总第52期 《私募投资基金监督管理条例》全面解读
编者按
2023年7月9日，国务院于2023年6月16日第8次常务会议审议通过的《私募投资基金监督管理条例》（“《私募条例》”）正式公开发布，并将于2023年9月1日起正式实施。《私募条例》是我国首部针对私募投资基金（“私募基金”）行业的行政法规。《私募条例》的出台是我国健全私募基金监管基础性法规制度的标志，对行业具有里程碑意义。本期专题针对新规的出台背景、对PE募集设立与投资管理的影响、对于行业的影响以及争议解决等相关重点问题进行深度解析。
目录
一、出台背景
自2017年8月国务院法制办公室就《私募投资基金管理暂行条例》公布征求意见稿时隔近6年后，《私募投资基金监督管理条例》于2023年7月9日由国务院总理李强签署第762号国务院令正式予以公布，并将于2023年9月1日起正式实施。
自此，私募基金行业迎来首部行政法规。继2015年施行的《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》（中华人民共和国主席令第23号）（简称“《证券投资基金法》”）之后，《私募条例》成为私募基金行业效力最高的规定，并填补了相关领域上位法的空缺。《私募条例》作为专门的私募基金领域行政法规，确立了私募基金领域的顶层监管框架，也为进一步细化和完善行业规范奠定了监管基调。
《私募条例》以7章共62条，从适用范围、管理人和托管人职责、基金募集和投资运作、创业投资基金特别规定、监督管理和法律责任这几个方面对私募基金业务活动的监督管理进行了规定，亮点包括但不限于放宽对母基金多层嵌套的限制、设立创业投资基金专章规定等。鉴于《私募条例》部分规定与中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）及中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）等现有规定并无实质差别，本文将聚焦于《私募条例》较之现有规定的主要变化并进行简要分析和提示，以协助私募机构快速了解新规带来的影响。
二、与现行监管规定的衔接
《私募条例》的主要监管原则和要求已在国务院证券监督管理机构，即中国证券监督管理委员会（“证监会”）和中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）近年发布的私募基金相关监管规定中有所体现，行业已有认同度和预期。作为我国私募基金领域第一部行政法规，《私募条例》主要是对现行私募基金监管规定的进一步提炼总结，体现了私募基金监管层面的国家意志。
（一）整体监管要求
1. 证监会监管职权
《私募条例》第五条明确，除国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，国务院证券监督管理机构依照法律和《私募条例》规定对私募基金业务活动实施监督管理，其派出机构依照授权履行职责。
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《私募条例》此条规定明确了国务院证券监督管理机构即证监会对私募基金业务的监督管理职权，同时为存在多部门监管的私募基金类型留下了敞口，即为政府出资基金相关监管规定留下了另行规定的空间。
2. 差异化监管
（1）针对私募基金和私募基金管理人的差异化监管
同时《私募条例》第六条规定，国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。
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《私募条例》重申了证监会对私募基金管理人和私募基金实行差异化管理的机制要求，尤其是提出需根据业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等对私募基金管理人实施差异化管理，待进一步关注该规定后续落地和推进的形式和表现。
（2）针对创投基金的差异化监管
《私募条例》第三十七条规定，国务院证券监督管理机构对创投基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理，具体而言：i.优化创投基金营商环境，简化登记备案手续；ii.对合法募资、合规投资、诚信经营的创投基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；iii.对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创投基金在投资退出等方面提供便利。
《私募条例》第三十八条规定，登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创投基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。
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《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）第四十五条规定基金业协会对创投基金在基金备案、投资运作、上市公司股票减持等方面提供差异化自律管理服务。《私募条例》新增了证监会对创投基金实施差异化监管的细化规定，并扩充了现行规定中基金业协会对创投基金差异化管理的内容，明确在登记备案、事项变更等方面对创投基金实施差异化管理。
3. 跨境监管
《私募条例》第六十一条规定，外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和《私募条例》制定。
境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。
私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。
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目前证券类及股权类私募基金管理人已完全放开外商投资比例限制，境外股东在满足相关条件的前提下可设立外商独资或中外合资私募基金管理人。除遵守外商投资、外汇监管等相关法律法规，及证监会、基金业协会的私募基金行业一般性监管规定外，外商投资私募证券投资基金管理人的设立要求主要参见基金业协会的《私募基金登记备案相关问题解答（十）》，外商投资私募股权投资基金管理人还需满足设立地合格境外有限合伙人（QFLP）试点制度的要求。证监会未来是否将针对外商投资私募基金管理人出台专门的规章或规范性文件，有待观望。
此外，根据现行规定及监管实践，境外基金发起人通常不允许在中国境内发行和销售基金份额，除非是根据相关部门的特别批准，向特定类型的机构投资人进行募集。这些特定类型的机构投资人包括经适格主管部门批准从事海外投资的特定机构或实体，如中国保险公司、中国主权财富基金（CIC）、QDII（合格境外机构投资者）以及QDLP/QDIE（合格境内有限合伙人或合格境内投资企业）。境外基金发起人可以通过非公开方式在境内向上述机构投资人募集资金。
（二）私募基金管理人及托管人
1. 普通合伙人适用《私募条例》有关私募基金管理人的规定
《私募条例》第七条规定，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用《私募条例》关于私募基金管理人的规定。
私募基金管理人的股东、合伙人以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制其他私募基金管理人的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定。
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本条对于私募基金的组织形式的规定与现行规定一致。需特别注意的是，《私募条例》规定，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人也适用《私募条例》关于私募基金管理人的规定。对于合伙企业型私募基金，本条的规定是否会对“普通合伙人及基金管理人采用不同主体”以及“Co-GP”模式的要求产生影响，有待进一步明确：
（1）在普通合伙人及基金管理人采用不同主体的情形下，普通合伙人自身是否仅需要满足合格投资者要求并同时委托有关联关系的适格私募基金管理人管理即可，还是普通合伙人自身亦需满足《私募条例》有关私募基金管理人的条件要求；
（2）在“Co-GP”模式下，是每一个普通合伙人均需要满足《私募条例》有关私募基金管理人的条件，还是仅要求其中一个普通合伙人及/或该普通合伙人的关联方满足《私募条例》有关私募基金管理人的条件。
2. 私募基金管理人及控股股东、实际控制人或普通合伙人“黑名单”
《私募条例》第八条规定了不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人的情形。
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该条主要重申及延续了《登记备案办法》有关管理人及控股股东、实际控制人或普通合伙人的“负面清单”监管要求，综合而言，具有《登记备案办法》第十五条、第十六条、第二十四、第二十五条、第七十七条相关规定情形的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人或者主要出资人。
3. 董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表“黑名单”
《私募条例》第九条规定了不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表的情形。
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《私募条例》第九条规定内容同样与现行《登记备案办法》的相关规定内容一致，综合而言，具有《登记备案办法》第十六条、第二十四条、第二十五条、第七十七条相关规定情形的，不得担任私募基金管理人董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表。
4. 私募基金管理人登记所需资料
《私募条例》第十条主要规定了私募基金管理人应提交的登记材料。
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《私募条例》第十条重申了私募基金管理人登记材料的现行监管要求，有关细化规定主要详见《登记备案办法》第二十二条以及《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》。
5. “基金”和“基金管理”相关字样的使用限制
《私募条例》第十条规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动。
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《私募条例》延续了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条规定中关于特定字样的使用限制，具体而言，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行私募基金业务活动，法律、行政法规另有规定的除外。
6. 私募基金管理人职责
《私募条例》第十一条规定了管理人应履行的职责，具体而言，私募基金管理人应当履行下列职责：
（1）依法募集资金，办理私募基金备案；
（2）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；
（3）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；
（4）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；
（5）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；
（6）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；
（7）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。
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现行监管规定中关于私募基金管理人的职责的规定较为分散，如《登记备案办法》第四条规定了管理人应履行登记备案手续；《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条规定了管理人应对不同私募基金财产单独管理、单独记账等。《私募条例》将现行监管规定中对私募基金管理人的职责的规定进行了汇总和进一步明确。
值得注意的是，《私募条例》第十一条第二款规定，与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）第八条第（九）款规定的“金融机构应当以管理人名义代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”类似。在契约型基金不具备独立民事主体资格的情况下，该条规定为管理机构以自己名义代表契约型基金实施法律行为提供了依据。
7. 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人的禁止行为
《私募条例》第十二条规定了私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人不得虚假出资、抽逃出资等；不得未经法定程序擅自干预私募基金管理人业务活动；不得要求私募基金管理人利用基金财产为自己牟取利益。
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现行监管规定中关于私募基金管理人的职责的规定较为分散，如《登记备案办法》第四条规定了管理人应履行登记备案手续；《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条规定了管理人应对不同私募基金财产单独管理、单独记账等。《私募条例》将现行监管规定中对私募基金管理人的职责的规定进行了汇总和进一步明确。
值得注意的是，《私募条例》第十一条第二款规定，与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）第八条第（九）款规定的“金融机构应当以管理人名义代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”类似。在契约型基金不具备独立民事主体资格的情况下，该条规定为管理机构以自己名义代表契约型基金实施法律行为提供了依据。
8. 私募基金管理人财务状况
《私募条例》第十三条规定，私募基金管理人应财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员应持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额。
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该等内容与《登记备案办法》第八条第（一）及第（三）款规定的要求内容一致，即：私募基金管理人应财务状况良好，实缴货币资本不低于1000万元人民币或者等值可自由兑换货币；法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员直接或者间接合计持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额。
9. 私募基金管理人应当注销的情形
《私募条例》第十四条规定了私募基金管理人应当及时被注销的情形，同时规定登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。
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《私募条例》第十四条的内容为对现行监管规定的重申，《登记备案办法》第七十六条和七十七条规定了基金业协会注销私募基金管理人登记的具体情形。
10. 不托管的机制
《私募条例》第十五条规定，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
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该条规定与《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条规定内容一致。
11. 托管人的职责
《私募条例》第十六条规定，私募基金托管人应当依法建立托管业务和其他业务的隔离机制。
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该等内容与现行监管规定要求一致，具体体现于《证券投资基金托管业务管理办法》的第二十七条，私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。私募基金托管人应当依法建立托管业务和其他业务的隔离机制，保证私募基金财产的独立和安全。
（三）私募基金
1. 私募基金的定义
《私募条例》第二条规定，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用《私募条例》。
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此前基金业协会发布的《关于发布私募基金备案案例公示的通知》中，筛选出有代表性的不符合私募基金备案要求的案例以从反面论证私募基金应具备的要素，《登记备案办法》第二条中亦有规定，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金设立投资基金，由私募基金管理人管理，为基金份额持有人的利益进行投资活动，适用《登记备案办法》。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由私募基金管理人或者普通合伙人管理的，其私募基金业务活动适用《登记备案办法》。
本次《私募条例》对私募基金的定义与现行监管规定的内容基本一致，即私募基金的定义主要包括：
（1）以非公开方式募集资金设立；
（2）资金财产进行委托管理；
（3）以投资活动为目的；
（4）与投资者/份额持有人共同分享利益和承担风险。
同时《私募条例》进一步明确了私募基金的三种组织形式，即契约型、合伙型和公司型，延续了此前《证券投资基金法》、《登记备案办法》的分类思路。
2. 私募基金募集和投资运作
（1）资金募集主体
《私募条例》第十七条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。
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《私募条例》未包括私募基金管理人可以委托具有基金销售业务资格的机构募集资金的正向表述，但明确了证监会另有规定的除外条款。证监会出台的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第四十四条规定，“基金销售机构除开展公募基金销售业务外，依法从事私募基金销售业务的，参照适用本办法第三章、第四章的规定，法律法规及证监会另有规定的除外”，允许基金销售机构代销私募证券基金；证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》亦对私募基金管理人委托销售机构销售私募基金作出了相关规定。此外，基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》《登记备案办法》等自律规则亦有销售机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金的相关规定。因此，根据《私募条例》第十七条的除外规定，我们理解具有基金销售业务资格的机构仍可根据现行规定作为私募基金的代销机构募集资金。此后，证监会是否将针对私募基金代销行为出台专门的规章或规范性文件，可以拭目以待。
（2）合格投资者
《私募条例》第十八条规定，私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数；管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准；并规定了合格投资者的定义。
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该等内容汇总了现行监管规定的既存规定内容，如《登记备案办法》第二十七条已明确私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式募集资金；《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第七条已规定私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量，且任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，不得通过为单一融资项目设立多只资产管理产品的方式，变相突破投资人数限制或者其他监管要求；关于合格投资者的定义在现行规定中亦有体现。由此，《私募条例》中关于合格投资者的规定是延续现行私募基金监管的相关规定，并进一步重申了现行合格投资者相关要求的基本原则。
（3）非公开募集
《私募条例》第二十条规定了私募基金不得采取的募集方式以及非公开募集中应注意的行为，私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得以私募基金托管人名义宣传推介；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
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《私募条例》对于现行监管规定中有关非公开募集的方式和限制进行了汇总，《登记备案办法》第七十条已包含如不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让、不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介、不得承诺投资本金不受损失或承诺最低收益的规定。《登记备案办法》第二十七条规定明确私募基金投资人应当以真实身份和自有资金购买私募基金，确保投资资金来源合法，即投资者不能有代持。因此，为防止基金投资人存在代持情形，《私募条例》进一步明确在基金转让和募集环节，基金管理人有义务监督和防范向代持人的转让和募集。另外《私募条例》新增了不得以私募基金托管人名义宣传推介的规定，要求管理人不得以托管人名义为私募基金的募集推介进行增信。
（4）私募基金显名
《私募条例》第二十一条规定，管理人运用私募基金财产进行投资的，在以管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。
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《私募条例》第二十一条规定主要针对没有法律实体的契约型基金的基金财产归属的问题，在此前深圳市率先开展的契约型私募基金投资企业商事登记试点中，私募基金管理人运用契约型私募基金投资的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙人。本次《私募条例》第二十一条（主要针对契约型基金）明确在开立账户、列入被投企业股东名册中时，应注明私募基金名称。
（5）私募基金备案材料
《私募条例》第二十二条规定了私募基金备案应提交的材料，规定了私募基金应当具有一定的实缴募集资金规模；同时登记备案机构应根据私募基金的募集资金规模等情况实施分类公示，对募集的资金总额或者投资者人数达到规定标准的，应当向国务院证券监督管理机构报告。
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基金业协会此前发布的《私募基金备案材料清单》以及《登记备案办法》第三十九条规定与《私募条例》中规定的私募基金备案所需材料内容一致。《登记备案办法》第三十三条规定同样明确私募基金应当具有保障基本投资能力和抗风险能力的实缴募集资金规模，并进一步细化要求对私募基金的初始实缴资金规模要求如下：
- 私募证券基金不低于1000万元人民币；
- 私募股权基金不低于1000万元人民币，其中创投基金备案时首期实缴资金不低于500万元人民币，但应当在基金合同中约定备案后6个月内完成符合前述初始募集规模最低要求的实缴出资；
- 投向单一标的的私募基金不低于2000万元人民币。
契约型私募基金份额的初始募集面值应当为1元人民币，在基金成立后至到期日前不得擅自改变。
此外，《私募条例》在登记备案机构根据私募基金募集资金规模进行公示管理以及登记备案机构对国务院证券监督管理机构的报告义务方面作出了新增规定，进一步明确基金业协会的相关义务。
（6）私募基金监测机制
《私募条例》第二十三条规定，国务院证券监督管理机构应当建立健全私募基金监测机制，对私募基金及其投资者份额持有情况等进行集中监测，具体办法由国务院证券监督管理机构规定。
海问解读
本次《私募条例》新增有关证监会建立私募基金监测机制的规定，待关注证监会后续就监测机制、监测内容等进一步出台具体细则。
（7）私募基金投资范围和财产运用
《私募条例》第二十四条规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。
海问解读
《登记备案办法》中对私募基金的投资范围有更为细化的规定，基本与《私募条例》规定一致。《登记备案办法》第三十一条规定了私募证券基金的投资范围主要包括股票、债券、存托凭证、资产支持证券、期货合约、期权合约、互换合约、远期合约、证券投资基金份额，以及证监会认可的其他资产；私募股权基金的投资范围包括未上市企业股权，非上市公众公司股票，上市公司向特定对象发行的股票，大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司股票，非公开发行或者交易的可转换债券、可交换债券，市场化和法治化债转股，股权投资基金份额，以及证监会认可的其他资产。
针对私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务的投资限制，《登记备案办法》第四十一条亦规定了私募基金不得将私募基金财产用于从事或变相从事信贷业务、通过委托贷款、信托贷款等方式从事经营性民间借贷活动、通过设置无条件刚性回购安排变相从事借贷活动。
值得注意的是，本次《私募条例》还新增了私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务的规定。
（8）豁免嵌套层数
《私募条例》第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。创投基金、运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金，由国务院有关部门规定，不适用前述规定。
海问解读
根据人民银行、银保监会、证监会及外汇局此前联合发布的《资管新规》，资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品（“两层嵌套限制”）。根据国家发展改革委、中国人民银行、财政部、银保监会、证监会及外汇局此前联合发布的《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号，“《两类基金嵌套通知》”），符合《两类基金嵌套通知》规定的创投基金和政府出资产业投资基金（合称“两类基金”）接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。
在两层嵌套限制的适用中，两类基金已根据《两类基金嵌套通知》取得了投资层级的豁免，因此《私募条例》明确“由国务院有关部门规定”；本次《私募条例》新增了针对“符合国务院证券监督管理机构规定条件”的“将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金”亦豁免计入投资层级。因此，根据上述相关规定，在两层嵌套限制中，满足相关条件的创投基金、政府出资产业投资基金、非政府出资的母基金均可不计为一层投资层级。但是，豁免嵌套层数的母基金需要满足何种条件，是否必须在基金业协会备案为“FOF”基金，仍待监管机构在未来作出进一步明确规定。
（9）专业化管理原则
《私募条例》第二十六条规定，管理人应当遵循专业化管理原则，聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作。
海问解读
该等内容已体现于《登记备案办法》中，即私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，基金投资活动与私募基金管理人登记类型相一致，除另有规定外不得兼营或者变相兼营多种类型的私募基金管理业务。
同时《登记备案办法》中对负责投资管理、风险控制、合规等工作的管理人工作人员均规定了具体的从业经历的要求，具体而言：
- 私募证券基金管理人法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、经营管理主要负责人以及负责投资管理的高级管理人员应当具有5年以上证券、基金、期货投资管理等相关工作经验。
- 私募股权基金管理人法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、经营管理主要负责人以及负责投资管理的高级管理人员应当具有5年以上股权投资管理或者相关产业管理等工作经验。
- 私募基金管理人合规风控负责人应当具有2年以上投资相关的法律、会计、审计、监察、稽核，或者资产管理行业合规、风控、监管和自律管理等相关工作经验。私募基金管理人负责投资管理的高级管理人员还应当具有符合要求的投资管理业绩。
《私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表》和《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》中对前述工作经验和投资业绩进行了进一步的细化。
（10）投资顾问服务
《私募条例》第二十七条规定，管理人不得将投资管理职责委托他人行使。管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。
海问解读
目前《证券投资基金法》中并未对基金投资顾问机构的定义、资质进行明确界定，针对私募证券基金而言，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》中规定，依法可从事资产管理业务的证券期货经营机构以及同时符合以下条件的私募证券投资基金管理人可以提供投资建议：
- 在基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员；
- 具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。
（11）关联交易管理制度
《私募条例》第二十八条规定，管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得进行不正当关联交易或利益输送；且进行关联交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，及时向投资者和托管人提供相关信息。
海问解读
《私募条例》的规定原则基本延续了《登记备案办法》有关关联交易的规定，即：私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不得隐瞒关联关系，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。私募股权基金管理人应当在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。《私募条例》明确关联交易应当参照基金合同约定的决策程序履行。
（12）审计
《私募条例》第二十九条规定，管理人应当按照规定聘请会计师事务所对私募基金财产进行审计，向投资者提供审计结果，并报送登记备案机构。
海问解读
《私募条例》重申了对私募基金的审计要求，但并未明确该等审计要求适用的基金类型。
根据《登记备案办法》第六十一条规定，私募基金管理人应当在每一会计年度结束之日起6个月内，报送私募股权基金的相关财务信息以及符合规定的会计师事务所审计的年度财务报告；基金规模超过一定金额、投资者超过一定人数的私募基金等，其年度财务报告应当经证监会备案的会计师事务所审计。综合而言，现行规定的审计要求主要针对非证券类私募基金，对于其他类型的私募基金暂未有监管规定上的强制要求。
（13）私募基金管理人、基金托管人、基金服务机构及其从业人员禁止活动
《私募条例》第三十条规定了管理人、基金托管人、基金服务机构及其从业人员不得从事的行为。
海问解读
该等内容重申了现行规定对私募基金管理人、基金托管人、基金服务机构及其从业人员的限制要求，具体体现于《登记备案办法》第七十条，综合而言，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得有下列行为：
- 将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；
- 利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；
- 侵占、挪用私募基金财产；
- 泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动。
- 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
（14）披露信息真实准确完整
《私募条例》第三十二条规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员提供、报送的信息应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；不得对投资业绩进行预测；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
海问解读
该等内容均已在《登记备案办法》及《私募投资基金信息披露管理办法》中体现。
（15）信息披露要求
《私募条例》第三十三条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构应当按照国务院证券监督管理机构的规定，向登记备案机构报送私募基金投资运作等信息。登记备案机构应当根据不同私募基金类型，对报送信息的内容、频次等作出规定，并汇总分析私募基金行业情况，向国务院证券监督管理机构报送私募基金行业相关信息。
海问解读
本条规定了私募基金管理人、托管人和服务机构向基金业协会履行信息报送的义务，基金业协会根据不同私募基金类型，可以对报送信息的内容、频次等作出规定。目前实操中基金业协会针对不同类型的私募基金亦提出了不同的信息报送要求。
（16）私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形
《私募条例》第三十四条规定，因管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
海问解读
现行规定中，《登记备案办法》第五十八条规定了因私募基金管理人失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的情形的处理机制，《私募条例》规定的适用的范围更广，即不局限于因私募基金管理人失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形，同时也不局限于私募基金终止的情形，影响私募基金的正常运作的情形亦需采取相关的处理机制。
（四）创投基金
1. 创投基金的定义
《私募条例》第三十五条规定了创投基金的定义。
海问解读
该等定义与《登记备案办法》第四十五条的规定相同，主要在投资范围、投资期限、合同策略等方面明确创投基金应当符合的条件。具体而言，创投基金是指符合下列条件的私募基金：
（1）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外；
（2）基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样；
（3）基金合同体现创业投资策略；
（4）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外；
（5）基金最低存续期限符合国家有关规定；
（6）国家规定的其他条件。
2. 监管机构协同配合
《私募条例》第三十六条第二款规定，国务院发展改革部门负责组织拟定促进创投基金发展的政策措施。国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门建立健全信息和支持政策共享机制，加强创投基金监督管理政策和发展政策的协同配合。登记备案机构应当及时向国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门报送与创投基金相关的信息。
海问解读
关于创投基金的监管体系可进一步参见海问此前发表的《创投基金实务指南之专题一：创投基金的监管体系》，在基金业协会及地方发改部门均完成备案的创投基金将同时接受发改部门、证监会及基金业协会的管理。本次《私募条例》亦强调了发改部门对创投基金的监管，明确由改革部门负责组织拟定促进创投基金发展的政策措施，证监会与发改部门建立健全信息和支持政策共享机制，登记备案机构同时向两部门报送与创投基金相关的信息，厘清监管部门在创投基金监管上的分工职责。
3. 政策支持及差异化监管
《私募条例》第三十六条规定，国家对创投基金给予政策支持，鼓励和引导其投资成长性、创新性创业企业，鼓励长期资金投资于创投基金。《私募条例》第三十七条规定，国务院证券监督管理机构对创投基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。《私募条例》第三十八条规定，登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创投基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。
海问解读
关于创投基金的税收优惠政策可进一步参见海问此前发表的《创投基金实务指南之专题三：创投基金的税收优惠政策》，关于创投基金的退出优惠政策可进一步参见海问此前发表的《创投基金实务指南之专题五：创投基金的退出优惠政策》。根据《司法部、证监会负责人就〈私募投资基金监督管理条例〉答记者问》，下一步，相关部门将进一步研究出台支持创投基金发展的具体政策举措。
（五）国务院监督管理机构的监管措施
不同于过往私募基金由多部门监管的情况，《私募条例》明确了将对私募基金的监督管理职权统一到证监会，并明确了证监会有权采取的调查措施和监管措施以及在依法进行监督和检查的程序和要求；同时还规定了证监会可将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库和全国信用信息共享平台，会同国务院有关部门依法建立健全私募基金管理人以及有关责任主体失信联合惩戒制度，均属于本次《私募条例》的新设规定内容。
（六）法律责任和处罚措施
三、新规要点解析
（一）适用范围
私募基金本质上为一种以“非公开方式”募集设立的集合投资工具，私募业务是一种受托理财、资产管理商业模式。从广义理解，在目前的中国资本市场中存在的“私募基金/产品”除了由中基协登记的私募基金管理人发起设立的各类私募基金之外，还包括证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司等（统称“金融资管机构”）发起的私募产品，而由各级政府通过政府出资设立的政府投资基金也有可能因同时接纳社会资本出资而落入私募基金范畴。
一直以来，针对上述各类不同属性的私募业务主体，虽然偶有交叉，从监管层面一直是采取了分业监管、区分对待的监管逻辑。此次出台的《私募条例》，作为由国务院制定的行政法规，对于各类私募业务主体是否同样适用是行业内最为关注的核心问题之一。
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（中国私募基金行业现行监管框架）
（点击查看大图）
《私募条例》第二条规定，“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例”。不同于此前证监会制定的《私募投资基金监督管理暂行办法》或《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，《私募条例》中并没有明确其对证券期货经营机构从事私募基金业务活动是否同样适用或不适用。
相较于2017年发布的征求意见稿，此次正式发布版本第二条做了较大调整。《私募条例》放弃了征求意见稿中直接对私募基金进行定义的规定方式，而是选择按照与《基金法》第二条关于适用范围的规定类似方式作出规定。此外，一个受到行业广泛关注的调整点为将《私募条例》的适用范围限定为“由私募基金管理人或者普通合伙人管理”的非公开募集“投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业”。
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我们也注意到行业内存在有观点认为“由私募基金管理人或者普通合伙人管理”为《私募条例》的适用前提，据此《私募条例》对于金融资管机构的私募业务并不适用。我们理解此种观点并非全无根据，但从审慎角度，在监管机构作出进一步阐明之前，我们仍倾向于认为可能暂无法完全排除《私募条例》对于金融资管机构及其发行的私募产品的适用。此外，根据我们此前经验，实践中也不乏金融资管机构采用有限合伙企业组织形式募集设立私募产品并担任普通合伙人，此种情况下依据第二条规定，也仍可能需适用《私募条例》。
而关于政府出资设立的政府投资基金，根据《私募条例》第五条，“私募基金业务活动的监督管理，应当贯彻党和国家路线方针政策、决策部署。国务院证券监督管理机构依照法律和本条例规定对私募基金业务活动实施监督管理，其派出机构依照授权履行职责”，但“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定”。就此，我们倾向于认为并非完全豁免对“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金”适用《私募条例》的规定，而只是明确了存在特殊规定时的法规适用原则。
（二）重点关注
1. 要求私募基金管理人持续满足财务状况良好和高管持股要求
第十三条 私募基金管理人应当持续符合下列要求：
（一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；
（二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；
（三）国务院证券监督管理机构规定的其他要求。
第四十六条 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
简析
私募基金管理人应当持续符合：1. 财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金（《私募条例》未明确具体金额要求，但参照已于2023年5月1日生效的《私募投资基金登记备案办法》及配套指引（“中基协新规”），私募基金管理人实缴资金应不低于1000万元）；2. 法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额。关于高管持股，此前中基协新规中规定除符合相关条件的外资私募基金管理人等管理人以外，相关高管人员均需持股，且合计实缴出资不低于管理人实缴资本的20%或200万元。《私募条例》中明确对于持股要求应“按照国务院证券监督管理机构规定持有”以及“国家另有规定的除外”，中基协新规中规定的豁免的落实还有待后续证监会予以明确。
2. 代销模式的政策调整
第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。
简析
相较现行监管规则正向允许私募基金管理人可以自行或委托销售机构募集资金，《私募条例》删除了可以委托销售机构代销的正向表述。我们推测其并非全面禁止代销模式，但未来可能会有政策的调整，有待进一步观察。
3. 多层嵌套限制豁免
第二十五条 私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。
创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。
简析
关于嵌套层级，现行监管规定主要是中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、证监会、国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）的规定。根据《资管新规》，原则上资产管理产品仅可再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。过去，业内通常认为《资管新规》中关于嵌套层级的规定对于中基协登记的私募基金管理人并不严格适用，此次《私募条例》的规定可被理解为是对此做出了回应。
本条明确了符合国务院证券监督管理机构规定条件、将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级，不视为一层嵌套。我们注意到在《私募条例》发布时一并发布的司法部、证监会《答记者问》中明确提及本条为针对“母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金”的一项政策支持，在已有规则基础上豁免一层嵌套限制，以支持行业发挥积极作用，培育长期机构投资者。为适用该条豁免规定需要满足国务院证券监督管理机构规定的哪些条件，什么情况可认定为将主要基金财产投资于其他私募基金，仍有待国务院证券监督管理机构后续出台相应的执行细则进一步明确。
4. 私募基金管理人需建立投资申报、登记、审查、处置等管理制度
第二十六条 私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作。
私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突。
第五十二条 违反本条例第二十六条规定，私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
简析
要求私募基金管理人建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度。如果未建立该等制度，则可能面临责令改正，并处10-100万的罚款等法律责任。
5. 明确对创业投资基金的差异化监督管理
第六条 国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。
第三十六条 国家对创业投资基金给予政策支持，鼓励和引导其投资成长性、创新性创业企业，鼓励长期资金投资于创业投资基金。
国务院发展改革部门负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施。国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门建立健全信息和支持政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。登记备案机构应当及时向国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门报送与创业投资基金相关的信息。
享受国家政策支持的创业投资基金，其投资应当符合国家有关规定。
第三十七条 国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理：
（一）优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；
（二）对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；
（三）对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。
第三十八条 登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。
简析
首先，《私募条例》从原则上确立差异化监管的总体思路，根据相关要素对不同类型的私募基金管理人及其管理的私募基金实施分类监督管理。具体而言，《私募条例》中明确了加强创业投资基金监管政策和发展政策的协同配合，国务院发展改革部门负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施，国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门建立健全信息和支持政策共享机制。《私募条例》中为针对创业投资基金在登记备案、资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监管和自律管理预留了空间，虽然具体举措仍有待相关部门制定政策明确，但从《私募条例》条款即可得知整体方向是为创业投资基金创造一个更为优化的监管环境，减轻合规负担、提供更多便利。
6. 明确证监会有权采取的监管措施
第四十条 国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：
（一）对私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构进行现场检查，并要求其报送有关业务资料；
（二）进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；
（三）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；
（四）查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；
（五）查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料以及其他有关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；
（六）依法查询当事人和与被调查事件有关的账户信息；
（七）法律、行政法规规定的其他措施。
为防范私募基金风险，维护市场秩序，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施。
第四十一条 国务院证券监督管理机构依法进行监督检查或者调查时，监督检查或者调查人员不得少于2人，并应当出示执法证件和监督检查、调查通知书或者其他执法文书。对监督检查或者调查中知悉的商业秘密、个人隐私，依法负有保密义务。
被检查、调查的单位和个人应当配合国务院证券监督管理机构依法进行的监督检查或者调查，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。
第四十二条 国务院证券监督管理机构发现私募基金管理人违法违规，或者其内部治理结构和风险控制管理不符合规定的，应当责令限期改正；逾期未改正，或者行为严重危及该私募基金管理人的稳健运行、损害投资者合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施：
（一）责令暂停部分或者全部业务；
（二）责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，或者限制其权利；
（三）责令负有责任的股东转让股权、负有责任的合伙人转让财产份额，限制负有责任的股东或者合伙人行使权利；
（四）责令私募基金管理人聘请或者指定第三方机构对私募基金财产进行审计，相关费用由私募基金管理人承担。
私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。
简析
《私募条例》明确赋予证券监督管理机构对管理人进行现场检查、获取交易/账户/财务等方面信息的权利，赋予监管机构采取多种行政监管措施的权限，为监管机构能够有效履职提供了保障。私募基金管理人应当在发展业务的同时，更加注重修炼内功做好自身合规工作，这样才能保证长远稳定发展。
7. 明确违反私募条例规定的法律责任
第四十四条 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第四十五条 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第四十六条 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第四十七条 违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第四十九条 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。
第五十条 违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。
第五十一条 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第五十二条 违反本条例第二十六条规定，私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第五十三条 违反本条例第二十七条规定，私募基金管理人委托他人行使投资管理职责，或者委托不符合《证券投资基金法》规定的机构提供证券投资建议服务的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第五十四条 违反本条例第二十八条规定，私募基金管理人从事关联交易的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第五十五条 私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员有本条例第三十条所列行为之一的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第五十六条 私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员未依照本条例规定提供、报送相关信息，或者有本条例第三十二条所列行为之一的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第五十七条 私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规规定，未恪尽职守、勤勉尽责的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。
第五十八条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反本条例或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。
拒绝、阻碍国务院证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权，由国务院证券监督管理机构责令改正，处10万元以上100万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十九条 国务院证券监督管理机构、登记备案机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者利用职务便利索取或者收受他人财物的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十条 违反本条例规定和基金合同约定，依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、被没收违法所得，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
简析
对于私募基金管理人、私募基金托管机构以及私募基金服务机构的违法行为，原证监会制定的《私募投资基金监督管理办法》中只是较为简略地规定了罚则，监管机构可自行决定采取的处罚措施基本限于责令改正、警告并处3万元以下罚款、市场禁入等措施。与之相较，《私募条例》关于法律责任的规定框架和脉络与《基金法》中关于法律责任规定的章节有许多相似之处，详细地列举了各类违反《私募条例》规定的违法行为所对应的法律责任，使处罚更具有可执行性，加大违法违规行为惩处力度。
8. 明确境外机构境内募资需要遵守相关规定
第六十一条 外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和本条例制定。
境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。
私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。
简析
明确境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外；私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定；外商投资私募基金管理人的管理办法，由证监会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和本条例制定。规定为就外商投资私募基金管理人和跨境募集另行制定管理办法提供了依据和空间，同时也带来了一些不确定性。比如目前市场上常见的外资私募基金管理人如QDLP、QFLP和PFM管理人，需要留意未来监管出台的新规定；此外，由于何种情形会被视为“境外机直接向境内投资者募集资金设立私募基金”尚不明确。
9. 对私募基金争议纠纷和清算事宜的影响
第三十四条 因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
简析
近年来，与私募基金相关的争议纠纷频发。可以预见，《私募条例》的实施将对私募基金相关纠纷，特别是围绕着资金端的信托法律关系展开的纠纷产生直接影响。第一，《私募条例》作为行政法规，相关规定可以被援引为认定当事人之间民事法律行为效力的直接依据。第二，《私募条例》明确将契约型、公司型、合伙型等不同组织形式私募基金均纳入规制范围，这为公司型、合伙型私募基金的争议案件根据私募基金相关法律法规来认定管理人、托管人等主体的履职情况，增加了明确的行政法规依据。第三，《私募条例》该条规定或许能为处理“基金（含清算）僵局”问题提供新的路径：一方面，充分尊重当事人的意思表示，各方可以在基金合同中明确约定“基金（含清算）僵局”情况下的处理方式；另一方面，该条规定为根据有关法律规定（如《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国证券投资基金法》，等）处理“基金（含清算）僵局”提供了下一步指引，后续监管部门可以就此进一步制定相关规范，以期能打破“基金（含清算）僵局”。
四、PE基金募集设立与投资管理关注要点
关注要点一：PE基金的募集与设立
1、管理人应当自行募集、不得委托他人募集
《私募基金监管条例》第十七条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。
长期以来，代销机构一直是不少中小私募管理人募资的重要渠道。在《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》于2020年10月1日正式实施后，独立基金销售机构不再被允许代销私募股权基金。至此，不少私募股权管理人与独立基金销售机构的合作转变为Feeder-Master Fund模式，即独立基金销售机构自行募集设立Feeder Fund投资私募股权管理人募集设立的Master Fund。
实操中，很多独立基金销售机构名下没有私募管理人或者虽然有管理人资格但鉴于Feeder基金的较高运营成本，仍有不少私募管理人与此类独立基金销售机构以居间介绍投资人方式开展合作。需要注意的是，在合作过程中，独立基金销售机构出于保护客户资源的需要，往往不愿意提供投资人联系方式给私募管理人，为私募管理人的募集流程、开立投资者查询账号、投后管理等工作带来诸多不便，存在较大的违规风险。一旦这种合作模式被认定为违规代销，按照《私募基金监管条例》第四十八条的规定，私募管理人会被没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。
2、重申管理人的合规募集与适当性义务
《私募基金监管条例》第十八、十九、二十条重申了私募管理人的合规募集与适当性义务，包括但不限于向合格投资者募集、在募集环节进行风险揭示、不得向非合格投资者募集、不得向为他人代持的投资者募集、不得公开募集、不得虚假宣传推介或以托管人名义宣传推介、不得保本保收益等。
需要注意的是，违反合规募集与适当性义务的私募管理人，将同样适用《私募基金监管条例》第四十八条的规定，面临没收违法所得、罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员警告、罚款的法律责任。
3、确立管理人及时备案的基本义务
《私募基金监管条例》第二十二条规定，私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内向登记备案机构报送材料办理基金备案。
继《登记备案办法》实施后，《私募基金监管条例》进一步规定了私募基金应当于募集完毕之日起20个工作日内备案，并新增报送投资者受益所有人相关信息。目前，AMBERS系统在基金备案-相关附件页签新增了“未及时提交备案说明”的端口，要求管理人提交未在规定时间提交基金备案的原因说明及是否存在其他未备案基金的说明、基金成立以来历年经审计的财务报告（未形成完整会计年度的，需上传基金成立以来的资金流水）、基金投资标的确权信息（如有）。《私募基金监管条例》正式实施后，我们预计AMBERS系统会继续升级，在基金备案投资者信息页签新增受益所有人相关信息。
此外，《私募基金监管条例》要求私募基金应当具有保障基本投资能力和抗风险能力的实缴募集资金规模。该等要求已在《登记备案办法》中予以体现，私募证券基金和私募股权基金的初始实缴规模均为1000万元，私募创投基金初始实缴规模为500万元，单一项目基金则为2000万元。
4、创投基金募集设立的特别要求
《私募基金监管条例》第三十五条规定，创业投资基金，是指符合下列条件的私募基金：（一）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外；（二）基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样；（三）基金合同体现创业投资策略；（四）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外；（五）基金最低存续期限符合国家有关规定；（六）国家规定的其他条件。
上述创业投资基金的定义与《登记备案办法》的规定保持一致，其中第二项基金名称包含“创业投资基金”或经营范围包含“从事创业投资活动”的要求，对不少地区的私募管理人影响巨大。按照我们的实操经验，名称或经营范围带创投字样在很多地区需要前置审批，有的地区需要认缴资本达到3000万元（如杭州、厦门等地），有的地区需要经过漫长的前置审批，且对基金的LP背景有特殊要求（如上海）。在《登记备案办法》实施之前，一般的投资类合伙企业也可以备案为创业投资基金，享受创业投资基金的各项优惠政策。《登记备案办法》实施之后，如果拟备案为创业投资基金的名称与经营范围不符合上述第（二）项规定的，AMBERS系统会弹出相关问题提示，但并不影响产品备案申请的提交。从最近2个月的备案产品情况来看，截至目前，存在不少合伙企业的名称与经营范围不符合要求，但仍然可以成功备案为“创业投资基金”。显然，上述第（二）项规定尚未正式适用，但随着《私募基金监管条例》的发布与实施，我们预期基金业协会会收紧政策，对于名称或经营范围不符合要求的合伙企业，将无法备案为创业投资基金。
关注要点二：PE基金的投资
1、特定情形下普通合伙人参照适用私募管理人的规定
《私募基金监管条例》第七条第2款规定，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。
根据上述要求，合伙型基金在外部管理模式下，管理人与普通合伙人分离，如果合伙协议约定合伙企业主要由普通合伙人管理，普通合伙人应满足条例中私募基金管理人的要求。在常见的双GP结构或双执行事务合伙人结构中，如果两位普通合伙人或执行事务合伙人均实质上行使基金管理职责，且权利义务相当，那么非管理人的GP或执行事务合伙人也需要符合条例中的私募基金管理人的要求。显而易见，未来该等结构在前述规定下势必会面临挑战。
2、契约型PE基金的显名要求
《私募基金监管条例》第二十一条规定，私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。
对于契约型PE基金，《私募基金监管条例》规定在包括开户、列入被投企业股东名册或持有其他私募基金财产时均应当注明该契约型PE基金名称。早在2022年3月29日，深圳市地方金融监督管理局就已经试点允许契约型私募基金对外投资的，以私募管理人名称（备注：代表“契约型”私募基金产品名称）的形式登记为被投企业的股东或合伙人，并取得了良好的效果。《私募基金监管条例》实施后，商业银行、市场监督管理部门极有可能会在技术层面实现契约型基金的显名。
3、PE基金的多层嵌套规定
《私募基金监管条例》第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。
资管新规实施以来，关于资管新规中的禁止多层嵌套规定是否适用私募基金领域一直没有明确结论。《私募基金监管条例》首次明确了PE基金自身需要遵守资管新规中禁止三层嵌套的规定，并进一步规定两类情形不计入投资层级，一是承袭此前发改委的规定，创业投资基金与政府出资产业投资基金不视为一层资产管理产品；二是将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金（即FOF基金）不计入投资层级，对于FOF基金的私募基金投资比例要求，目前基金业协会虽未明确规定，但在解答电话咨询时一般建议私募基金的投资比例超过80%的即应当备案为FOF基金。
4、管理人行使投资管理职责
《私募基金监管条例》第二十七条规定，私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。
上述规定与《登记备案办法》如出一辙，投资管理职责专属于私募管理人，且私募管理人不得将该职责转委托。在PE基金的设立实操中，有不少基石投资人（包括产业资本投资人），除了希望取得财务回报外，也希望深度参与基金的投资管理，包括投资项目的筛选、尽调、投资决策、退出等环节。对于投资人的此类商业诉求，私募管理人很难在完全合规的前提下予以满足。
5、关联交易的识别与决策机制
《私募基金监管条例》第二十八条规定，私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息。
关联交易一直是私募行业监管机构的关注重点。《私募基金监管条例》在上位法层面，规定了私募基金关联交易的定义，管理人按照基金合同约定履行决策机制，向投资者和托管人履行信息披露义务。《登记备案办法》则在基金备案环节，对基金合同、合伙协议、风险揭示书中的关联交易内容进行更加严格的审核。
关注要点三：PE基金的投后管理
1、PE基金的审计与信息披露要求
《私募基金监管条例》第二十九条对各类私募基金均提出了审计要求，并应当向投资者和基金业协会提供审计结果。《登记备案办法》已对此予以落实、细化了相关规定，截至目前，基金的审计要求仍限于私募股权基金与创投基金。
根据《私募基金监管条例》第三十一、三十二条的规定，PE基金管理人在资金募集、投资运作过程中，应当按照规定与基金合同约定向投资者履行信息披露义务，并确保报送的信息真实、准确、完整，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对投资业绩进行预测，承诺保本保收益等行为。
2、PE基金从业人员的禁止性行为
《私募基金监管条例》第三十条规定了私募基金管理人、托管人及从业人员在基金管理过程中的禁止性行为，具体包括混同基金财产、利用基金财产或者职务便利为投资者以外的人牟取利益，侵占挪用基金财产，泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关证券、期货交易活动等。
需要注意的是，如果PE基金管理人及从业人员存在上述情形的，根据《私募基金监管条例》第五十五条规定，管理人将可能会被责令改正，警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
3、PE基金管理人失能情形下的应对措施
《私募基金监管条例》第三十四条规定，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
实操中，存在大量的PE基金因管理人无法正常履职导致投资者的权利保护成为难题。基金合同、合伙协议对此常常缺乏有效的规定，《私募基金监管条例》本次新增“依照有关规定确定的其他专业机构行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”的内容，我们预期未来可能会出台相关规定确立专业机构的合法身份、职责依据，解决私募基金管理人失能情形下投资人权利的保护难题。
五、对保险资金运用的影响
在保险资金运用的过程中，主要在以下情形中涉及到私募投资基金：
其一，保险资金间接股权投资。在保险资金投资股权的过程中，间接投资股权是重要的投资方式之一。间接投资股权的常见方式即为保险公司通过投资基金管理人发起设立的私募股权投资基金，间接投资于企业股权。
其二，股权投资计划。股权投资计划是保险资产管理公司可以发起设立的保险资产管理产品之一。股权投资计划的投资范围包括私募股权投资基金、创业投资基金等。
其三，保险私募基金。根据《中国保监会关于设立保险私募基金有关事项的通知》（保监发〔2015〕89号）的规定，保险私募基金是保险资金设立的一种私募投资基金，由保险资产管理机构的下属机构作为发起人，主要为保险资金进行股权投资服务。在规则层面上，保险私募基金需要“双遵守”，除了遵守保险监管机构的监管规定之外，也需要遵守私募投资基金的相关监管规定。
（一）关于私募投资基金的规则适用
根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下称“资管新规”）第2条第3款的规定，私募投资基金的规则适用遵循以下方式：
（一）私募投资基金专门法律、行政法规有规定的，适用私募投资基金专门法律、行政法规的规定；
（二）私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的，适用资管新规；
（三）创业投资基金、政府出资产业投资基金相关规定另行制定。
在《私募投资基金监督管理条例》发布之前，私募投资基金的专门法律仅有《证券投资基金法》。并且，从《证券投资基金法》的规定来看，其适用于私募证券投资基金。在《私募投资基金监督管理条例》实施之后，作为专门适用于私募投资基金的行政法规，《私募投资基金监督管理条例》优先于资管新规适用。
就创业投资基金，《私募投资基金监督管理条例》第四章作出了一系列特别规定。创业投资基金同时受国家发改委和证监会的监管。国家发改委和证监会制定的创业投资基金相关规定优先于资管新规适用。
就政府性基金，《私募投资基金监督管理条例》第5条第2款规定，国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。结合《私募投资基金监督管理条例》和资管新规的规定来看，国家对政府性基金另有规定的，这些规定优先于《私募投资基金监督管理条例》、资管新规适用。
（二）关于私募投资基金的投资运作
从实践情况来看，除了有限合伙制基金之外，还存在未作为私募投资基金备案的一般有限合伙企业。
根据《保险资金投资股权暂行办法》（保监发〔2010〕79号）第2条和《中国保监会关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》（保监发〔2012〕59号）第1条第5款的规定，作为保险资金投资标的的股权是指在是指在中华人民共和国境内依法设立和注册登记，且未在中国境内证券交易所公开上市的股份有限公司和有限责任公司的股权；并购基金的投资标的还可以包括公开上市交易的股票，但仅限于采取战略投资、定向增发、大宗交易等非交易过户方式，且投资规模不高于该基金资产余额的20%。由此来看，在保险资金投资私募股权投资基金时，基金的投资标的为未上市的股份有限公司和有限责任公司股权、以非交易过户方式投资的股票，不包括一般有限合伙企业的有限合伙份额。
《私募投资基金监督管理条例》第24条第1款规定：“私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。”
从上述规定来看，未将一般有限合伙企业的有限合伙份额纳入私募投资基金的投资标的范围。由此来看，一般有限合伙企业的有限合伙份额作为私募投资基金的投资标的存在障碍。
在私募投资基金的投资中，存在以一般有限合伙企业作为持股平台，最终投资于股份有限公司股份、有限责任公司股权的做法。在此种情形下，是否可以穿透一般有限合伙企业，直接将股份有限公司股份、有限责任公司股权认定为私募投资基金的投资标的尚有待监管机构后续予以明确。
（三）关于不得变相增加政府隐性债务
早在2018年，在《中国保监会、财政部关于加强保险资金运用管理 支持防范化解地方政府债务风险的指导意见》（保监发〔2018〕6号）中，保险监管机构就指出，保险机构开展保险私募基金、股权投资计划等保险资金运用创新业务，要遵循审慎合规原则，投资收益应当与被投资企业的经营业绩或股权投资基金的投资收益挂钩，不得要求地方政府或融资平台公司通过支付固定投资回报或约定到期、强制赎回投资本金等方式承诺保障本金和投资收益，不得为地方政府违法违规或变相举债提供任何形式的便利。
《股权投资计划实施细则》（银保监办发〔2020〕85号）第14条规定，在股权投资计划中，保险资产管理机构不得采取各种方式承诺保障本金和投资收益，包括设置明确的预期回报且定期向投资者支付固定投资回报、约定到期由被投资企业或关联第三方赎回投资本金等。上述规定明确禁止在股权投资计划中采用名股实债的操作方式。
实际上，除了保险私募基金、股权投资计划之外，在保险资金以其他方式进行股权投资时，也禁止采用名股实债的操作方式。
《私募投资基金监督管理条例》第24条第2款规定：“私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。”从地方政府隐性债务的定义与表现形式来看，在与地方政府相关的私募投资基金中，地方政府不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙基金等任何股权投资方式额外附加条款，否则，就将构成地方政府隐性债务。
《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《私募投资基金监督管理条例》系行政法规，一旦违反其强制性规定，将直接影响相关合同的效力。因此，如果涉及私募基金管理人以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务的，相关合同很可能将被认定为无效。
（四）关于投资层级的认定
资管新规第22条第2款规定：“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”该规定对资产管理产品的投资层级作出了严格的规定，原则上不超过两层。
《股权投资计划实施细则》（银保监办发〔2020〕85号）第14条也相应规定，股权投资计划投资的私募股权投资基金原则上不得违反资管新规一层嵌套的有关规定。
《私募投资基金监督管理条例》第25条就私募基金的投资层级作出了规定，对保险资金运用将产生一定的影响：
1. 母基金不计入投资层级
根据《私募投资基金监督管理条例》第25条第1款的规定，符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。
由此来看，如果股权投资计划或者保险私募基金投资于母基金的，母基金可以不计入投资层级。
2. 创业投资基金不视为一层资产管理产品
根据《私募投资基金监督管理条例》第25条第2款的规定，创业投资基金的投资层级由国务院有关部门规定。
根据国家发改委等六部委印发的《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号）第6条的规定，符合该通知规定要求的创业投资基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，不视为一层资产管理产品。
从该通知的规定来看，符合该通知规定要求的创业投资基金需要同时满足以下条件：1. 符合《创业投资企业管理暂行办法》（发展改革委2005年第39号令）或者《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会2014年第105号令）关于创业投资基金的有关规定，并按要求完成备案；2. 基金投向符合产业政策、投资政策等国家宏观管理政策；3. 基金投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让及其配售部分除外；4. 基金运作不涉及债权融资，但依法发行债券提高投资能力的除外；5. 基金存续期限不短于7年；对基金份额不得进行结构化安排，但政府出资设立的创业投资引导基金作为优先级的除外；6. 基金名称体现“创业投资”字样或基金合同和基金招募说明书中体现“创业投资”策略。
3. 政府性基金不视为一层资产管理产品
根据《私募投资基金监督管理条例》第25条第2款的规定，运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的投资层级由国务院有关部门规定。
目前，符合上述规定要求的政府性基金主要是政府出资产业投资基金。
根据国家发改委等六部委印发的《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号）第6条的规定，符合该通知规定要求的政府出资产业投资基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，不视为一层资产管理产品。
从该通知的规定来看，符合该通知规定要求的政府出资产业投资基金需要同时满足以下条件：1. 中央、省级或计划单列市人民政府（含所属部门、直属机构）批复设立，且批复文件或其他文件中明确了政府出资的；政府认缴出资比例不低于基金总规模的10%，其中，党中央、国务院批准设立的，政府认缴出资比例不低于基金总规模的5%；2. 符合《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规〔2016〕2800号）和《政府投资基金暂行管理办法》（财预〔2015〕210号）有关规定；3. 基金投向符合产业政策、投资政策等国家宏观管理政策；4. 基金运作不涉及新增地方政府隐性债务。
（五）关于专业机构介入风险处置
《保险资金投资股权暂行办法》（保监发〔2010〕79号）第27条第1款规定：“保险资金投资企业股权，应当建立重大突发事件应急处理机制。应急处理机制包括但不限于风险情形、应急预案、工作目标、报告路线、操作流程、处理措施等，必要时应当及时启动应急处理机制，尽可能控制并减少损失。”对于保险资金投资股权过程中的风险，监管机构十分重视，持续要求保险机构采取有效的风险控制与风险防范措施。
在保险资金投资私募股权投资基金时，一般采用有限合伙基金的形式，保险机构往往只是有限合伙人之一。在此种情况下，发生重大风险事件时，需要通过执行事务合伙人、基金管理人代表基金行使权利，维护合伙人利益。虽然《合伙企业法》就执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可以为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼作出了原则性规定，但是，从实践情况来看，一方面，何为“执行事务合伙人怠于行使权利”难于认定；另一方面，不同的司法机关对有限合伙人此种代位权利存在不同的认识，案件受理存在较大的难度。
《私募投资基金登记备案办法》（中基协发〔2023〕5号）第58条第1款规定：“私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使下列职权：（一）清理核查私募基金资产情况；（二）制定、执行清算退出方案；（三）管理、处置、分配基金财产；（四）依法履行解散、清算、破产等法定程序；（五）代表私募基金进行纠纷解决；（六）中国证监会、协会规定或者基金合同约定的其他职权。”从该条规定来看，在私募基金管理人出现重大风险情形或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，投资者和相关主体可以按照基金合同成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构进行风险处置，保护投资者合法权益。
《私募投资基金监督管理条例》第34条规定：“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”司法部、证监会负责人就《私募投资基金监督管理条例》答记者问中也指出：“明确市场化退出机制。……私募基金无法正常运作、终止的，由专业机构行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织基金清算等职权。”由此来看，条例设置了专业机构介入风险处置的机制。在私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止时，如果存在基金合同约定或者有关规定确定的可以介入风险处置的律师事务所、会计师事务所等专业机构的，专业机构不需要通过另行委托，而是可以直接介入风险处置，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
在保险资金投资股权的过程中，保险机构可以要求在基金合同明确约定特定专业机构作为风险处置机构。在私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止时，专业机构就可以介入风险处置，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权，有效维护投资者的权益。
（六）关于创业投资基金的认定
就保险资金投资创业投资基金，主要的监管规定为《中国保监会关于保险资金投资创业投资基金有关事项的通知》（保监发〔2014〕101号，以下称“101号文”）。
根据101号文的规定，创业投资基金是指依法设立并由符合条件的基金管理机构管理，主要投资创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金；创业企业是指处于初创期至成长初期，或者所处产业已进入成长初期但尚不具备成熟发展模式的未上市企业。
在实践中，就未明确备案为创业投资基金，但是，以创业企业为投资标的的私募股权投资基金是否可以按照上述规定认定为创业投资基金存在一定的争议。
根据《私募投资基金监督管理条例》第35条的规定，创业投资基金名称应当包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样，并且，基金合同应当体现创业投资策略。由此来看，创业投资基金需要在名称或者经营范围、基金合同中包含上述要素，否则，无法认定为创业投资基金。
六、对境外基金设立的影响
《私募投资基金监督管理条例》全文共七章六十二条，其中第六十一条第二款规定：
“境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。”
《私募条例》第六十一条第二款虽仅寥寥数语，但将对境外基金在中国境内的募集活动和正迈向国际化的中国私募基金管理人行业带来深远影响，《私募条例》正文发布仅一天，笔者已经接到不少客户的询问。然而正因为第六十一条第二款仅有寥寥数语，全面准确解读境外基金募集因此所受具体影响还为时过早，本文观点为笔者一家之言，供读者参考。
监管境外机构的境内募集行为有其必然性。笔者在去年4月微信文章（《香港资管牌照香不香？— 香港资管牌照合规系列（一）》）便已预告此点：“全球各大经济体法律均对境外基金在本国的募集销售制定了针对性的监管规定，但中国尚未颁布针对性的监管制度。随着与国际金融市场的联系愈加紧密，监管境外基金在中国的募集只是一个时间问题。事实上，国务院法制办早在2017年8月发布的《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第五十七条提出“境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，法律、行政法规另有规定的除外。”虽然该《暂行条例》并未正式颁布，但已预示了监管的趋势和立场。” 如今靴子终于落地，《私募条例》六十一条几乎照搬6年前征求意见稿原文，这无疑体现了监管层对此问题的一贯立场；联想到今年1月13日中国证监会发布《证券经纪业务管理办法》对境外证券经营机构直接或者间接在境内开展境外证券交易服务的营销、开户等活动作出禁止性规定、在2月17日发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》建立境外上市备案制度，均显示中国金融证券监管部门已开始建立更为全面的跨境金融证券业务监管法规体系。笔者认为，中国作为全球第二大经济体，在与国际金融市场联系愈加紧密的背景下，加强跨境金融活动监管无疑是必然趋势。
《私募条例》六十一条第二款的落脚点并非全面禁止境外机构的跨境募集，而是为建立跨境募集监管体系提供上位法依据。《私募条例》是针对私募投资基金的顶层设计，因此在许多方面的规定会较为原则性，跨境募集监管规则的落地将有赖于中国证监会为此而制定的管理细则。正如司法部和证监会负责人在就《私募条例》有关问题的答记者问中所指出，中国证监会为落实《私募条例》实施将重点完善部门规章、规范性文件和自律规则，进一步细化相关要求。
多个要点亟待厘清。《私募条例》第六十一条第二款虽然制定了总体原则，但境外机构跨境募集的监管方式、监管范围、准入门槛、违规责任等实操要求尚待“另有规定”的出台，尤其是对几个核心要点的解读亟待厘清。笔者列举以下四点观察以抛砖引玉：
1. “直接”与“间接”如何区分？
《私募条例》第六十一条针对境外机构直接向境内投资者募集资金设立私募基金的行为，即“间接”并不在限制范围内。因此如何区分“直接”与“间接”将是合规实操关注要点之一，例如：境内投资者通过QDLP甚至境外券商、境外私人银行或境外资管产品等间接方式认购境外机构发行的私募基金是否属于“间接”？境外机构通过境内募集代理机构向境内投资者募集是否属于“间接”？
2.“境内投资者”的范围如何界定？
境内机构和自然人拥有境外投资主体的不在少数，这些最终由中国境内人士持有或控制的境外主体是否属于《私募条例》第六十一条所述的“境内投资者”？
3. “私募投资基金”的范围如何界定？
《私募条例》未对“私募基金”进行明确定义。《私募条例》第二条规定“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。” 《私募条例》的绝大部分篇幅也是针对在中国境内设立的私募基金进行制度设计。《私募条例》第六十一条第二款所述“私募基金”是否因此可被狭义解释为境内设立的私募基金？尽管笔者认为这个狭义解释有点牵强，也不符合监管境外机构在本国领土内开展金融活动的属地管辖原则及保护本国投资者的属人管辖原则，但后续管理细则如何厘清此核心概念仍值得密切观察。
4. 境外机构在境外向境内投资者进行的募集活动是否因此受限？
不少境内投资者持有境外资金并在境外根据当地法律投资证券、基金、保险等各类金融产品，《私募条例》第六十一条第二款是否具有长臂管辖效力以限制境外机构在其境外业务经营地根据当地法律合法开展的募集活动？例如，一家香港持牌资产管理人在香港开展基金募集活动时收到中国境内投资者的认购申请，香港持牌资产管理人是否有义务根据《私募条例》第六十一条第二款的限制性规定而拒绝中国境内投资者的认购申请？从《私募条例》第六十一条第二款的措辞和中国监管部门对跨境券商为境内人士提供证券经纪服务的监管口径看，笔者认为这种可能性较小。
七、争议解决
（一）填补《基金法》与《私募监管暂行办法》之间的法律渊源空白
2014年《私募监管暂行办法》颁布后，无论是证监会还是基金业协会，均根据私募基金行业发展陆续制定并发布了相关监管规范，如《私募投资基金募集行为管理办法》（下称“《募集行为管理办法》”）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等，地方基金业协会也因地制宜地制定了相关规范指引，如深圳市私募基金商会（原名深圳市私募基金协会）发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》。该等系列规定在适当性管理、投资者权益保护、基金规范运作以及基金退出指引等方面进行了更为细致且具有可操作性的规定，对一些前沿问题也进行了有益探索，有效促进了私募基金行业健康发展。
但是，在《基金法》《信托法》项下并无行政法规层面的有关私募基金的规范性法律文件，本次国务院发布的《私募条例》，将以行政法规的形式填补法律与部门规章之间的法律渊源空白，私募基金行业的监管体系将更为立体。
争议解决的实务建议和启示：
长期以来，在私募基金合同纠纷案件中，有关违反《私募监管暂行办法》等证监会、基金业协会发布的规定是否会对基金合同效力产生影响素有争议，原因在于该等规定至多仅为部门规章，无法直接作为判断民事法律行为效力的依据，而《基金法》虽为法律，但部分规定毕竟较为原则、概括，在个案中适用亦存在较大论证难度。《私募条例》作为国务院颁布的行政法规，在法律渊源上可以作为判断民事法律行为效力的依据，日后如基金合同的约定或私募基金法律关系项下各方主体的行为违反《私募条例》，将直接对基金合同的效力产生影响或至少将引起较大争议。
（二）明确投资人需按照基金合同的约定分配收益和承担风险
此前的《私募监管暂行办法》更多系从管理人信息披露的角度规定管理人应当向投资人“披露”投资收益分配事宜，但并未对投资人获得收益分配的依据予以明确规定。《私募条例》则在第四条规定：“投资者按照基金合同、公司章程、合伙协议（以下统称“基金合同”）约定分配收益和承担风险。”该条款明确了投资人在获得收益、承担风险方面，需以基金合同的约定为准。
争议解决的实务建议和启示：
本条规定一方面赋予各方当事人契约自由，另一方面也对管理人、托管人提出了更高的要求，即需要更加注意基金合同中有关投资人收益分配和风险承担条款的拟定。该等条款不仅将成为日后投资人主张收益分配以及管理人、托管人抗辩投资人应自行承担投资风险的依据，更将成为监管部门判断管理人、托管人是否需要承担行政责任的审查标准。此外，对于当事人自行在基金合同中约定的收益分配和风险承担条款如与《公司法》《合伙企业法》的规定不一致时，司法机关如何认定相关约定的效力和可执行性，仍有待进一步观察。
（三）细化管理人各项职责
相较于《私募监管暂行办法》第二十三条从“消极不作为”的角度规定管理人的职责，《私募条例》在第十一条则更多从“积极作为”的角度列举了管理人应当履行的各项职责，包括募集资金；办理备案；分别管理；依约投资；建立风控制度；信息披露；依约进行收益分配；保管资料等。值得注意的是，第十一条第二款明确规定管理人（从表述上看，更多指的是契约型基金）需为基金财产利益及时对外行使诉讼权利或采取法律措施。
争议解决的实务建议和启示：
在私募基金合同纠纷中，就管理人是否已尽勤勉尽责义务方面的抗辩点和举证要点，将在更高位阶的行政法规层面展开，管理人在此后需要更加重视履行勤勉尽责义务的证据留痕。
（四）明确管理人原则上应自行募集资金并履行风险揭示义务
《私募监管暂行办法》第十六条第二款规定：“私募管理人委托销售机构销售私募基金的 ，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。”此后的《募集行为管理办法》也均允许私募基金通过管理人委托代销机构的方式进行代销。
但本次的《私募条例》第十七条规定：“私募管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。”第十九条规定：“私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品。”由此可知，监管层面对于私募基金代销行为系采取原则性禁止的态度，相关细则和指导意见亦将陆续出台。
争议解决的实务建议和启示：
近年来，有关私募基金代销纠纷日益增加，囿于合同相对性以及相关主体之间的争议解决条款不统一，实践中司法机关一并处理投资人、代销机构、管理人之间争议并划分责任比例存在诸多困难。《私募条例》实施后，管理人需要更加注重适当性管理义务和风险揭示义务的履行，对于自行募集的基金，管理人对于内部员工需做好事先培训、事中监管、事后检查，做到全流程合规。待证监会就私募代销业务有了明确的指导意见后，管理人也要重视对代销机构的选任与监督。可以预见，日后有关投资人单独向管理人追责的案件将日益增多，此对于管理人合规募集也提出了更高的要求。
（五）明确了私募基金的投资行为负面清单
《私募条例》第二十四条第二款规定：“私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。”
就“资金拆借、贷款”而言，证监会在2020年《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第四条已有类似规定：“私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）另有规定的除外。”
本次属于通过更高位阶的法律渊源对此予以规定。但《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条同时规定了但书，即“私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；”但《私募条例》则并未承袭此前的“但书”条款。
此外，相较于《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，《私募条例》新增了“不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”的禁止性规定。
争议解决的实务建议和启示：
《私募条例》实施后，管理人对于私募基金的投资项目要更加审慎，需进行更加充分的投前尽调，如有涉及资金拆借、贷款等情况，将存在较大合规风险以及民事权利义务的争议。但我们注意到，《私募条例》系规定不得“用于经营或变相经营”资金拆借、贷款等业务，故如果符合《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条中的但书规定，或可解释为并非出于“用于经营或变相经营”，进而不属于《私募条例》所禁止的行为，此还有待通过司法、监管的实践来明晰相关边界。
此外，对于涉及政府部门的投资项目，管理人也需严格遵守《私募条例》的规定，不得要求政府承担回购义务，否则亦会产生合规风险以及民事权利义务方面的争议。
（六）明确了有利于投资人的私募基金退出机制
《私募条例》第三十四条规定：“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”
该条明确，当基金管理人出现无法正常履行职责或者出现重大风险等情形时，由基金合同约定或者有关规定确定的专业机构行使更换管理人、组织私募基金清算等职权。
现阶段，私募基金合同中往往也会约定由基金份额持有人大会按照合同约定决定更换管理人等，但鲜有约定由管理人、托管人之外的主体行使组织基金清算等职权。该条的规定为日后基金合同作出相关约定提供了规范层面的依据，律师事务所等专业机构或可根据届时的基金合同约定“接管”私募基金并推进清算程序。当然，何为“专业机构”还有待监管部门进一步明确。总体而言，此条规定进一步强化了对投资者的保护力度。特别是能够有效防止管理人被注销资质或失联后，基金陷入无人组织推进清算程序的窘境。
争议解决的实务建议和启示：
虽然该条中的“专业机构”的范围目前尚无法得知，但此前在一些极端情况发生（如管理人涉嫌刑事犯罪、失联等）导致基金无人推进清算时，已有司法机关认定此时托管人应当负责组织更换管理人或推进基金清算程序。因此，在监管部门明确“专业机构”具体范围前，托管人需更加注意跟进基金运作状况，当发生“私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形”时，及时履行相关职责，防范法律风险。
（七）关于《私募条例》溯及力的分析
八、重点问题快速问答
问：《私募条例》基本延续现有规定，所以不必特别关注？
作为国务院发布的行政法规这么高层级的立法（仅次于全国人大或其常委会发布的法律），《私募条例》最主要的功能是做好私募基金监管的顶层制度设计，而不会做太多细节性的规定，这是正常的。
即便是跟现行规则保持一样或类似的规定，从证监会的部门规章、规范性文件或基金业协会的自律规则上升到国务院的行政法规以后，均意义重大。例如：
相关违法违规后果显然都更为严重。以第六章规定的行政处罚为例，处罚金额明显高出证监会此前发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称“《私募监管暂行办法》”）很多。
《基金法》就公募基金和私募证券基金的财产独立性做了明确的规定，而对于私募股权和私募创投基金，仅证监会的部门规章、规范性文件有一些类似的表述（例如，《私募监管暂行办法》从管理人的角度要求管理人不能将基金财产混同于自有资金），对抗《破产法》等法律法规显然力度不够。《私募条例》弥补了这一不足之处。
这些都是顶层制度设计的意义所在。
问：那为什么说《私募条例》重磅？
在我们看来，《私募条例》最大的意义是：（1）《基金法》仅适用于公募基金和私募证券基金，《私募条例》从行政法规的层面确立私募股权和私募创投基金的法律地位；（2）从行政法规的层面确立证监会对私募股权和私募创投基金的监管职权，此前证监会监管私募股权和私募创投基金的依据主要是《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》《中央编办综合司关于创业投资基金管理职责问题意见的函》的授权。
相较于私募证券基金，《私募条例》对于私募股权和私募创投基金更为重磅。
问：既然《私募条例》如此重磅，但又多注重于顶层制度设计，那么接下来的看点是？
答记者问中提及，为贯彻落实好《私募条例》，证监会将完善部门规章、规范性文件和自律规则。根据《私募条例》修订《私募监管暂行办法》，进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度，根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等实施差异化监管，完善规则体系。同时指导基金业协会按照《私募条例》和证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则。
所以，证监会和基金业协会的后续一系列立法（含修法）值得密切关注。
问：说到顶层制度设计，怎么看待《信托法》作为上位法？
公募基金和私募证券基金的当事人之间是信托法律关系，这一结论毫无疑问，因为《基金法》第二条明确规定，“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。话说回来，如对这个结论仍有疑问，可以参阅全国人大官网公开的立法解释。
与证监会此前制定的《私募监管暂行办法》不同的是，《私募条例》明确将《信托法》列为上位法之一。我们认为这是一个明确的信号，起码契约型私募股权（创投）基金可能将适用信托法律关系。
问：《私募条例》对于外资私募（包括WFOE PFM和QFLP）有何影响？
目前，外商投资私募证券基金管理人（含WFOE PFM）的管理办法由证监会指导基金业协会发布；外商投资私募股权基金管理人（QFLP）的管理办法由各QFLP试点地区具体制定（请参考《〈跨境基金QFLP及QDLP年度观察与展望（2022-2023）〉发布》）。
《私募条例》规定，“外商投资私募基金管理人的管理办法，由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依照外商投资法律、行政法规和本条例制定。”这一条意味着证监会后续可能跟相关部门（例如，外汇局、商务部等）联合发布外资私募基金管理人的相关管理办法，由国家相关部委统一做好这些涉外业务的顶层制度设计。
此外，《私募条例》就私募基金的定义为“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立……”，从而继证监会的《私募监管暂行办法》之后，《私募条例》在行政法规的层面上为基金业协会“不接受不存在境内募集行为的QFLP基金的备案”这一做法提供了更高位阶立法的支持。
问：《私募条例》对于QDII、QDLP、QDIE等持牌机构有何影响？
《私募条例》规定，“境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。”我们经常收到境外基金客户的类似问询，其实在《私募条例》发布之前，我们的答复口径通常就是如此。《私募条例》对这一问题在行政法规的层面上做了确认。
至于例外的规定，国家主权基金（中投、外汇局、社保基金等）、合格境外机构投资者（QDII、RQDII等）显然位列其中。
至于QDLP、QDIE试点机构，其相关监管政策均由各试点地区发布，但是QDLP、QDIE业务相关的外汇额度均由外汇局批复，因此一定程度上也可以认为是国家的规定。且待相关部门后续进一步确认。
问：《私募条例》对于私募基金管理人的境外展业有何规定？
《私募条例》规定，“私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。”这意味着国家将正式考虑监管私募基金管理人的涉外业务。
我们前期曾收到相关部门关于私募基金管理人“出海”路径（例如，在中国香港申请1、4、9号牌）及法律合规问题的调研，这表明相关部门已在关注、评估这类问题。
问：契约型私募股权基金对外投资时的“显名”问题得到了解决？
契约型私募股权基金投资时的“显名”问题实务中一直是一个痛点。2022年，深圳启动了全国首个契约型基金商事登记试点。根据试点方案，对私募基金管理人运用“非法人产品”的契约型私募基金投资有限责任公司或合伙企业的，允许以担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表“契约型私募基金产品名称”）的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。
《私募条例》规定，“私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。”
在“列入所投资企业股东名册”的基础上，市场监督管理局是否会更进一步，一步到位地落实“显名”的精神，尚待进一步观察。
问：关于私募基金的投资层级，《私募条例》有何看点？
根据《私募条例》，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。作为例外，（1）符合证监会规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级；（2）创业投资基金、运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。
这里边的看点是：
投资层级遵守“国务院金融管理部门”的规定，证监会、金监总局、人民银行、外汇局等均属“国务院金融管理部门”。以2018年央行大资管新规为例，确立的是任何投资链条上最多出现两层资管产品的机制（最底层的公募基金除外）。
FOF可以被豁免层级要求，但是需要特别注意，仅“符合证监会规定条件”的FOF才可以被豁免。后续期待证监会这方面的立法。
关于创投基金和政府出资基金，多部委《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》已有相关规定，后续看看是否还会补充或调整。
问：基金代销的模式会有变化吗？
《私募条例》规定，“私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但证监会另有规定的除外。”而基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》中的说法是，私募基金管理人可以自行募集其设立的私募基金，在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。
目前，证监会允许基金销售机构代销私募基金，但是，我们也注意到：
自2020年开始，证监会不允许独立基金销售机构（例如诺亚、恒天财富等）代销私募股权（创投）基金。
2022年，证监会要求证券公司充分评估非标私募基金底层资产复杂度高、流动性差、透明度低的特点，审慎开展非标私募基金代销或托管业务。
因此，私募基金（可能最主要是私募股权和创投基金）后续的代销是否会进一步受限，值得注意观察。
问：投资者适当性方面，私募基金将不允许“错配”？
《证券期货投资者适当性管理办法》（简称“《适当性办法》”）允许符合特定条件及特定程序前提下的“错配”。但《私募条例》规定，“私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品”，似乎没给“错配”留下空间。
相关政策进展，值得进一步观察。
可作为参考的是，在《适当性办法》之后，证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》就针对私募资管产品的销售作出了严禁错配的规定。
问：关于私募基金聘请投资顾问，《私募条例》有新的政策么？
《私募条例》规定，“私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《基金法》规定的基金投资顾问机构”，而《基金法》仅规定，从事公开募集基金的投资顾问业务的机构应当按证监会的规定进行注册或者备案，未对从事私募基金的投资顾问业务的机构作出相关规定。
不过，在行为规范方面，《基金法》规定，“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。”
因此，在私募基金的投资顾问业务方面，我们理解目前仍需遵守证监会、基金业协会的现行规定。
问：《私募条例》解决了私募基金的诉讼主体的问题？
《基金法》规定，公募基金管理人的职责之一便是“以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。然而，相关法律对于私募基金并无这一规定（基金业协会的自律规则中有所体现，但自律规则的立法层级过低）。
事实上，对于公司型和合伙型的私募基金，公司和合伙企业本身就可以作为诉讼主体。但对于契约型的私募基金，补充这一规定就非常有意义。
根据《私募条例》，“以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”
需要注意的是，这一条对应的是《私募条例》关于私募基金的两种形式（即“以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理”）之一。
换言之，这一条主要是针对契约型私募基金做的“查漏补缺”。
问：《私募条例》对于托管人的职责做了什么规定？
针对近年来托管人的职责边界始终似乎划不清的现状，《私募条例》规定，“私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。”这里边的传递的信息有这些：
托管人“必须”履行职责，不能背弃托管人该负担的责任
托管人“依法”履行职责，不该托管人负担的责任也不能强加给托管人
关于“依法”，依据是什么法，私募证券基金和私募股权（创投）基金有所不同，不同的法律或规定之间如何协调、衔接，仍需管理人和托管人慎重论证，请参考《植德金融观察 资产管理机构看托管新规征求意见稿的几个视角》
此外，《私募条例》规定，“私募基金托管人应当依法建立托管业务和其他业务的隔离机制，保证私募基金财产的独立和安全。”此前证监会、基金业协会等已有相关规定，此次上升到行政法规的层次，更应当引起托管人的足够重视，《私募条例》第六章就此有专门的罚则。
问：关于GP与私募基金管理人的重合（或不重合），《私募条例》有何规定？
《私募条例》规定，“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。”对于这一规定，不少机构比较紧张，关注其是否要否定目前的双GP管理规则。就此，我们理解：
“资产由普通合伙人管理的”这一说法（尤其注意“的”字），表明这一条重点是针对GP做管理人（而非聘请外部管理人）的情形所做的规定。GP做管理人，那么其当然需要登记为私募基金管理人。
这一条也从另一个角度说明：GP参与管理的，那么GP要成为私募基金管理人；换言之，如果GP不是私募基金管理人，那么GP就不应当参与私募基金的管理。
我们倾向认为，这一条未否定目前的双GP管理规则。关于双GP的现行规则，请参考《〈私募投资基金登记备案办法〉重点条款解析——产品备案篇》。且待观察证监会、基金业协会后续的立法和解读。
问：如何看待《私募条例》里边提及的受证监会委托进行私募基金管理人登记和私募基金备案的机构（简称“登记备案机构”）？
内容来源
- 关于《私募投资基金监督管理条例》的思考 [金融资管部，汉坤律师事务所]
- 《私募投资基金监督管理条例》要点解读 [张平、张摩西、李嘉栋、杨淑婷，北京市中伦律师事务所]
- 私募条例解析：私募基金监管十年里程碑的核心内容与深远影响（上） [汤雪、叶郁欣、蓝丹、褚欣，北京市海问律师事务所]
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- 简评《私募投资基金监督管理条例》第61条对境外基金设立的影响 [缪毅，上海市锦天城律师事务所]
- 《私募投资基金监督管理条例》对保险资金运用之影响初探 [黄再再、由尚非、苏斐，北京市天元律师事务所]
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