《中华人民共和国期货和衍生品法》（下称“《期货和衍生品法》”）将于2022年8月1日起正式施行。《期货和衍生品法》立足我国期货市场发展现状，重塑了期货市场法律制度体系，将对期货市场发展带来重大影响。

本专题中，律商联讯联合锦天城律师事务所高级合伙人郭重清律师团队，基于锦天城期货及衍生品服务团队多年来在期货和金融衍生品领域提供法律服务的经验，以《期货和衍生品法》为基础，系统分析了当前中国期货市场的法律制度规定的突破与趋势，待解实务难题与相关法律规定的理解与应用。

从法律体系看，《期货和衍生品法》颁布之前，我国期货市场遵循的是以《期货交易管理条例》行政法规为核心，以《期货公司监督管理办法》、《期货交易所管理办法》等部门规章及期货业协会和期货交易所自律规则为辅的一套规则体系。《期货和衍生品法》实施后，以《期货和衍生品法》为核心的期货市场法律体系将得以建立，目前仍沿用的条例、办法等规范规章将依据《期货和衍生品法》的规定适时修改、废止。我国期货市场的法律层级将极大提高，这对推动我国期货市场国际化将产生重要影响。

从制度构建看，《期货和衍生品法》实施后，原先通过条例等已确立的行之有效期货市场规则和各项制度将以法律的形式确立下来，例如期货交易的保证金制度、持仓限额制度、账户实控关系报备制度等，这些既有制度是我国期货市场稳定发展的基础，是既有实践的总结。《期货和衍生品法》以法律规定的形式确立这些基本交易制度，符合市场参与各方的预期。

本次《期货和衍生品法》最为瞩目的特点就是将规模庞大的衍生品交易纳入法律监管范畴，《期货和衍生品法》在第二章第三节专门规定了衍生品交易，并将其置于与期货交易同等重要的地位。　

交易者是期货市场的重要主体，《期货和衍生品法》从期货经营机构的交易者适当性义务、交易者权利、民事赔偿诉讼制度、行政执法等各方面构建期货市场交易者保护体系。

一、期货经营机构的交易者适当性义务成为法定义务

《期货和衍生品法》实施后将期货经营机构的交易者适当性义务上升为法定义务，也使期货经营机构违反适当性义务时的赔偿责任有法可依。

《期货和衍生品法》第五十条对期货经营机构的交易者适当性义务的基本内容进行了规定，该条第二款对交易者如实告知义务的规定，延续了《证券期货投资者适当性管理办法》第三十三条的做法。此外，该法第一百零四条规定，期货业协会负有督促落实交易者适当性管理制度之职责；第一百三十五条规定，期货经营机构违反交易者适当性义务规定的，最高可处以五百万元以下的罚款、吊销相关业务许可，这也从监督、处罚的层面进一步确保交易者适当性管理制度的落实。

二、区分普通交易者与专业交易者，侧重于保护普通交易者

《期货和衍生品法》交易者保护体系的一大亮点，即规定了根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，将交易者分为普通交易者和专业交易者，并侧重于对普通交易者的保护，具体表现在二个方面：

1、举证责任倒置　

2、强制调解　

三、明确期货市场主体民事责任，保障交易者事后救济

1、明确期货市场主体民事责任

《期货和衍生品法》对期货市场主体民事责任，以及操纵市场，内幕交易，编造、传播虚假信息或误导信息的民事赔偿责任进行了规定，具体包括：　

2、民事赔偿责任优先　

3、代表人诉讼制度　

四、从法律层面确立期货市场当事人承诺制度

当事人承诺制度是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者及交易者损失、消除损害或者不良影响，并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式。2021年10月26日，国务院发布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》，以行政法规形式对当事人承诺制度作出规定。

《期货和衍生品法》第一百一十二条对当事人承诺制度进行规定，将期货市场当事人承诺制度上升为法律制度，这不仅对提高执法效率、尽快恢复市场秩序方面具有重要意义，因当事人承诺制度能够快速、有效地赔偿交易者损失，也是保护交易者权益的一项重要举措。

五、多角度保护交易者，促进期货交易的公平、公正、公开

《期货和衍生品法》第五章从对期货经营机构、从业人员的要求，以及设立保障基金等角度，对交易者权利予以明确，具体而言：

1、知情权　

2、交易者信息受保护　

3、禁止相关人员参与期货交易，防范利益冲突　

4、设立交易者保障基金　

《期货和衍生品法》在第五章规定了期货经营机构的相关条款，从期货公司设立、变更核准、业务范围、董监高遴选到此后期货经营机构的各项监管制度，立法机构基本都是以期货公司依法合规经营为标准来制定相关条款的。

从立法定位看，《期货和衍生品法》仍然以“严监管”为导向，因此对期货经营机构而言，该法明确了期货经营机构的权责，强化了对期货公司及其从业人员的监管。例如在法律责任承担方面，该法大幅提高了对期货经营机构违法违规的处罚力度。该法第六十八条还规定期货经营机构不得违反规定对外担保，虽然该规定沿袭了《期货交易管理条例》的规定，但相较于《证券法》监管尺度却更甚之。

一、准入及业务范围

1、准入

依据《期货和衍生品法》第五十九条规定：“期货经营机构是指依照《中华人民共和国公司法》和本法设立的期货公司以及国务院期货监督管理机构核准从事期货业务的其他机构。”目前在实务中，期货经营机构范围一般包括期货公司，期货资产管理子公司、期货风险管理子公司、开展期货介绍业务（IB）的证券公司、期货投资咨询机构以及期货交易所的非期货公司结算会员等。但按照该法第五十九的规定，只要经过国务院期货监督管理机构的核准，其他金融机构未来不排除也可以开展期货业务，例如银行、保险及券商等实力雄厚的金融机构，一旦上述机构介入期货领域，无疑将对目前整个期货行业的生存及发展业态产生重大影响。

2、业务范围

依据《期货和衍生品法》第六十三条规定：“期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货业务：（一）期货经纪；（二）期货交易咨询；（三）期货做市交易；（四）其他期货业务。期货公司从事资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。”

与以往期货法规或部门规章中对于期货业务界定不同的是，本次《期货和衍生品法》对期货业务的范围作了功能性的界定。　

二、对期货子公司业务发展之影响

该法第六十三条规定的是期货公司期货业务范围，对于一众期货公司子公司，特别是期货风险管理子公司，虽同属期货经营机构，但可开展的业务范围在该法中未予明确，而未来诸如做市业务、衍生品等业务依据该法规定还存在合法合规性风险。

笔者建议，《期货和衍生品法》实施后期货风险管理子公司业务开展的合法性问题可通过两个途径解决：一是国务院期货监督管理部门根据该法相关规定释明否将期货风险管理子公司纳入业务主体范围，二是将期货风险管理子公司等期货子公司通过行政许可等方式变成持牌合规机构纳入监管。

《期货和衍生品法》的一个重要举措在于明确了期货结算机构，给未来我国境内设立独立的期货结算机构留出了空间，且确立了期货结算机构中央对手方的法律地位。

一、期货结算机构的种类

《期货和衍生品法》第七章专门规定了期货结算机构。期货结算机构的定义见该法第九十一条：“期货结算机构是指依法设立，为期货交易提供结算、交割服务，实行自律管理的法人。”期货结算机构的形式分为：内部设有结算部门的期货交易场所、独立的期货结算机构和经国务院期货监督管理机构批准从事与证券业务相关的期货交易结算、交割业务的证券结算机构。

实践中，期货结算机构的设置有三种类型：一是交易所内部设立结算部门，如我国境内的期货交易所；二是交易所的子公司，如香港期货结算有限公司；三是完全独立的结算公司，如美国的期权清算中心（OCC）。前两种属于垂直型结算模式，交易所垂直管理结算机构，是一家结算机构为一家交易所进行结算的业务模式；第三种属于平行型结算模式，结算由专门、独立的结算机构实施，结算机构与交易所之间呈水平关系，是一家结算机构为多家交易所进行结算的业务模式。　

1、我国境内期货结算机构

现实中，我国境内期货结算机构均为内部设有结算部门的期货交易场所，即上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、中国金融期货交易所、上海国际能源交易中心以及广州期货交易所，目前均未设立独立的期货结算机构。此次《期货和衍生品法》规定了在我国境内设立独立的期货结算机构的条件：　

2、境外期货结算机构

境外各主要期货交易所的期货结算机构设立方式各有不同，但比较多的采取独立子公司方式。　

二、期货结算制度

目前我国期货市场采取的结算制度有全员结算与会员分级结算二类制度。　

以上两种结算模式详见下图：

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三、期货结算机构的职能

根据《期货和衍生品法》，期货结算机构五大基本职能应包括提供履约保障、结算交易盈亏、组织交割、控制市场风险、自律管理。

1、提供履约保障　

2、结算交易盈亏　

3、组织交割　

4、控制市场风险　

5、自律管理　

四、尚需厘清的几个问题

1、期货交易场所与期货结算机构之职能如何准确区分　

2、期货结算机构履约保障责任的边界　

《期货和衍生品法》尤其引人瞩目的是在第二章“期货交易和衍生品交易”设置专节，将衍生品交易纳入了法律调整的范围，并在借鉴国际成熟经验的基础上，确立了交易者适当性管理义务、单一协议、主协议备案、终止净额结算、衍生品履约保障机制、交易报告库等衍生品交易基础制度，并授权国务院制定具体管理办法。

一、场外衍生品正式纳入法律调整范围

目前，国内的场外衍生品市场主要由ISDA体系下的外资机构柜台市场、NAFMII体系下的银行间场外衍生品市场以及SAC体系下的证券期货场外衍生品市场构成。《期货和衍生品法》生效后，上述场外衍生品市场项下的各类衍生品均将纳入法律调整的范围，受到《期货和衍生品法》的监管。

《期货和衍生品法》施行后，对于“互换合约”、“远期合约”的认定将直接影响这类交易行为的法律效力和法律责任。

二、衍生品交易者适当性管理义务

《期货和衍生品法》第三十一条规定，“金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定”。该规定将交易者适当性管理义务从证券交易、场内期货交易领域延伸至了全部的衍生品交易领域。

值得注意的是，本条将开展衍生品交易业务的主体限定在“金融机构”，对于期货风险管理子公司等非持牌金融机构如何开展衍生品交易未作出规定，后续需要出台相关配套的规定进行进一步明确。

三、单一协议

《期货和衍生品法》第三十二条规定，“衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力”。

《期货和衍生品法》以立法方式认可单一协议的概念，主要是为了防止破产管理人利用《企业破产法》第十八条规定，在主协议项下对衍生品交易行使“拣选履行权”，即将主协议项下的每笔具体交易均视为单独的、双方均未履行完毕的合同，从而只履行对其有利者，不履行对其不利者。

四、主协议备案制度

《期货和衍生品法》第三十三条规定，“本法第三十二条规定的主协议等合同范本，应当按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案”。

实践中，目前国际上开展衍生品交易普遍使用国际掉期与衍生品协会（International Swap and Derivatives Association，ISDA）制定的示范合同文本模板—《ISDA协议》。中国银行间市场交易商协会（NAFMII）和中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会在借鉴ISDA协议的基础上，制定了中国银行业适用的场外衍生产品交易合同模板—《NAFMII协议》和证券业适用的场外衍生产品交易合同模板—《SAC协议》。

按照《期货和衍生品法》第三十三条规定，《NAFMII协议》和《SAC协议》的备案毋庸置疑，但对于ISDA协议是否需要备案、备案主体、如何备案尚不明确，需要出台相关配套的规定进行进一步明确。

五、终止净额结算规则

在立法层面首次认定和保障终止净额结算在法律层面的有效性和可执行性。可参见《期货和衍生品法》第三十五条和第三十七条的规定。

终止净额结算指衍生品金融交易双方根据协议约定，在一方发生违约或终止事件时，另一方有权终止该协议下的全部合格衍生品交易，并按照主协议中约定的方式轧差计算出应收和应付结算款之间的净额，并由净支付方转移给净收入方。　

六、衍生品履约保障机制

《期货和衍生品法》第三十四条规定，“进行衍生品交易，可以依法通过质押等方式提供履约保障”。

“转让式履约保障”作为国际金融衍生品市场广泛使用的衍生品交易增信方式，在《期货和衍生品法》中并未进行明确规定。而在实践中，中国银行间交易商协会于2009年开发制定了《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件》（2009年版），就是典型的“转让式履约保障”安排，其运行机制与国际金融衍生品市场基本一致。因此，关于衍生品履约保障机制的运用，需要在日后的衍生品交易及司法实践中进一步明确。

七、衍生品交易报告库

《期货和衍生品法》第三十六条规定，“国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构应当建立衍生品交易报告库，对衍生品交易标的、规模、对手方等信息进行集中收集、保存、分析和管理，并按照规定及时向市场披露有关信息。具体办法由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构规定”。　

一、我国涉外期货交易法律法规体系

扩大对外开放是提高我国期货市场核心竞争力和国际影响力的必由之路，《期货和衍生品法》的出台填补了我国涉外期货交易法律制度的空白。至此，由法律、行政法规、部委规章、自律规则组成的我国涉外期货交易法律法规体系框架趋于完整。　

二、《期货和衍生品法》确立域外适用效力

《期货和衍生品法》第二条第二款规定：“在中华人民共和国境外的期货交易和衍生品交易及相关活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内交易者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该条法规明确了《期货和衍生品法》的域外适用效力，赋予了我国国务院期货监督管理机构“长臂管辖权”（“Long arm jurisdiction”），即该法施行后无论境内还是境外主体在境外进行期货交易和衍生品交易活动，扰乱境内期货市场秩序的，损害境内交易者合法权益的，将同样适用我国《期货和衍生品法》之规定依法追究法律责任。　

三、《期货和衍生品法》使我国期货市场“双向开放”有法可依

《期货和衍生品法》中特设“跨境交易”专章从“引进来”和“走出去”两方面，对境外期货交易场所、境外期货经营机构等期货市场主体向境内提供服务，以及境内交易者从事境外期货交易的行为规范，作出了基本规定。

（一）“引进来”——明确境外交易所、境外经营机构在境内展业的路径及监管方式

“引进来”是我国期货市场对开开放的重要环节之一。《期货和衍生品法》中规定境外交易所、境外经营机构在我国境内展业及从事相关活动的路径有：　

可以看出，我国针对不同主体、行为采取的监管方式也是不同的，对境外期货交易场所和期货经营机构采取的是“注册制”；境外交易场所在境内设立代表机构采取的是“备案制”；从事市场营销、推介及招揽活动则为“批准制”，但并未对申请注册、备案、批准等监管的具体流程以及从事“市场营销、推介及招揽活动”的定义、范围、活动形式等作明确规定，留待监管后续监管部门出台的相关实施细则及配套规定解释，笔者也会持续关注。

（二）“走出去”——为境内主体参与境外期货交易提供法律保障与支持

《期货和衍生品法》第一百二十条规定明确了我国境内投资者想要“走出去”，应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行，如转委托的，则对境外期货经营机构实行“注册制”并纳入监管，这为境内投资者从事境外期货交易提供了法律保障与支持。

但在实践中，境内期货公司却禁锢于无法取得境外期货经纪业务牌照，而不能直接代理境内客户从事境外期货业务。面对境内客户想要参与境外期货及衍生品市场的巨大需求，最终只能被迫采取设立境外主体、跨境收益互换等绕道方式来实现，甚至是通过“灰色通道”从事境外期货交易，结合相关交易案例来看，多数境内投资者风险意识相对缺乏，对境外期货交易市场以及结构性衍生产品认识浅薄和判断失误，存在较大的投资风险或敞口风险，最终造成了巨额损失。

《期货和衍生品法》施行后，我们也呼吁监管部门尽快落地境内期货公司获取境外期货经纪业务牌照等资质的申请流程及相关配套实施细则，为境内投资者参与境外期货交易提供切实可行的途径。　

（三）跨境交割——境外交割仓库的法律地位及责任承担

除了“引进来”与“走出去”双向开放之路外，我国也在积极探索期货对外开放的创新模式。目前在我国期货市场内，交割仓库由交易所指定监管，不具有独立法律地位。审判实务中，如因交割发生纠纷，客户一般都以交易所和期货公司作为共同被告，而基于合同相对性交割仓库因未同客户签署协议而无法列为被告。其次，在交易所自律规则与最高院司法解释中对交割仓库应当承担责任的范围也存在冲突。此次《期货和衍生品法》中将交割仓库归类为期货服务机构，规定由期货交易所与交割库签订协议明确双方的权利义务，更趋于从平等主体角度来确认期货交易所与交割仓库之间双方责任的承担问题，这也有利于将来与国际化期货交易市场对接，推动跨境交收多元化发展，提升境外交易者参与我国期货交易的积极性，从而增强我国重要大宗商品定价影响力。

四、构建跨境监管协作法律框架和基本原则

《期货和衍生品法》第一百二十三条对我国期货监管机构与境外监管机构建立跨境监管合作机制，构建跨境监管协作法律框架和基本原则作出了规定，将跨境监管提升到法律法规层面，增强了执法的合法性。

笔者注意到，与《期货交易管理条例》、《证券法》中相关规定不同的是，我国期货监管机构在跨境协作上更注重“对等互惠原则”及国家秘密、公众利益保护。该对等互惠原则同样可见于跨境调查取证规定中，依据《期货和衍生品法》第一百二十四条规定，国务院期货监督管理机构可以按照与境外期货监督管理机构达成的监管合作安排，接受境外监管机构的请求或者请求境外监管机构进行调查取证。但对于境外监管机构提出调查取证的请求，《期货和衍生品法》明确了前提条件：1、提供有关案件材料；2、调查范围为正在就被调查当事人涉嫌违反当地法律法规的行为。除此之外，境外监管机构不得在中国境内直接进行调查取证等活动。

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