编者按

私募基金行业经过长周期的发展后，诸多基金陆续进入清算期，不少基金因各种原因陷入运营困境。其中，困境私募基金备受关注。这类基金专注于投资因财务危机、经营困顿或外部环境变化而导致估值严重缩水、流动性枯竭，甚至面临破产风险的企业或资产。困境私募基金通常在金融危机、行业低迷或企业重组潮时期更为活跃，其成败关键在于管理团队在资产定价、行业分析及重组管理方面的专业能力。本期热点话题将深入探讨困境私募基金，剖析其概念与主要挑战，并提出实际可行的解决路径，旨在为相关基金提供有效的解决方案和策略建议。

目录

困境私募基金脱困路径探讨

市场复杂多变，交易退出低迷，合规监管趋严，治理事件频发，这些挑战正困扰私募基金行业。越来越多的私募基金正成为新型困境资产，甚至不良资产，我们统称为“困境私募基金”。本部分旨在深入探讨何谓困境私募基金、困境私募基金所面临的挑战，并结合我们长期处理困境私募基金的实务经验，分析可行的脱困路径，为陷于困境中的私募基金提供有价值的解决方案和策略建议。

一、困境私募基金概述

困境私募基金，顾名思义，指处于困境中的私募基金。该等概念的提出源于“困境资产”，私募基金作为重要资产类别，亦可能成为“困境资产”。狭义上，困境私募基金一般指处于“清盘”或“准清盘”状态，已无任何价值的私募基金，偏向于不良资产的概念；广义上，困境私募基金一般指陷入经营、退出等困境，而管理人难以在短期内扭转不利局面或投资者短期难以退出的私募基金。

困境私募基金并不完全等同于“问题基金”，2019年，深圳市基金业协会（“深圳基协”）出台《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》，该指引中提到的“问题基金”指私募基金管理人违反合同约定，依据法律法规及行业自律规则不能正常实现产品清算或退出，私募基金管理人与投资者之间无法有效化解纠纷，存在涉众风险的私募基金。相对前述“问题基金”的概念而言，困境私募基金的外延概念大于“问题基金”，“困境私募基金”有可能是“问题基金”，也有可能非“问题基金”仅是流动性出现困难的基金。

我们提出“困境私募基金”概念，旨在从资产的角度审视私募基金，并基于“困境”资产改善资产的流动性、盘活资产的成熟经验，为私募基金摆脱困境提供可能借鉴的思路和策略。

二、困境私募基金的表现及成因

（一）常见困境表现

一般而言，私募基金常见的困境如下：

1.业绩困境

市场波动、投资策略失误或对行业趋势判断错误等原因，可能导致基金的投资回报低于预期，甚至出现亏损。某些私募基金过度集中投资于某一特定行业，如在医疗卫生调控政策加强、医疗反腐时，专注于医疗健康领域的基金可能面临巨大压力。

2.流动性困境

资金的募集和退出机制不畅，导致基金无法及时满足投资者的赎回需求，或者难以将投资资产变现。

3.合规困境

部分私募基金管理人违反监管规定或者内部治理缺陷，如信息披露不充分、利益输送等，可能引发监管处罚和投资者信任危机。

4.治理困境

核心投资人员的离职、团队内部矛盾等因素，影响基金的投资决策和运营管理；基金治理失灵，出现无法召集、召开会议，无法形成有效的决议，无法按约定进行分配、无法正常清算分配等情形。

（二）主要困境成因

造成私募基金陷入困境的因素呈多元化，从外部而言，包括全球政治经济形势、行业的强监管态势、私募行业的行业周期、退出路径受限等；从私募基金的内部而言，每个私募基金的参与主体都可能导致私募基金陷入困境，具体包括：

1.基金管理人因素

在私募基金的日常运营管理中，基金管理人是第一核心主体，对私募基金运营管理负有绝对的责任和义务。基金管理人的各种问题均可能导致私募基金陷入困境，如私募基金管理人不履职或消极履职、不当履职、无法履职、基金管理人自身的资质被注销等。

2.基金投资者因素

基金投资者作为基金的主要构成，基金投资者自身的问题也会导致私募基金陷入困境。如基金投资者的基金份额权利受限（被查封、冻结、质押等）、投资者身份不适格、投资者失联、投资者不按期足额实缴、投资者资金来源违规等，这些投资者自身的原因常会导致基金的份额无法转让、退出、无法处置项目、项目IPO受到影响等。

3.底层项目因素

私募基金的底层项目作为基金的主要财产，底层项目的质量好坏决定私募基金的投资回报。底层项目不配合投后管理、出现运营僵局、未能按照交易文件完成退出、底层项目的其他问题（如实控人、核心管理层道德风险、涉刑问题）等亦是导致私募基金陷入困境的主要因素。

三、困境私募基金脱困路径分析

（一）重组架构

1.S交易

在私募基金陷入流动性困境时，重组架构是一个关键的解决途径。特别是在现有法律框架下，S交易已成为解决基金流动性困境的有效措施。S交易通过将基金资产打包出售，设置多元化的交易架构，可以实现资产的流动性转换，从而为基金提供急需的资金支持。

当前市场上的S交易买方构成非常多样化，主要包括银行、保险公司、金融资产公司、S基金、政府机构平台、企业和高净值个人等。每类买方的投资目标、风险偏好和资金来源不同，这使得S交易的灵活性和适应性增强。例如，银行和保险公司通常对长期稳定回报有较高的需求，而S基金则可能更关注短期收益和资本增值。多样化的买方构成为基金在困境中提供了更为广泛的解决方案。

为了使S交易能够有效地帮助基金脱困，需要制定灵活的重组方案。这包括合理的资产评估、结构设计以及交易条款的设定。基金管理人可与专业的资产评估机构合作，确保资产的公允价值；同时，设计合理的交易结构，满足不同投资者的需求，增加交易的成功率。

2.资产无偿划转

资产无偿划转是指在特定情况下，基金将其资产无偿地转移给其他机构或部门，以解决自身面临的困境。这种划转通常不涉及现金交易，而是直接将资产转移给接收方。

国有私募基金由于其特殊的背景和资金来源，在遇到困境时，资产无偿划转成为一种可能的解决方案。这种措施可以在一定程度上缓解流动性压力、减少资产负担。然而，资产无偿划转涉及到的法律、财务、政策等问题，使其实施过程复杂且需要谨慎对待。

（二）调整分配方式

传统的私募基金通常依赖于现金分配，但当基金遇到流动性困境时，单一的现金分配方式可能无法满足所有投资者的需求。因此，需要调整分配方式，引入多元化的分配机制。

在流动性困境中，可以考虑采用非现金资产的分配方式。例如，通过资产的实物分配、股权分配或债权重组等方式，将资产以其他形式分配给投资者。这种方式不仅可以减轻现金流的压力，还能在一定程度上提高资产的流动性。

为了缓解流动性压力，可以采取逐步分配或分期支付的方式。这种方式能够在短期内解决部分投资者的需求，同时保持基金的整体稳定性。逐步分配可以在一定程度上避免一次性大额现金流出导致的困境。

（三）优化管理人

1.更换管理人

当基金面临困境时，现有的管理人可能无法有效地解决问题，此时更换管理人是一个值得考虑的选项。新管理人应具备丰富的经验、良好的市场声誉以及强大的危机处理能力。

2.引入专业的重组团队

除了更换管理人，还可以引入专业的重组团队。这些团队通常包括财务顾问、法律顾问和行业专家，他们能够提供专业的建议和支持，帮助基金制定有效的脱困方案。

3.管理能力的提升

优化管理人不仅仅是更换人员，还包括对现有管理团队进行能力提升。例如，通过培训、引入新的管理工具或改善内部管理流程等方式，提升管理团队的应对能力和管理效率。

（四）启动应急专项机制

应急专项机制系在基金陷入重大风险时所启动的机制，可以用于解决原管理人无法有效履职、而又暂时无法委托到合适的新管理人所导致的基金困境。

在现有法律规则下，通过基金内部成立专项机构或聘请外部的专业机构介入基金的管理，清理核查私募基金资产情况、制定、执行清算退出方案、管理、处置、分配基金财产等，以促成基金恢复正常的运营。

《私募投资基金监督管理条例》第三十四条规定，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。

《私募投资基金登记备案办法》第五十八条规定，私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使下列职权：

（1）清理核查私募基金资产情况；
（2）制定、执行清算退出方案；
（3）管理、处置、分配基金财产；
（4）依法履行解散、清算、破产等法定程序；
（5）代表私募基金进行纠纷解决；
（6）中国证监会、协会规定或者基金合同约定的其他职权。

私募基金通过前款规定的方式退出的，应当及时向协会报送专项机构组成情况、相关会议决议、财产处置方案、基金清算报告和相关诉讼仲裁情况等。

（五）基金清算注销

在无法通过其他措施解决流动性困境时，基金清算注销可能是最终的选择。启动清算程序意味着基金将进入资产处置和债务清偿的阶段。

清算过程中需要对基金资产进行合理处置，包括资产评估、拍卖或出售等方式。资产的处置应尽量保持公正、透明，以最大程度地保护投资者的利益。

清算过程中应确保所有程序符合相关法律法规的要求，包括通知债权人、分配清算款项等。这可以有效避免后续的法律纠纷，确保清算过程的顺利进行。

如基金内部无法达成有效的清算决议，则可以考虑借助司法程序提起强制清算。

（六）司法手段的综合运用

在基金面临困境时，司法手段可以作为一种解决途径。在基金管理人、投资者或其他相关方之间存在争议时，通过诉讼或仲裁解决纠纷，可能有助于争取合法权益、维护投资者利益。

当基金问题涉及到违反法律法规的行为时，则引入监管机构的介入是必要的。监管机构可以对基金管理人进行调查、采取处罚措施，并为解决问题提供指导和支持。

四、结论

困境私募基金要实现脱困并非一蹴而就，需要综合运用多种手段。在私募基金面临困境时，通过重组架构、调整分配方式、优化管理人、启动应急专项机制、基金清算注销以及司法手段的综合运用等措施，可以有效地解决问题，保护投资者的利益。每种措施都有其特定的适用场景和操作方法，需要根据具体情况选择合适的路径，并制定详细的实施方案。同时，强化对这些措施的了解和应用，将有助于提升私募基金在危机中的应对能力，促进私募基金行业的长期稳定发展。

基金管理人变更机制的运用

基金管理人是私募基金的关键参与主体，当基金管理人不当履行、怠于履行或无法履行管理职责时，往往导致私募基金陷入困境。基金管理人的变更，作为私募基金运营中的一个关键环节，涉及私募基金的管理质量、风险控制、投资策略等多个方面。在原基金管理人出现已经无法或者不再适宜管理现有私募基金的情况下，建立和运用合理的基金管理人变更机制，对于保护投资者利益、确保私募基金的稳定运营至关重要。

一、基金管理人变更的背景和原因

基金管理人负责私募基金的投资决策、资产管理和运作，其职责一般包括：（1）投资决策：根据基金的投资策略，进行投资标的的选择和配置。（2）资产管理：负责对基金资产的日常管理，包括买卖、持有和风险控制。（3）信息披露：定期向投资者报告基金的运营情况、业绩表现等。

变更基金管理人可能出于多种原因，如原基金管理人因业务调整、公司重组、业绩不佳或合规问题、基金管理人履职不当或无法履职等需要变更。尤其当基金管理人自身出现失能事件、履职不当或无法履职导致私募基金陷入困境时，变更基金管理人也许可以成为解决私募基金困境的一个有效措施。

基金管理人变更也有助于提升基金的管理水平。当现有管理人无法满足基金的需求或未能适应市场变化时，变更管理人能够引入新的管理思路和专业能力，从而提升基金的运营效果。

合理的基金管理人变更机制可以确保在基金管理人变更过程中，私募基金的投资策略和管理质量得到持续保障，投资者的利益不会受到不必要的损害。

二、基金管理人变更的法律依据

实务中，关于基金投资人与基金管理人之间，属于信托关系还是委托关系存在一定争议，但无论是信托关系还是委托关系，基金管理人均为受托人的角色，基金投资人都具有权单方解除对基金管理人委托的权利。但因为基金投资者通过资金的聚合已经形成一个利益共同体，某个投资者并无法直接单方解除对基金管理人的委托，而需要基金内部的投资者组成的机构行使解除基金管理人委托的职权。

《证券投资基金法》第四十七条规定：“基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成，行使下列职权：……（三）决定更换基金管理人、基金托管人”，使得基金变更基金管理人具有直接的法律依据，并明确变更基金管理人的内部决策机构。

《私募投资基金监督管理条例》第十四条第二款、第三十四条则进一步明确基金管理人出现某些特定情形时，私募基金可以启动基金管理人的变更机制，强化对投资者权益的保障。该等情形包括基金管理人被基金业协会注销登记、基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形（统称“失能事件”）。

三、基金管理人变更的内部程序

（一）内部决策机构和表决比例

如上所述，《证券投资基金法》要求由基金份额持有人大会行使变更基金管理人的职权。根据《证券投资基金法》第八十六条之规定，基金份额持有人大会行使更换基金管理人的职权时，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。

根据《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（以下简称《基金备案指引第3号》）第四条，“私募基金的管理人拟发生变更的，应当按照相关规定和基金合同、合伙协议或者公司章程（以下统称基金合同）约定履行变更程序。私募基金变更基金管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意。基金合同未约定变更基金管理人程序的，应当按照合同约定的决策机制，通过召开基金份额持有人大会、合伙人会议或者股东会等方式决议，并符合下列要求：

1.决议机构具有相应的决议权限；
2.决议程序符合法律、行政法规、中国证监会的规定和基金合同的约定，除另有规定外，决议事项应当经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意；
3.决议内容符合法律、行政法规、中国证监会的规定和基金合同的约定；
4.决议内容未损害投资者合法权益。”

从上可知，私募基金行使变更基金管理人的内部决策机构为基金份额持有人大会（契约型基金）、合伙人会议（合伙型基金）、股东会（公司型基金），且应当经所持表决权占基金份额三分之二以上的投资者同意。实践中，部分基金管理人未经基金投资者有效决议同意即擅自变更基金管理人以规避自身责任实际并不能产生法律效力。

（二）内部决策程序的注意事项

基金内部决策机构行使变更基金管理人的职权时，应当注意：

1.基金合同中约定关于变更基金管理人的决策比例，可以高于三分之二以上的投资者表决权，但不能低于三分之二。

2.当原基金管理人因失联被注销登记时，如果全体基金投资者无法达成一致意见变更基金管理人，则基金业协会还要求对基金内部决策机构的会议经公证机关公证并由中国证监会备案的律师事务所出具法律意见。

3.变更基金管理人时应当依照基金合同的约定召开相应的会议（基金份额持有人大会、合伙人会议、股东会）且依法履行表决程序；如基金合同并没有约定全体投资者一致同意可以不召开相应会议，则不宜轻易以全体投资者一致签字同意变更的书面意见代替相应决策机构召开会议做出的决议，在部分司法实践中（如北京金融法院（2022）京74民终722号案件），尤其是在由原基金管理人主动发起变更新基金管理人时，法院并不认可投资者签字的书面意见可以直接代替基金内部决策机构的会议。

四、基金管理人变更的外部程序

当基金形成有效的变更基金管理人的内部决策意见后，则可以启动变更基金管理人的外部程序，相关主体通过向基金业协会提交相关资料履行变更手续。根据《基金备案指引第3号》的规定，变更基金管理人的具体外部程序如下：

（一）一般情形：由原基金管理人履行变更手续

原基金管理人履行变更手续图

（二）特殊情形：由新基金管理人履行变更手续

新基金管理人履行变更手续图

（三）变更具体要求

特别体系的是，根据《基金备案指引第3号》，协会办理基金管理人变更不涉及基金管理人权利义务的设定、变更或者终止，不影响私募基金相关合同的效力或者相关合同当事人的权利义务，不作为确定基金管理人法定身份及其权利义务的依据。如各方对基金管理人的变更、基金合同的权利义务存在争议，则仍需诉诸司法，有待司法的定性和解决。

五、基金管理人变更中的常见问题和优化建议

（一）变更过程中的常见问题

1.信息不对称

在实际操作中，基金管理人变更可能出现信息不对称问题。投资者对新管理人的情况缺乏了解，可能会导致对管理人变更的担忧和不信任，从而影响变更的顺利进行。

2.投资者权益保障不足

尽管法规对管理人变更有一定的要求，但在实践中，投资者权益的保障可能仍存在不足。例如，投资者在变更过程中可能没有充分参与决策，或者对新管理人的了解不够全面。

3.管理风险

变更过程中，新管理人接管基金时，可能会面临管理上的不适应，导致基金的短期表现波动。这种风险需要通过合理的过渡安排和持续的监控来控制。

（二）优化建议

1.完善信息披露机制

加强信息披露机制，确保投资者能够及时、准确地获得管理人变更的信息。建议在变更过程中定期发布相关报告，并提供详细的管理人背景信息和变更原因。

2.强化投资者参与

提高投资者在管理人变更中的参与度，建议通过召开投资者大会、提供意见反馈渠道等方式，让投资者能够更好地了解和参与变更过程。

3.制定明确的过渡计划

制定详细且科学的过渡计划，包括管理人交接的具体步骤、时间节点以及风险控制措施，确保基金管理工作的顺利交接。

4.加强管理人资质审查

进一步强化对新管理人资质的审查，确保其具备充分的专业能力和良好的信誉记录。同时，定期对管理人进行评估，以便及时发现和解决潜在问题。

私募基金运行的优劣很大程度依赖于基金管理人。当私募基金因基金管理人的问题陷入困境中时，基金投资者可以充分运用基金管理人变更机制实现自救，通过规范的流程、明确的要求和有效的对策，以提高基金管理人变更的效率和效果。

基金管理人变更僵局的应对策略

因基金管理人不当履行、怠于履行或无法履行职责等原因导致私募基金基金陷入困境时，可以考虑对私募基金管理人进行更换，参见《困境私募基金系列：基金管理人变更机制的运用》。但是，私募基金管理人变更实践中，往往不能一帆风顺，时常容易出现管理人变更的僵局。本部分旨在探讨管理人变更面临僵局时可能的应对策略。基于我们长期法律实践，前述策略根据采取措施的差异主要分为非诉讼应对策略及诉讼应对策略。

一、应对策略概述

在进行私募基金管理人变更时，一般需要原管理人的同意以及基金投资人内部形成有效的决议，但实际操作时，存在原管理人不同意变更以及基金投资人无法形成有效决议等情形。在上述情形下，私募基金管理人变更将陷入僵局。通常，陷入僵局引发的争议可以通过诉讼或仲裁（统称为“诉讼”）的司法程序解决。

但在进入司法程序处理前，亦可以尝试通过非司法程序或非诉策略解决。实践中，诉讼和非诉讼策略可以各自发挥作用。非诉讼策略则侧重于通过协商、调解和优化方案等方式解决争议，力求在不诉诸法院的情况下解决问题。诉讼策略侧重于通过法律手段解决争议，广义而言，包括向法院提起的诉讼以及向仲裁机构提起的仲裁，具体的争议解决方式在于有无强制法律规定或者事先约定。

二、非诉应对策略

协商和解是非诉讼策略的核心。通过与各方当事人进行充分的沟通和协商，争取达成一致意见，或者充分借助监管的力量，以达到僵局的破解。

（一）自行和解

自行和解方案可以包括：（1）调整管理人变更方案：明确新的管理人、变更时间及相关条款。（2）投资者权益保障：确保投资者权益不受损害，包括可能的赔偿和补偿措施。（3）过渡安排：制定详细的过渡计划，确保基金管理工作的顺利交接。（4）制定紧急预案，包括：在变更过程中可能遇到的突发情况的应对策略；如何与投资者、管理人、监管机构等各方进行有效沟通的方案等。

（二）依靠监管机构协调或处理

我国监管机构或行业自律机构如中国证券投资基金业协会（简称为协会）在私募基金管理人变更过程中扮演着重要角色。如果出现僵局，可以向协会申请调解。协会在处理私募基金相关争议时，通常具备丰富的经验和专业知识，有助于协调解决争议。

协会亦通过《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（以下称《基金备案指引第3号》）就相关变更僵局给出相应的处理措施，具体如下：

除上述僵局外，还有一类特殊僵局，即根据《基金备案指引第3号》第十六条第三款的规定：“原管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、主要出资人因涉嫌违法违规被公安、检察、监察机关立案调查，或者正在接受金融管理部门、自律组织的调查、检查，尚未结案的，协会可以采取向中国证监会及其派出机构或者其他相关单位征询意见、商请有关部门指导、组织专家会商等方式进行核查、研判”所导致的变更僵局，在此种状况下，即使原管理人或新管理人提交了符合基金管理人变更的材料，协会亦将不会直接按照原管理人或新管理人的变更申请变更基金管理人，而需要征询其他单位的意见，予以确认是否同意私募基金管理人的变更申请。实践中，上述情形下原管理人客观上已经不具备相应的管理能力，而协会短期内亦无法为基金办理变更管理人的手续，则可以考虑采取应急管理机制（即《私募投资基金监督管理条例》第三十四条所提及“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权”的相应制度安排）或新管理人直接通过司法诉讼程序予以确权。

三、诉讼应对策略

如上所述，当私募基金的各方主体就基金管理人的变更存在争议时，协会并不能直接定纷止争，而要求由各参与主体诉诸司法，协会将根据最终有效的司法裁判文件决定是否变更基金管理人。

如需将私募基金管理人变更纠纷诉诸司法，一是需明确谁能作为原告，二是需明确谁是被告，三是需明确诉讼主张及争议的核心问题，例如，争议可能涉及管理人变更的合法性、程序是否合规、投资者权益是否受到损害等。明确上述问题有助于确定诉讼策略，收集和准备相关证据。

管理人变更是经济发展过程中新出现的争议纠纷，现行法律并无明确规定，《民事案件案由规定》亦未明确规定此类案由。经本所律师检索，目前与管理人变更争议直接相关的案件较少，2024年上海金融法院具有一例与管理人变更直接相关的案件，且该案件在私募基金管理人变更中具有较为典型的示范意义。该案件中，上海HX股权投资基金有限公司（新管理人）起诉上海NX资产管理有限公司（原管理人），新管理人要求确认其自2021年5月27日起成为某某基金的基金管理人，该案历经一审（上海嘉定区人民法院（2023）沪0114民初769号）、二审（上海金融法院（2024）沪74民终459号）。尽管二审撤销一审判决，但从实质的诉讼请求而言，一审、二审均支持了新管理人确认其为某某基金的管理人的诉讼请求，一审、二审的判决差异仅在于确认新管理人何时成为某某基金的管理人。在该案件中，原告主体资格、被告主体资格、诉讼主张及争议焦点情况如下：

1. 原告主体资格

一审、二审法院均认为新管理人具有适格的原告主体资格。

一审法院的主要理由如下：

（1）管理人变更流程符合基金合同约定：基金投资人对于私募基金的参与程度主要取决于基金合同的约定，现基金合同明确约定可以通过不召开基金份额持有人大会，由全体基金份额持有人在决议文件上签名或盖章方式更换管理人，新管理人虽未以召开基金份额持有人大会方式变更基金管理人，但以全体基金投资人在决议文件上签字确认方式亦符合基金合同约定，且未损害基金投资人的合法权益。

（2）基金管理人变更理由具有正当性：（2022）XX仲裁355号仲裁案件中，原管理人于某某基金到期后仍主张2020年7月25日至2021年4月21日期间的管理费，企图减少可分配基金财产金额，于清算阶段恶意侵害基金投资人的合法权益，故原管理人存在未诚实信用、勤勉履职情形。

据此，一审法院认为根据《私募投资基金监督管理条例》第十一条“基金管理人可以自己名义为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”的规定，认为新管理人有权代表某某基金行使诉讼权利，新管理人具备适格的主体资格。

二审法院的主要理由如下：

（1）管理人以自己的名义，为投资人的利益和特定目的，对基金财产进行管理和处分，对外为法律行为，将由此发生的财产收益归入基金财产，并负有依照法律规定以及信托关系约定向基金份额持有人履行分配义务。因此，基金管理人实际享有对基金财产及其投资收益的独立管理和运用权利，明确该基金财产管理人资格的拥有者，对于保护投资人合法权益、维护保障交易安全，具有十分重要意义。

（2）诉的利益作为构成诉讼的要件之一，要求原告所提起之诉讼具有通过法院裁判予以救济的必要性和实效性，即法院有必要通过裁判解决当事人之间的纠纷以及法院能够通过裁判实际解决纠纷。确认之诉系对法律关系的事实或者权利存在与否的确认并非给付请求，诉讼对象的选定上要求被告对原告的某种法律地位或者权利构成实质的威胁，需法院裁判予以排除。本案中，新管理人作为一审原告，主张其自2021年5月27日起成为某某基金的基金管理人，但由于该基金前管理人至今不愿退出对某某基金的管理，存在诸多阻碍其行使管理人权利的不当行为，从而影响投资者合法权益的实现，故为能够依法行使管理人权利而提起本诉讼。新管理人该主张符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定。

2. 被告主体资格

一审、二审法院均认可在新管理人提起确认其为基金管理人的诉讼中将原管理人作为被告。

3. 诉讼主张及争议焦点

本案中，新管理人提起的诉讼主张为确认其自某年某月某日起为某某基金的基金管理人，本案为确认之诉，但在案由的归类上，一审法院将该案件案由归于“其他合同纠纷”，上海金融法院的二审中，却将该案件案由归于“证券权利确认纠纷”。争议焦点为新管理人是否经过有效程序确认其为管理人，以及成为管理人的具体时间。

从上述案例可以看出，在基金投资者已经通过内部的合法决策程序形成有效的基金管理人变更决议或方案、协议时，当原基金管理人不配合基金管理人变更，新管理人可以代基金向裁判机构提起确认之诉，要求确认新管理人作为基金新的管理人的管理地位，从而解决原管理人不配合变更的僵局问题。但是该案仍具有一定的特殊性，即案涉基金为契约型基金，并无独立的主体资格，因此仅能由新基金管理人代基金提起诉讼，我们认为，当基金为合伙型基金或公司型基金时，除可以由新管理人代基金提起确认之诉外，基金本身也可以直接向裁判机构提起确认之诉，确认新管理人为基金的管理人。

但从原管理人的角度而言，我们认为，若新管理人已经直接根据《私募基金备案指引第3号》向基金业协会提交管理人变更申请，原管理人提起的诉讼则应当是起诉基金（合伙型基金、公司型基金）或新管理人（契约型基金）请求法院确认基金内部变更管理人的决议或协议无效，且同时确认其仍为基金的管理人。

四、结语

非诉讼或诉讼应对策略，并非割裂，两种策略可以综合运用，甚至还可能存在刑民交叉等其他应对策略，限于篇幅，本文不展开探讨。

从投资人角度而言，在基金合同的签署中，我们建议应当就基金管理人的变更约定明晰的变更事由、可实施的变更程序、变更决策机制，避免基金合同约定基金管理人的变更应经过原基金管理人或者原基金管理人的关联投资人的决策同意或仅能通过司法程序确认基金管理人存在不当、失职等情形方能变更基金管理人等，导致变更程序无法实际执行或无法形成符合基金合同约定的有效决议。

在原管理人不配合变更之手续的情形下，基金投资者可以要求新管理人先行向基金业协会提出变更申请，确保基金的正常运营，待原管理人另行提起诉讼或仲裁。同时，还应尽力固定原管理人不当履职或失能事件的相关证据。此外，新管理人亦可以采取主动司法确权的方式，通过确认之诉确认其在基金中管理人的地位。

基金管理人系基金最主要的参与主体之一，对于基金的正常运营及基金投资者权益的保护至关重要。基金管理人对基金投资者负有严格的信义义务，当基金管理人出现不当履职、无法履职或者投资人认为不适宜继续担任基金管理人的情形时，基金投资者更换基金管理人属于应有之义，基金投资者可以充分运用自己的权利，选择符合自己利益的基金管理人，最终解决私募基金的困境。

困境私募基金自主解散清算之高频实务问题解析

私募基金行业已经历经较长一段发展周期，诸多基金陆续进入清算期，其中不乏一些因各种原因无法继续运作的困境私募基金。清算程序作为私募基金全生命流程的重要环节，其合规性尤为重要，而私募基金基于其“大资管产品”的属性，除受《民法典》《信托法》《公司法》《合伙企业法》等法律规则约束外，还应遵守私募基金行业的监管及自律要求，相关规则如《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等，存在规则的交叉使用问题，较为复杂，本部分拟简要分析私募基金自主解散清算的一些高频实务问题，以期对处于清算阶段的私募基金及其管理人有所帮助。

一、与清算相关的概念区分

（一）解散：根据《民法典》《公司法》《合伙企业法》等的规定，法律实体解散并经清算、注销完毕后，法律实体资格终止，因此，解散是开展清算程序的前提；就私募基金产品而言，解散在基金合同中可能表述为“基金终止”“存续期届满”等概念。

（二）自主解散/司法解散：根据前述，解散属于法律实体是否应继续存续的实体问题，如各方对于其解散无争议，则法律实体在法定或约定情形出现之日自动解散，即自主解散；如各方对于法律实体是否解散存在争议，需先通过诉讼解决该实体问题再行进入清算程序，即司法解散。

（三）自主清算/强制清算/破产清算：确认解散后，法律实体应首先自主开展清算程序，如在合理期限（解散之日起15日内）内未组成清算组、或清算组存在损害投资者权益的情形，利益相关人可向法院申请指定清算组开展强制清算程序。无论自主清算程序或强制清算程序中，发现法律实体资不抵债的，应进入破产清算程序。（本处暂不考虑直接诉请破产清算的情况，因私募基金的业务性质，其涉及破产清算的可能性较小）。

前述概念之间的关系可呈现为下图：

另需特别说明的是，基金清算一般指基金产品这个金融载体的清盘，其与公司/合伙企业这一工商登记载体的清算并不直接等同，简言之，工商登记载体清算注销的前提是附着其上的私募基金产品完成清算程序，而私募基金产品完成清算程序并不代表着公司/合伙企业这一工商登记载体完成清算。当然，实践中以同时完成私募基金产品和工商登记载体的清算的情况居多。

二、清算前提暨解散事由

基于前述，私募基金清算，包含其工商登记载体的清算及私募基金产品的清算，因此工商登记载体解散及产品解散均可能导致基金解散并进入清算程序，具体如下：

（一）公司解散事由

根据《公司法》第二百二十九条规定，公司解散事由包括：

1．公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
2．股东会决议解散；
3．因公司合并或者分立需要解散；
4．依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
5．人民法院依照本法第二百三十一条的规定予以解散。

（二）合伙企业解散事由

根据《合伙企业法》的第八十五条规定，公司解散事由包括：

1．合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
2．合伙协议约定的解散事由出现；
3．全体合伙人决定解散；
4．合伙人已不具备法定人数满三十天；
5．合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
6．依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
7．法律、行政法规规定的其他原因。

（三）私募基金解散事由

基于前述，如工商登记载体解散，则附着在其上的私募基金产品亦应解散的结论，私募基金产品解散的事由至少应包括前述（一）（二）情形以及行业监管及自律规则规定的解散事由。

根据《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第28条第1款规定，私募股权基金存在下列情形之一的，应当进行清算：

（一）存续期届满且不展期的；
（二）发生基金合同约定应当终止的情形的；
（三）经投资者、私募基金管理人协商一致决定终止基金合同的；
（四）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。

根据《私募投资基金监督管理条例》第三十四条、《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）第五十七条、第五十八条之规定，私募基金投资者还可在基金合同中约定管理人失能（即管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力）、基金合同终止为解散事由。

三、清算义务人

新公司法施行后，对于公司制基金的解散清算相关规定有了较多调整。最大调整在于：区别于2018年《公司法》规定股东为公司清算义务人，新《公司法》将公司清算义务人调整为董事，清算组由董事组成，同时明确公司章程可另行规定、股东会决议亦可另选他人作为清算组成员。

《合伙企业法》第八十六条明确清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。据此，我们理解合伙企业法定的清算义务人为全体合伙人。

《登记备案办法》作为私募基金行业自律规则，其第五十七条规定：“私募基金合同终止的，私募基金管理人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算……”，据此，无论私募基金管理人是否为合伙企业合伙人，其均为清算义务人，应当加入清算组。

基于前述，私募基金的清算义务人包括：私募基金管理人、合伙企业全体合伙人/公司全体董事。

四、清算组组建方案

鉴于清算组在清算期间将全面接管基金的章证照及业务，清算组的组建方案是投资者及管理人最为关注的问题之一。常见的组建方案一般包括由管理人担任、全体投资者担任、聘请外部顾问担任或以上三种方式的组合。

（一）由基金管理人（或其委派人员）作为清算人

优势：基金管理人因长期负责基金的投资运作和日常经营管理工作，最了解基金情况、拥有最全面的清算材料、与投资者及托管人的沟通最顺畅；同时也符合行业自律规则对对管理人的清算要求。

弊端：基金管理人出于维持管理规模、希望进一步提高项目退出收益及超额收益等目的可能怠于履行清算职责并影响基金清算工作进度。

（二）由全体投资者（或其委派人员）组成清算组

优势：除审议清算方案及清算报告外，清算期间所需决策程序可直接在清算组层面作出，无需再召集投资者会议或征求投资者意见；

弊端：投资者参与可能导致清算组成员较多或其清算组成员专业程度不够，前述因素均可能导致决策效率、决策科学性降低；受限于对基金的运营情况尤其财务状况了解较少的因素、由投资者（或其委派代表）单独组建清算组可能工作效率较低或难于实质性参与清算工作；如存在国资机构委派的清算组成员，其参与决策前可能需履行国资审批程序的问题，将进一步导致清算组工作效率降低。

（三）聘请外部顾问组成清算组

优势：外部顾问身份更中立；外部顾问清算工作经验更丰富；外部顾问可能有更多投资者资源，在底层项目的处置方面更专业和高效，如可对接一些S基金、产业基金等受让方，保障基金快速退出被投项目，提高清算效率。

弊端：外部顾问参与清算将直接增加清算费用；外部顾问作为清算人仍存在“代理风险”；外部顾问无法直接完成全部清算程序，基金在协会层面的清算注销仍需基金管理人的配合；受限于对基金的运营情况尤其财务状况了解较少的因素、外部顾问工作效率可能较低；外部顾问由于相关顾虑可能需多次召集投资者会议或征集合伙人意见。

五、清算方案

清算方案作为清算环节总体纲领性文件，其重要性无需赘述。尤其对于无法参加清算工作的投资者而言，其可在审议清算方案的过程中做出适当的风控措施以保障其权益。

私募基金清算方案一般包括：私募基金资产及负债情况，债权人、债务人清单；资产（底层投资项目）初步处置方案及定价范围，债务偿付、税款清缴方案；清算费用预估；清算组工作及决策机制；清算分配方案等。实践中很多基金在清算期内仍然会维持投资决策委员会的设置，由其对项目重大投后事项或退出事项进行决策，并由清算组执行其决策内容，该措施能有效保证退出决策的专业性，避免投资者对清算组成员投资业务专业性的质疑，不失为一种好方法。

实践中较容易被忽略的内容是清算组决议和工作机制，在仅有管理人作为清算人时因管理人有内部治理结构，可自然延续或适用，而在有投资者及外部顾问参与时，清算组成员产生分歧的概率较高，明确的决议和工作机制能够提高清算效率、有效避免清算僵局。

此外，鉴于基金业协会要求托管行确认清算报告（有托管行的情况），因此如基金有进行托管，除需将清算方案报投资者会议审议外，可提前就清算方案与托管行进行沟通，避免因托管行对清算方案有异议不予确认清算报告并影响基金清算进度。

六、其他

除前述重要的高频问题外，基金清算过程中还可能涉及如下问题：

（一）信披义务人应将清算事宜向投资者披露。根据《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条规定，基金发生清盘或清算的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露。此外，清算期间，信披义务人仍应完成AMBER系统信披工作，如季度更新、年度审计等，否则将无法完成产品注销工作。

（二）国有私募基金清算涉及的特殊程序。根据《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，政府投资基金和其他国有资本参与的私募基金在清算过程中还应履行评估、备案程序。

（三）基金清算可无需处置完毕全部项目。根据私募基金产品备案资料清单，私募基金可多次清算；参照人民法院强制清算案件裁判情况，部分企业外部债权未能完全清收完毕前仍可终结清算程序；并考虑到基金所投部分项目处置难度较大，导致清算期很长，如直至清算完毕再行做清算分配工作会加重投资者现金流负担。笔者认为对于一定期限内确实难于处置的项目（如正在进行上市申报的项目），亦可先行搁置，并提前终结清算程序，待后续变现后二次分配即可。

（四）管理人资格注销不影响其履行清算职责。近年由于私募基金行业“扶优限劣”和“强监管”的各种措施，很多管理人在仍有在管产品的情况下注销/撤销管理人资格。无论是基于信托法、民法典合同编的相关原理，笔者均认为管理人资格注销不应影响管理人履行清算职责。

（五）清算期间基金可能无法进行收益分配。实践中，清算期间，部分托管行可能根据《公司法》《合伙企业法》相关规定，以基金未经清算完毕，未按照法定程序支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务等为由拒绝向投资人划付分配款项。对此，笔者认为，《公司法》第二百三十六条、《合伙企业法》第八十九条主要涉及清算组在清算过程中的职责和清算程序，旨在确保公司清算过程的合法性和规范性。其立法本意在于规范市场主体的清算行为，保护债权人和其他相关方的合法权益，维护社会经济秩序。从性质上看，它更倾向于被归类为管理性强制性规定。因此，在不损害社会公共利益、债权人利益等的情况下，经合理预留资金后，清算期间，基金可先行向投资人进行“预分配”。因此建议管理人在进入清算程序前与托管行进行充分沟通，并将沟通结果及时告知投资人，以取得投资人的谅解或达成暂不进入清算期的方案。

内容来源

• 困境私募基金系列：困境私募基金脱困路径探讨　[郭卫锋、唐入川，北京德恒律师事务所]
• 困境私募基金系列：基金管理人变更机制的运用　[郭卫锋、唐入川、李爽，北京德恒律师事务所]
• 困境私募基金系列：基金管理人变更僵局的应对策略　[郭卫锋、唐入川，北京德恒律师事务所]
• 困境私募基金系列：困境私募基金自主解散清算之高频实务问题解析　[郭卫锋、王云凤，北京德恒律师事务所]