方机构的告知说明义务一直是实质审查的态度。

需要注意的是，首先，告知说明义务不同于适当性义务，卖方机构的告知说明义务是其适当性义务的组成部分之一，而不是全部；告知说明义务强调的是“信息披露义务”，即金融机构在推销金融产品时，应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使得金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定。其次，卖方机构是否履行告知说明义务应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，应综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定，即一般人能够理解的客观标准为主，以特定金融消费者能够理解的特别标准为辅的认定路径。

（二）法律法规规定

（三）相关司法判例

案例1：

在上海金融法院审理的（2021）沪74民终1011号财产损害赔偿纠纷一案中，上诉人认为，被上诉人提供的《风险揭示书》等相关文件并不能证明上诉人已履行了告知说明义务。被上诉人认为，上诉人对风险揭示等告知说明义务的履行程度存在误解，被上诉人已履行相应的告知说明义务。对此，法院认为，就本案情况来看，在客观方面，涉案《风险揭示书》已披露案涉基金的风险等级以及基金投资运作中可能存在的各类风险。上诉人认为《风险揭示书》中的内容并非针对涉案基金产品，但就《风险揭示书》所载内容来看，其中第7条第（3）（4）项亦有针对涉案基金产品的特有风险，故该项上诉理由缺乏事实依据，难以采纳。上诉人还签署了《投资风险提示与确认函》，再次以书面签字确认的形式表示其已清楚该产品的投资风险，并自愿自行承担投资目标产品的收益和损失风险。而在被上诉人对上诉人所作的电话回访录音中，上诉人亦明确表示对涉案产品的投资风险已有认知。在主观方面，从上诉人的过往投资经历来看，在购买涉案基金产品之前，其曾购买与涉案基金产品风险等级相当的产品，还曾从事股权投资等风险较高的投资行为，因此，上诉人系具备一定经验的金融消费者，对系争产品发生亏损的风险亦应有所预期。一审法院根据上述被上诉人风险揭示业务流程以及上诉人作出的书面确认和电话录音内容等相关事实，认定被上诉人已履行告知说明义务的做法并无不当，可予维持。

案例2：

济南铁路运输中级法院审理的（2022）鲁71民初71号金融委托理财合同纠纷一案中认为，“保证涉案理财产品本息回笼的担保财产为融资人与第三人之间的应收账款及第三人实际控制人提供的保证，除了存在融资人因自身流动性风险导致本金全部损失外，还存在因第三人及其实际控制人发生流动性风险，导致丧失清偿能力，无法履行担保责任，从而无法弥补本金全损的风险。而在涉案理财产品合同文本中并未披露前述最大风险。恒丰银行南京分行作为专业金融机构，应当了解涉案理财产品的最大风险，并负有向陈某某作出充分告知的义务。现恒丰银行南京分行无法提交销售涉案理财产品过程中的双录资料，除了不能证明其对涉案资管产品的服务提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、实际收益计算办法以及各方的权利义务责任予以说明外，亦不能证明其对投资本金可能发生全部损失这一最大风险向陈某某作出了特别说明。因此，恒丰银行南京分行并未充分尽到告知说明义务”。山东省高院在二审中，支持了一审法院的认定。

案例3：

在北京市海淀区人民法院（2018）审理的京0108民初21776号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“建行恩济支行未向王某说明涉案基金的运作方式和风险情况，其推介行为存在明显不当。本案中，在王某购买涉诉基金过程中，建行恩济支行未向王某出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。建行恩济支行虽主张其向王某说明了涉诉基金的相关情况，但未向该院提交相应证据，故该院对其该主张不予采信。另外，王某购买涉诉基金时在《须知》、《确认书》上签字，但上述《须知》和《确认书》的内容系通用的一般性条款，未有关于王某本次购买的基金的具体说明和相关内容，故王某的上述签字行为并不能免除建行恩济支行就涉诉基金的具体相关情况向王某做出说明的义务，亦不能因此而减轻建行恩济支行未向王某说明涉诉基金具体相关情况的过错”。

案例4：

山东省青岛市中级人民法院在其审理的（2018）鲁02民终3417号金融委托理财合同纠纷一案中认为，“首先，《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行理财产品销售管理办法》均规定商业银行对其个人理财客户进行风险提示时应设计客户确认栏和签字栏，且要求客户抄录“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”并签名确认，而青岛平安银行并未举证证明其在向梁某某推介涉案平安汇通理成转子13号理财产品时曾要求梁某某抄写风险确认语句。其次，青岛平安银行也未能提供充分证据证明其曾以普通金融消费者能够充分了解的方式向梁某某详尽说明涉案平安汇通理成转子13号理财产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向梁某某作出特别说明。青岛平安银行提交的涉案《开放式基金代销业务申请表》中虽有“基金有风险，投资须谨慎”的字样，但此仅能证明青岛平安银行系泛泛说明风险；而青岛平安银行未提供有效证据证明其在梁某某购买涉案平安汇通理成转子13号理财产品前曾向梁某某出示《平安汇通理成转子13号特定客户资产管理计划资产管理合同》供梁某某查阅、了解，也未尽到明确的提示说明义务。因此，本院认定青岛平安银行向梁某某推介涉案平安汇通理成转子13号理财产品时并未充分尽到风险揭示义务。”

案例5：

上海金融法院在其审理的（2022）沪74民终919号金融委托理财合同纠纷一案中认为，“根据本案已查明的事实，王某某购买案涉理财产品的行为发生在广发银行淮海支行的营业场所内。虽然双方对于到底是通过银行工作人员的电脑还是自助体验区的电脑进行了操作各执一词，但本院认为无论是在何种设备上进行操作，均不能免除广发银行淮海支行的风险提示和告知说明义务，尤其是针对本案中广发银行淮海支行超出王某某的风险承受能力销售理财产品的情况，上述风险提示及明确说明义务更加重要。现广发银行淮海支行仅提交了王某某的网银日志以及广发银行淮海支行代销的其他同类理财产品的操作演示过程，试图证明王某某知晓案涉理财产品的风险等级，且系统已提示其风险承受能力低于产品风险等级，但其仍坚持购买。对此本院认为，由于广发银行淮海支行未对销售过程进行录音录像，也未针对案涉理财产品的线上购买操作流程进行过存证，故即便广发银行淮海支行所称属实，网银日志系王某某本人操作所形成，也至多能证明王娜娜在购买过程中有查看了解案涉理财产品风险等级的情况。由于广发银行淮海支行提交的理财产品销售操作演示过程，一则与本案所涉理财产品也并非同一产品，二则系取自其2021年的手机银行APP，与王某某于2016购买本案理财产品的时间已相距超过5年，故无法认定其证明效力，对广发银行淮海支行关于当时已对王某某进行过明确提示，王娜某某是在明确知晓产品风险且已被告知将要购买的产品高于自己风险承受能力的情况下，自主坚持做出的购买决策的上诉主张，本院亦无法支持。本院认为，广发银行淮海支行未能举证证明其履行了法定义务，应当承担不利的后果。”

案例6：

在广州市越秀区人民法院审理的（2022）粤0104民初3514号金融委托理财合同纠纷一案中，卓某某、工行朝天路支行对《资产管理合同》《风险揭示书》的签署以及是否代为完成认购的过程各执一词。对此法院认为，本案为一般民事案件，在举证责任分配上，应遵循“谁主张、谁举证”的原则，另由于金融交易的复杂性和专业性，从公平原则和举证便利性的角度，有必要对金融产品销售者是否履行适当义务实行举证责任倒置，同时，由于案涉资管产品是通过银行系统和手机银行线上认购，需要考量金融机构的电子交易系统的安全性和可靠性，以防止投资者可能利用金融机构适当性义务将本应属于自身的风险转嫁至金融机构，引发道德风险。本案中，工行朝天路支行为证明其履行了告知说明义务，提供了电子合同查询结果、手机银行日志，其中电子合同查询显示卓某某在2017年4月12日12时38分54秒通过银行个人营销系统签署了案涉资管产品的电子合同和电子风险揭示书，期间需要使用银行卡和输入密码，卓某某作为银行卡密码的保管人，其输入密码的行为可证实卓某某自愿签署案涉资管产品的电子合同和电子风险揭示书，卓某某称其未见过并签署过《资产管理合同》及风险揭示书，与事实不符，一审法院不予采信；手机银行日志显示，卓某某在2017年4月12日12时43分21秒进入“购买基金”的“基金详情”页面，12时44分5秒完成基金认购，卓某某作为手机的持有人，手机由其占有、控制，使用手机银行完成资管产品的认购，说明认购资管产品是卓某某的真实意思表示，在无相反证据证明的情况下，操作手机认购资管产品的行为应视为卓某某本人所为，卓某某述称案涉产品是由工行朝天路支行工作人员谭某用卓某某的手机进入手机银行完成认购，未提供证据证明，法院不予采信。

《资产管理合同》载明资管产品是高风险投资品种，列明了产品可能面临的各项风险，卓某某作为具有完全民事行为能力的自然人，有能力和条件通过手机银行查阅资管产品的合同和风险揭示条款，同时卓某某作为有既往投资经验的投资者，应具有投资风险意识，适时了解产品的风险程度，如对产品存有疑问，理应在合理期限内提出，但卓某某并未为之，故卓某某述称其不知道资管产品的风险级别，法院难以采信。工行朝天路支行提供的工行手机银行购买案涉同类型资产管理计划的流程演示、工行“个人客户营销管理系统”电子签约的流程演示、工行朝天路支行网上银行关于“财通富春沪港深1号资产管理计划”的信息披露页面虽然是工行朝天路支行在诉中从银行系统打印提取，但该部分证据可印证工行朝天路支行作为四大国有商业银行之一，其销售金融产品的系统是相对规范和完善的，结合未发现有其他投资者就同一产品与中国工商银行分支机构存在纠纷的情况，一审法院认定工行朝天路支行在一定程度上就资管产品已向卓某某履行风险提示义务。但是，风险告知应当是具体且实质性的，工行朝天路支行在协助卓某某在个人营销系统签署《资产管理合同》和风险揭示书的环节中，是否充分向卓某某展示了合同和风险提示书的内容，工行朝天路支行未提供足够的证据证明，故一审法院认定工行朝天路支行在告知说明义务的履行上存在瑕疵。

案例7：

在广州市番禺区人民法院审理的（2023）粤0113民初184号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，依据《证券期货投资者适当性管理办法》第二十五条的规定，经营机构通过营业网点向普通投资者进行本办法第十二条、第二十条、第二十一条和第二十三条规定的告知、警示，应当全过程录音或录像；通过互联网等非现场方式进行的，经营机构应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。本案中，高某某购买案涉3个基金均是通过手机银行完成，无需在营业网点全过程录音或录像。另外，案涉基金均是高某某通过手机银行购买，而手机银行系统已经告知具体基金的名称、类型、风险等级、累积净值和近期波动等事项，相关的签署文件和系统提示也显示高某某知晓其风险能力评估结果，以及高某某购买的基金产品与其风险类型不匹配时系统有予以提醒，再结合高某某以往投资经验，高某某清楚知晓案涉基金产品存在亏损风险，即中国银行番禺支行在推介销售案涉基金产品的过程中已经履行了了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者义务。因此中国银行番禺支行在本案中不存在过错。二审法院支持了一审法院的认定，判决驳回原告上诉，维持原判。

（四）合规提示

（1）基于历史原因，大部分基金公司并没有营业网点，而是通过APP线上销售公募基金。按照《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，通过互联网等非现场方式销售基金的，无需对告知、提示过程进行录音或录像，但基金公司应当完善配套留痕的安排，在后台系统对投资者通过电子方式对产品资料概要、基金合同、招募说明书、风险揭示书等文件进行签署确认的行为进行留痕。

（2）按照《基金合同填报指引（试行）》的规定，基金投资者持有基金份额的行为即视为对《基金合同》的承认和接受，基金投资者自依据《基金合同》取得的基金份额，即成为本基金份额持有人和《基金合同》的当事人，直至其不再持有本基金的基金份额。基金份额持有人作为《基金合同》当事人并不以在《基金合同》上书面签章或签字为必要条件。因此，如投资者以未在基金合同签字为由主张基金合同无效，很难得到司法机关的支持，但基金公司仍需举证其已充分履行了告知说明义务，即已在购买页面和合同文件中向投资人充分说明与基金产品相关的风险、收益特征、投资范围等重要事项，以使得投资者对所要投资的基金产品有足够的认识来做出投资决定。

（3）按照监管部门的要求，客户首次购买某只基金产品时，销售机构应当采取强制阅读的“强提示”方式，提示客户阅读产品资料概要。在实务中，基金公司一般是通过弹窗提示等方式强制客户阅读基金产品资料概要的页面，阅读时间一般是10秒，客户只有在阅读10秒且下拉至页面底端后，方可进行下一步的购买操作。建议基金公司在产品资料概要中，将基金产品的收益特征、主要风险因素进行充分揭示，尤其是，对投资本金的最大亏损风险向客户作出特别说明。

（4）为满足监管要求及优化客户体验，基金公司的APP有时会出现迭代升级的情形，在不同的时间段客户购买基金产品的流程可能会发生一定的变化。从落实监管要求和应对投资者适当性诉讼的角度来考虑，建议基金公司在对APP进行迭代升级前，对之前的APP线上购买操作流程进行录屏并以司法机关认可的方式进行电子证据存证，同时，在IT立项、开发的流程中，注明迭代后的购买操作流程与之前的购买操作流程存在哪些差异，以便在应对投资者发起的诉讼/仲裁时，可以和系统操作日志相结合，随时作为己方证据提交。

（5）如基金销售机构通过营业网点来销售基金产品，应当对其向投资者进行告知说明、风险提示的过程进行录音或录像。在双录中，销售机构应当对基金产品的收益特征、主要风险、费用构成、投资方向、信息披露及各方的权利义务责任予以充分说明，请客户确认其已充分知悉产品的投资风险，并在此基础上做出投资决策。双录是销售机构以现场方式销售基金时证明其已履行告知说明义务最重要的证据材料，应审慎确定双录的话术内容，并妥善留痕。

四、适当性义务的核心——合理推荐、适当销售

（一）不得向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品

公募基金和私募资管产品的适当性匹配规则存在明显的差异。按照监管要求，基金公司不得向客户销售与其风险等级不匹配的私募资管产品。但在公募基金的场景下，基金公司告知投资者不适合购买相关基金产品后，客户主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品的，基金公司在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，客户仍坚持购买的，可以向其销售相关基金产品。也就是说，如果客户非C0级别，可以错配购买，但前提是，系客户主动要求购买，基金公司不得向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的基金产品。

1、监管处罚案例

合规提示：

（1）对基金公司而言，中信证券江西分公司在2022年3月收到的罚单尤其值得关注。基于营销之目的，基金公司有时会在基金新发或持营阶段向客户发送产品推介短信，除了需满足个人信息保护法的要求以外，还应注意，基金公司只能在已知悉并确定客户的风险承受能力和产品适配的情况下，向客户发送产品推介短信，否则可能构成违规。

（2）同样地，基金公司的客服人员在对客户进行服务的过程中，亦不能在不确定客户具体的风险承受能力等级的情况下，向客户主动推介风险等级为R2或以上的基金产品。

2、相关司法判例

案例1：

在北京市海淀区人民法院（2018）审理的京0108民初21776号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“首先，建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品。涉诉基金的招募说明书中载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、该基金为“较高风险”品种，该基金的上述特点与王翔在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，应属于不适宜王翔购买的理财产品。同时，建行恩济支行也没有按照金融监管的要求由王某书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此可以认定，建行恩济支行主动向王某推介该基金，存在重大过错。”

案例2：

在辽宁省高院审理的（2020）辽民申485号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“本案中，平安银行于2014年1月16日为孙某某进行购买理财产品的风险评估，其评估结果为孙某某属于平衡型的投资者。本案案涉理财产品风险等级为高风险，被申请人在没有按照规定对孙某某重新进行书面风险承受度评估，且未以书面形式告知孙某某本次购买的产品内容、风险提示以及购买和赎回方式等事项的情况下，主动推介并协助孙某某办理购买了案涉基金，其行为存在过错。鉴于被申请人并未提供证据证明孙某某购买案涉基金非基于其不当推介行为，亦未提供证据证明其尽到了必要的风险提示义务和产品说明义务，且孙某某确有因购买案涉基金而导致的损失发生，故应认定被申请人的过错行为与孙某某的损失之间存在因果关系，被申请人作为金融机构应当承担责任”。

合规提示：

根据过往的司法判例，如销售机构主动向客户推介了与其风险等级不匹配的金融产品，会被司法机关认为存在重大过错，销售机构将面临需根据其过错程度向客户承担赔偿责任的法律风险。

（二）不得向客户就不确定的事项提供确定性的判断，或告知客户有可能使其误认为具有确定性的判断

1、监管处罚案例

2、相关司法判例

案例1：

江苏省苏州市中级人民法院在其审理的（2022）苏05民终5294号金融委托理财合同纠纷一案中认为“本案中，虽然某公司1、某公司2提供了由秦某签署的《直销业务申请表（个人投资者）》、《基金风险揭示书》、私募基金投资者风险承受能力调查问卷等证据，以证明秦某具备相应的风险承受能力，某公司2一方已经履行了适当性义务。但时任某公司1业务员的蒋某亦称在推介产品过程中，曾作出过基金投资时间短、风险小、赢利有保障的承诺，结合蒋某现为某公司1负责人的特殊身份，可以印证其当时做出过相应承诺且与《基金风险揭示书》所揭示的“中等风险”相矛盾。同时，案涉基金投资于保理，是因融资到期后债权人拒绝回购、债务人拒绝付款、保证人不履行保证责任，从而导致案涉基金到期兑现不能，因此，涉案基金为具有本金损失可能的风险性金融产品。即便某公司4作为发行人在订立案涉基金合同时已经提供其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素的有关证据，因某公司2一方作为销售者又作出了“风险小”“赢利有保障”的误导性承诺，致使秦某作为金融消费者并未能够真正了解案涉投资活动的投资风险和收益的关键内容，违反了《中国证券投资基金业协会基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》的相关规定，在此情形下，秦某主张某公司2一方未履行相应适当性义务，本院予以确认。

案例2：

在上海金融法院审理的（2022）沪74民终1142号委托理财合同纠纷一案中，关于爱建证券是否尽到投资者适当性义务的问题，法院认为，在推介、销售金融产品和服务过程中，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。本案中，爱建证券虽然通过《爱建证券爱迪新能源集合资产管理计划客户风险承受能力调查问卷（个人版）》对曹某某进行了风险测评，曹某某本人亦在爱建证券提供的《风险揭示书》等书面文件上签字确认，爱建证券在形式上完成了对投资者适当性义务的履行，但根据一审查明的事实，青岛证监局已认定爱建证券在向曹某某销售案涉资产管理计划的过程中，存在作出保证本金不受损失和承诺收益的违规行为。爱建证券虽否认监管部门的上述认定，认为该认定系监管部门单方作出，但未能提供相反证据予以推翻，故对爱建证券的相关辩称，本院不予采信。考虑到爱建证券保证本金不受损失和承诺收益的行为可能会使曹某某对投资风险产生一定程度上的误判，进而作出与自己投资预期不符的投资决策，据此可以认定爱建证券在销售案涉资产管理计划时未能完全尽到投资者适当性义务。故对于曹某某关于爱建证券未尽投资者适当性义务的上诉主张，本院予以支持。

案例3：

在辽宁省大连市中级人民法院审理的（2020）辽02民再156号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，平安银行系案涉“民生稳健成长”、“鹏华医疗保健股票”、“添富外延增长”三种理财产品的代销机构，孙某某通过平安银行购买上述三种理财产品，双方构成金融服务法律关系。在金融服务法律关系中，投资者相对于银行而言，自身的金融知识和能力有限，对理财产品的信息掌握能力有限，往往不能真正理解理财产品的风险，主要依赖于金融机构的推介和说明。根据中国银行保险监督管理委员会的相关管理办法规定，金融机构在销售理财产品时，应当向投资者充分披露信息和揭示风险，对投资者的风险承受能力进行评估，只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品。本案中，根据已查明事实，孙某某自2014年起即在平安银行购买理财产品，其在2014年1月的理财产品风险评估测试结果为平衡型投资者。直至案涉理财购买前，孙某某也一直是在平安银行购买风险评级较低的理财产品。而案涉三种理财产品系股票型基金，风险评级为高风险。平安银行的理财经理在向孙某某推介上述基金时，并未重新对孙某某做书面的风险承受度评估，亦未告知孙某某上述产品的风险等级，而是推荐孙某某购买了不适宜其投资的超过其风险承受能力的理财产品。在孙某某发现亏损要求赎回时，平安银行的理财经理亦未能适时告知风险，而是继续劝解孙某某不要赎回，继续持有，导致孙某某遭受了更大的经济损失。平安银行对孙某某购买上述三种理财产品并出现亏损存在重大过错，对于孙某某购买上述理财产品所遭受的本金损失应承担主要责任。孙某某作为完全民事行为能力人，在购买理财产品时，轻信理财经理的推介，未对案涉理财产品做全面了解，在发现理财产品存在亏损时未能及时赎回止损，存在侥幸心理，其对于本案的损失亦存在过错，应承担次要责任。综合考量双方的过错程度，从公平原则出发，法院酌定平安银行对孙某某的理财本金损失承担80%的赔偿责任，孙某某自行承担20%的责任。

案例4：

在河南省高级人民法院审理的（2021）豫民申7914号财产损害赔偿纠纷一案中，法院认为，“本案中，舒某某在中行濮阳分行理财经理的推介下购买了“嘉实医药健康A”、“南方新优享”等基金型理财产品，并代舒某某在手机终端上完成了购买流程，双方之间形成了个人理财服务法律关系。中行濮阳分行在向舒某某推介并代购理财产品时，并未向舒某某明确说明其所购买的产品系风险较高的基金型理财产品，也未向舒某某出示《基金合同》及《招募说明书》等资料供舒某某查阅、了解，并由其本人签字确认，原审法院据此认定中行濮阳分行未尽到合理的风险告知义务正确。适当性义务的履行既是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。舒某某是否有过投资理财经验、是否具有一定的投资认知水平等，并不是法定减轻或免除中行濮阳分行适当性义务的因素，原审判决并未加重中行濮阳分行的适当性义务。本案中，根据一、二审查明的事实，中行濮阳分行虽然提供了案涉理财产品介绍，但未能进一步举证证明在向舒某某推介购买案涉产品时已通过书面形式全面、准确地披露、揭示产品风险，不能认定中行濮阳分行已经履行了适当性义务。根据相关微信聊天记录等证据显示，舒某某发现无法承受亏损要求赎回产品时，中行濮阳分行也并没有适时告知风险，而是向舒某某提出继续持有或者补仓，以等待市场出现反弹等建议，影响了金融消费者舒某某做出自主决定。故原审法院根据相关法律规定，综合本案实际情况，判决中行濮阳分行对舒某某的财产损失承担赔偿责任并无明显不当。”

（三）合规提示

（1）在客户购买基金产品后发现无法承受亏损而想要赎回时，销售人员（或客服人员）应当向客户提示风险，建议客户慎重考虑，并自主做出继续持有还是赎回止损的决定，而不应提出建议客户继续持有或者补仓。毕竟销售人员（或客服人员）没有能力预测接下来的市场涨跌，不应向客户就不确定的事项提供确定性的判断，如建议客户继续持有或补仓，而接下来市场下跌导致客户投资亏损进一步扩大，在客户以此为由提起适当性诉讼或仲裁时，司法机关会倾向于认为销售机构存在过错，进而判决销售机构对客户的投资损失承担赔偿责任。

（2）同样地，销售人员（或客服人员）也不得在客户存在盈利时，明确建议客户于特定的时点赎回全部或部分基金份额。客户是继续持有还是赎回止盈，应当由客户自主做出投资决定，销售人员不得按照自己对接下来市场涨跌的预测情况影响客户的自主决策。

（3）销售人员在和客户进行售前沟通时，应当向客户如实告知基金产品的收益特征和主要风险，不得基于促成销售之目的告知客户风险小、收益有保障或做出其他误导性表述，更不得向客户做出保证本金或收益的承诺。如存在前述违规情形，基金公司不仅可能面临监管处罚，还可能需要承担民事赔偿责任。

五、其他需要关注的事项

（一）客户回访

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第十二条的规定，基金募集机构要建立健全普通投资者回访制度，对购买基金产品或者服务的普通投资者定期抽取一定比例进行回访，对持有R5等级基金产品或者服务的普通投资者增加回访比例和频次。

基金募集机构对回访时发现的异常情况进行持续跟踪，对异常情况进行核查，存在风险隐患的及时排查，并定期整理总结，以完善投资者适当性制度。

合规提示：

（1）基金公司在对普通投资者进行回访时，不得提前告知客户应对口径，回访过程不应出现诱导性表述。

（2）回访的方式除了录音电话以外，也可以采用在线回访、邮件回访等可以妥善留痕的方式。

（3）基金公司对持有R5等级基金产品的普通投资者应当增加回访比例和频次。客服人员对于回访不应有走形式的想法，如果在回访时发现异常情况，应当及时进行核查，消除合规隐患。回访的留痕记录在适当性纠纷中是一项重要的证据，建议基金公司提高对回访的重视程度，并完善回访的相关话术。

（二）产品的风险评级评定

1、基金公司对基金产品的风险等级划分，可以自行完成，也可以委托第三方机构提供

按照《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第三十六条的规定，基金募集机构对基金产品或者服务的风险等级划分，可以由基金募集机构完成，也可以委托第三方机构提供。委托第三方机构提供基金产品或者服务风险等级划分的，基金募集机构应当要求其提供基金产品或者服务风险等级划分方法及其说明。基金募集机构落实适当性义务不因委托第三方而免除。

合规提示：

（1）如基金公司自行完成对基金产品的风险等级划分，在适当性纠纷中，为了证明其已履行“了解产品”的义务，需要举证其已经建立了金融产品的风险评估相关的管理制度，并已按照内部制度对该产品进行了风险等级评定。

（2）在司法实践中司法机关对卖方机构做出的风险评级进行司法介入的案例并不多见。但如果招募说明书等产品文件中披露的基金产品的风险收益特征，与其所评定的产品风险等级存在矛盾的表述，司法机关倾向于选择对卖方机构更为不利的表述，比如在恩济一案中，第三方机构海通证券对案涉基金的风险等级评估为中风险，但产品招募说明书中披露的风险收益特征为较高风险、较高收益，两者的表述存在矛盾，法院最终认定案涉基金为中高风险，进而认定该基金类型与王某风险评估问卷中的回答及评估结果不符。

2、销售机构对产品风险等级的评定，不得低于管理人对产品评定的风险等级

按照《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第二十七条的规定，基金销售机构应当对基金管理人、基金产品进行审慎调查和风险评估，充分了解产品的投资范围、投资策略、风险收益特征等，并设立产品准入委员会或者专门小组，对销售产品准入实行集中统一管理。

另外，按照《关于实施〈公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法〉的规定》十一的规定，基金销售机构向投资人推介基金产品时，所依据的基金产品风险等级评价结果不得低于基金管理人作出的风险等级评价结果。

合规提示：

（1）按照监管部门的要求，代销机构在对基金产品进行准入时，应当对基金产品进行审慎调查和风险评估，代销机构对基金产品的风险等级评估结果可以高于基金管理人作出的风险评级，但不得低于基金管理人所作出的风险评级。如代销机构对基金产品做出的风险评级低于管理人作出的风险评级，并在此基础上向投资者进行推介销售，一旦发生适当性纠纷，代销机构和管理人将面临被动的不利后果。

（2）除了基金公司的直销渠道外，目前一只基金产品可以同时上线多个代销渠道，可能出现某个销售渠道对基金产品的评级为R3，另外一个销售渠道对基金产品的评级为R5的情形，进而对投资者的投资决策带来一些困扰。同样地，针对同一个客户的风险承受能力，不同的销售渠道由于问卷的题目、打分标准、填写选项不同，可能也会得出不同的评估结果，进而导致客户在不同渠道可以购买的金融产品的范围存在一定的差异。如基金公司面临客户因此引发的投诉，应向客户做出充分的解释说明，妥善化解潜在的争议或纠纷。

（三）代销模式下的关注要点

由于历史原因，大部分基金公司直销渠道薄弱，主要依赖银行、券商、第三方销售机构对基金产品进行销售。按照《九民会议纪要》，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。因此，对于基金公司来说，在代销场景下如何防止代销机构的适当性风险蔓延到基金公司，是一个非常值得关注的问题。

结合过去的业务实践经验，建议基金公司在代销模式下关注以下要点：

1、基金公司应当对销售机构的资质进行审慎评估，如销售机构资金实力较弱，过往存在多次因适当性违规被监管处罚的情形，或曾发生多起和客户之间的适当性纠纷并最终被判承担赔偿责任的情形，应慎重决定是否通过准入。

2、除了准入评估外，基金公司也应对销售机构的资质和合规情况定期开展再评估，如发现销售机构存在经营困难、遭受监管处罚等突发情形时，应审慎评估是否中止或终止与该销售机构的合作。

3、基金公司和销售机构签订的代销协议中，应明确销售机构的适当性义务，并在协议中规定，如因销售机构未充分履行适当性义务造成基金公司向第三方承担责任的，销售机构应赔偿基金公司因此而遭受的全部损失。同时应在协议中明确，如在合作期间发现销售机构存在经营困难、遭受监管处罚等突发情形时，基金公司有权单方中止或终止与该基金销售机构的合作。

4、如基金公司在接收销售机构推送的客户申购数据时，发现存在明显的异常情形（比如接受未成年人购买R2或以上风险等级的基金产品）时，应和销售机构及时进行沟通，并对该客户的申购申请确认失败或要求销售机构给出合理的解释。

5、如销售机构违反适当性义务，导致基金公司作为共同被告被投资者提起诉讼或申请仲裁，建议基金公司在诉讼/仲裁程序中，请求人民法院/仲裁机构明确其有权向销售机构追偿的赔偿份额，以便于后续发起向销售机构的追偿程序。

结语

投资者权益保护是金融市场监管的永恒主题，也是衡量金融市场是否健全成熟的重要标准。投资者适当性管理作为落实投资者权益保护的重点工作，已成为监管部门管控金融市场风险的重要工具。对基金公司或销售机构而言，如何充分履行适当性义务、降低公司的合规风险和法律风险是一个值得长期关注的课题。建议基金公司以既往司法判例和监管处罚案例为鉴，梳理排查公司适当性管理的风险点，进一步完善并优化适当性风险管控机制，并在日常工作中做好配套留痕安排，切实做到“卖者尽责”。

基金销售人员管理的合规要点

基金销售人员管理是基金公司人员管理的重点，也是一直以来的难点。近年来，监管部门曾多次针对基金销售机构人员管理的违规情形出具罚单，违规事由包括未取得基金从业资格的人员参与基金销售、对基金销售人员的考核评价指标不合理、中后台人员参与基金销售、销售人员对基金的宣传推介不符合适当性相关的监管规定等等。在此背景下，笔者结合多年的业务实践经验对基金销售人员管理的合规要点进行梳理总结，供基金公司、基金销售机构等市场主体参考。本部分采用问答的方式展开，解答以下问题：

Q1：哪些人员属于基金销售人员的范畴？
Q2：基金销售人员是否都需要具有基金从业资格？
Q3：派遣人员是否可以参加基金销售活动？
Q4：证券公司是否可以委托证券经纪人来销售基金产品？
Q5：基金公司销售条线的中后台人员是否可以参与基金销售活动？
Q6：基金公司客服人员是否可以向客户主动推介基金产品？
Q7：基金销售人员在向客户推介基金产品时，是否可以向客户提出资产配置的建议？
Q8：基金公司销售部门是否可以在基金新发或持营时向客户发送宣传推介短信？
Q9：基金公司销售部门的员工是否可以在未取得基金从业资格的情况下在朋友圈发基金产品的宣传海报？
Q10：基金销售人员是否可以担任兼职合规岗？
Q11：基金销售人员在向客户推介基金产品时，应当注意哪些要点？
Q12：哪些销售人员离职时需要进行离任审计或离任审查？
Q13：基金销售人员是否均需在公司官网进行公示？
Q14：基金公司对基金销售人员的考核，主要考虑哪些因素？
Q15：哪些基金销售人员的绩效薪酬需要递延？
Q16：基金公司的销售人员需要跟投所在基金公司的公募基金吗？
Q17：基金销售人员是否可以在基金公司以外的其他单位兼职？
Q18：基金销售人员是否可以在代销渠道理财经理晒单时，向其发送微信红包？
Q19：基金销售人员是否可以向客户或代销渠道理财经理赠送礼品？
Q20：基金销售人员可能触及的廉洁从业违规情形包括哪些？

详细内容请阅读：

《公募基金销售合规专题（五）：基金销售人员管理的合规要点》　[张翠萍，北京市嘉源律师事务所]

作者简介

张翠萍 嘉源律师事务所 顾问 zhangcuiping@jiayuan-law.com 业务领域： 资产证券化、公募REITs、公募基金、资产管理、争议解决