① 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）二、资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。

从资金募集角度，《民法典》合同编第四百七十三条中将债券募集办法、基金招募说明书等明确纳入要约邀请的范围，相应其他资产管理类产品中所涉说明书类文件均可类比适用，在定性中，除非明确具备要约的条件，否则应按照要约邀请标准的予以认定。

考虑到资产管理产品在募集层面通常面临众多投资者，因此管理人在与投资者签署任何法律文本时，都应秉持严谨审慎的态度，同时在条款的设计安排上，应尽量公平合理，并向投资者明确阐述、释明相应条款的含义及所面临的风险问题。

具体到《民法典》，合同编第四百九十六至四百九十八条涉及格式条款的相关内容可能成为管理人的“阿喀琉斯之踵”。考虑到产品合同通常均系由管理人单方出具的模板合同，通常不存在与投资者磋商的过程，投资者也不享有修改权利，因此，作为占主导一方的管理人，此种情况下应当对合同中格式条款尽到必要的提示和说明义务。

对于格式条款的释明义务，本身既是资产管理产品管理人在业务开展时履行审慎适当的管理职责的评判标准，也是《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确的卖方机构应履行的适当性义务，以确保消费者充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定。在此基础上，对于格式条款的释明，不仅仅是从合同条款效力的维持，亦是有利于在出现争议事项后，管理人可以以此作为佐证其已履行适当性义务依据的一部分，从而降低潜在的诉讼和合规管理风险。

尽职调查是产品设立之前，管理人所常规应开展的必要程序之一，其目的在于了解产品的潜在交易对手、交易资产等情况，也是印证管理人尽职履责的重要依据。审慎开展业务尽职调查，而非仅将其作为一个流程性工作，是各管理人应着重需注意把控的要点。从操作中看，《民法典》中部分新增内容亦为管理人开展的业务尽职调查提供相应思路和路径。

1、村民/农民集体所有资产的权属和决议程序核实

业务开展中，部分产品存在涉及村民/农民集体所有资产的情形，常见安排是获取该等资产的使用权、收益权，尤其是针对集体所有的土地、林地等资源。现行法律体系下，村民/农民集体所有资产由集体经济组织或村民委员会行使相应权利，而通常因部分地区的特殊性，该等行权安排（如决议性文件、会议纪要等）管理人获得渠道有限，甚至无从取得，继而影响对整个项目开展适当性的判断。而《民法典》第二百六十四条新增“集体成员有权查阅、复制相关资料”的规定，对于特定项目管理人而言，通过集体成员获取相关材料，亦可作为一个特定业务材料获取来源，甚至可以侧面与通过相关组织或委员会所获得的材料进行比对，一定程度上拓宽了管理人对资料取得的渠道。

2、担保物权的核实

担保物权情况的核实，是资产管理业务中最常规的动作之一，本次《民法典》中部分修订内容，也将会对业务操作中的具体环节带来一定影响。

具体来看，如《民法典》第四百零五条涉关于抵押权和租赁关系的影响中，明确指出抵押权设立前，抵押财产需满足已经出租并且转移占有的，原租赁关系才不受影响，重点强调转移占有。抵押财产需满足出租和转移占有两个条件，相对之前的规定更有利于管理人核查其相关情况，但相对应的是如果管理人未能最大限度准确核实相关情况，则不可避免将承担相应不利后果，因此对于管理人而言，在展业前重点核查抵押财产具体情况，避免因原租赁关系影响抵押物甚至后续处置。

再如《民法典》第四百一十四条明确了同一财产上多个抵押权的效力顺序，确定已登记的按照登记时间的先后顺序清偿。同时明确，其他可以登记的担保物权，参照适用该等规则。对于业务开展时，更应关注的是，严格按照登记时间清偿，应在办理相应登记手续时注意关注是否无在先已办理登记，甚至是关注是否当天存在在先办理情形，时候更应审慎再行通过查询担保物权权属等情形对登记手续是否办理完毕进行进一步核实。

1.1、特殊担保物权的设置

实践中，对于常规如资产抵押、股权质押等常规担保物权的设立，因在先操作规定明确且先例众多，操作上往往不存在特殊障碍；但针对部分更小众的担保物权，作为债权人一方，往往需审慎核实其设立的有效性。

《民法典》第四百四十一条中调整了涉及票据、仓单等质权设立的要求，调整了过往要求订立书面合同的要求，同时明确有权利凭证的，在向质权人交付权利凭证时质权设立，没有权利凭证的需办理登记时设立；如果法律另有规定的，应当从其约定。如针对票据质押的，除依据传统《物权法》基本规定外，还应适用其特有的《票据法》《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》等法律、法规及司法解释的要求，（2019）最高法民申3089号中质权人所设立的票据质押正是因为形式上不满足上述法律和司法解释的要求，最终没有被司法机关予以认可，因此在特殊担保物权设立时，除《民法典》的基本原则外，特殊法律法规及司法解释所明确的内容，亦应被债权人所重视并严格落实。

1.2、债权人撤销权可能对担保物权设立的影响

《民法典》第五百三十九至五百四十二条债权人撤销权的内容进行了增补，值得关注的是，撤销权行使条件中增加“为他人的债务提供担保”，同时明确债务人的相对人知道或应当知道该情形的，可以请求撤销。实践中，对于资产管理产品交易涉及中，针对已存在负债的主体作为担保人的，对于管理人而言，其核实义务将不可避免的予以扩大。届时，为他人提供担保，是否沟通影响债权人债权实现的条件，将需成为担保设置时重点关注问题，而管理人则需结合担保主体对外负债实际情况，以及其偿债能力等层面进行评估，必要时甚至需提前与其相关债权人进行沟通。

相反的，在管理人作为债权人时，通过合同约定对债务人对外担保事宜进行明确限制，则是有利于后期可能出现的撤销权的行使提供必要的支撑依据。如何设计，最终则取决于管理人的身份和所处交易地位。

1.3、担保主体资质的审慎判定

对担保主体的资质审查是资管产品交易过程中管理人的常规工作。《民法典》合同编中在新增的典型合同保证合同章节中，亦综合过往《担保法》的相关规定，列示了不得作为保证人的主体，如明确除部分特殊国务院批准的涉外贷款担保情况外，机关法人不得作为保证，同时明确以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得作为保证人。虽然从实践角度看，该等安排对于引领产品创新第一线的资管产品管理人而言并非新的规定，但《民法典》进一步明确规范后，由其对于涉及机关法人的认定、前述以公益为目的等特殊情形的论证，将会是某些特殊产品中的重要一环，产品开展前的审慎论证和判定也成为管理人审慎尽职的重要判定标准。

1.4、担保方式的审慎约定

《民法典》在保证合同章节中，对于原有《担保法》内容的一个突出变化在于对保证合同中涉及保证方式的内容，如没有约定或约定不明，由原有的按照连带责任保证担保承担责任，调整为按照一般保证担保承担责任。对于上述规则变动，管理人在产品设置时应注意对保证方式予以明确，原有约定不明的表述方式将无法达到预期法律效果，而对权利行使产生重大影响。

1.5、担保责任承担的前提条件

对于担保责任承担的前提条件，原有《担保法》中规定连带责任保证的债务人在履行期限届满但没有履行的，债权人可以请求保证人承担保证责任。但本次《民法典》中，在原有基础上补充了“发生当事人约定的情形时”，对保证人承担保证责任的前提进行扩大，当事人可以基于交易实际情况进行约定。基于此，在资产管理产品自身交易结构设计时，应更注重该等特殊情形的约定，以期通过特殊条款约定，赋予债权人更多行权的依据和可能。

整个《民法典》中存在多处调整内容涉及到对原有交易安排的重塑，但出于尊重当事人意思自治的基本原则，其中部分内容预留“有约定，从约定”的敞口。实践中，资产管理业务开展过程中也更应关注该等内容，力求实现以约定排除法律规定的效果。

2.1、抵押财产转让

如《民法典》中关于抵押财产转让相对于《物权法》而言进行了适当放宽，第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”但同时允许当事人以约定排除法定，因此常规《抵押合同》中，应对抵押财产的处置进行明确限制性要求，从而避免出现抵押人对抵押财产自行转让的情况。

2.2、合同成立时间

关于合同成立的时间，原《合同法》约定在承诺生效时合同成立，而《民法典》中额外增加但书条款，其中当事人另有约定也作为例外之一。考虑到合同成立后，当事人应受合同内容的约束，因此在达成承诺时，亦可结合特定项目/产品的特殊情况，考虑在合同中增加例外条款，对合同整体生效要件进行重设。从实践角度考虑，《民法典》此处修订也是结合了目前实践中已出现的交易模式的，因此该处内容并未创新点，但仍值得于业务操作中审慎对待。

2.3、关于合同成立地

合同成立地点，在整个交易中最重要影响在于可能涉及的争议解决条款以及如涉及考量交易习惯时，可能作为重要的评判依据。相应的《民法典》中明确，书面合同形式的，最后签名、盖章或按指印的地点将作为合同成立，但同样明确当时可以约定排除前述法律规定的认定方式。虽然该等条款可能不会对整体交易产生实质影响，但严谨角度考虑，仍建议在所有产品合同中对于签署地明确予以约定，以最直接的方式杜绝基于该条可能产生的争议问题。

2.4、关于合同履行过程中的费用承担

《民法典》第五百一十一条明确针对合同履行中，如存在未明确约定时，部分义务履行的适用标准。其中，关于履行费用部分，新增“因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担”的内容。从资产管理类产品角度来看，产品运作时，不可避免的存在履约过程中额外成本的支出，从管理人角度来看，产品设计时同样应事先尽可能明确中后期可能会涉及的履行费用，并严格明确承担主体，避免出现如各自承担相应费用等约定不明的表述。

2.5、选择之债中债务人履约选择权的排除

实践操作中，存在标的有多项而债务人只需履行其中一项的情形，《民法典》将债务人选择权作为常规安排，但给予了当事人通过约定排除的权利。回归到资产管理产品层面，常规的操作安排中涉及债权债务关系存在的，往往管理人将作为债权人身份，因此建议如涉及选择之债的，可考虑将债务偿还的选择权约定由债权人享有，以便于产品中后期管理中，管理人可结合实际情况，作出最优于产品投资目的实现的选择。

2.6、合同违约解除后责任承担

《民法典》第五百六十六条中新增关于合同因违约解除后，解除权人可以请求违约方承担违约责任，以及主合同解除后担保人仍应承担担保责任的规定，但相应明确当时可以通过约定排除该等违约/担保责任的适用。

实践操作中，考虑到违约方承担责任系法律保障守约方权益的基本安排，但如交易中设置如违约责任承担的上限或仅就实际损失部分承担责任等表述的，则操作中存在被认定为以约定排除法定的可能，因此针对该处内容，在法律文本商定时，应审慎考量该等条款设置，并结合操作中违约的可能性设置相应条款内容。

本次《民法典》物权编第九章中关于所有权取得的特别规定，新增关于添附归属的规定，基本归属原则为有约定从约定，无约定依据法律规定，无法律规定则需结合发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则综合判定。无独有偶，合同编中第六百三十条中针对标的物孳息的归属，在原有的交付前归出卖人，交付后归买受人所有，但新增当事人可以以约定排除前述规定。

对于资产管理产品管理人而言，在产品交易结构设计之初，应对产品中所涉全部交易进行事先整体预判，对于可能出现的基于物权、债权关系项下可能形成或衍生的添附、孳息等，建议以合同约定形式明确其归属，避免产品运作过程中因约定不明可能出现的争议事项。

通常考虑到操作需要，产品设计时，会充分考虑各方面因素设置交易条款，但实践中，部分条款已经多次司法裁判实践明确不予以认可或容易产生争议，因此，在产品条款设计时，针对该类内容建议应慎重斟酌相关条款的设置。

4.1、流押、流质条款的效力

如《民法典》第四百零一条、第四百二十八条涉及流押、流质的条款，在过往法律法规及实践中就明确予以禁止，此次则是明确规定仅能就该等财产优先受偿。

4.2、利息条款的设置

《民法典》第六百八十条新增关于借款合同利息的规定。其中，核心内容在于对利息没有约定或约定不明时的相关安排，明确没有约定利息即视为没有利息，而对于非自然人之间的借款合同中，约定不明确的，将结合交易方式、习惯、市场利率等因素综合确定。

同时，需要注意的是，最高人民法院在今年8月刚刚出台《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》（法释〔2020〕6号）中，将法律保护的利率标准由不超过24%，调整为不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍。按照全国银行间同业拆借中心于今年8月20日所公布一年期贷款市场报价利率（3.85%）来计算，现有法律保护的民间借贷利率将被予以大幅度调低。

虽然该规定中明确金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构不受该规定约束，但根据实践中司法部门的审批和执行情况来看，即便是金融机构，司法机关通常也会参考该规定对超过上述标准利率予以核减。基于此，未来金融机构在利息类条款设置时，仍需考虑上述最高限额的要求，保证资产端收益和产品投资端的收益分配可以实现匹配。

4.3、委托合同中条款的安排

委托合同也是业务实践中经常见的合同类型，本次《民法典》主要对委托合同的随意解除权进行一定调整，将原有的任意解除权后损失赔偿情况，区分无偿委托合同和有偿委托合同，其中无偿委托的解除方应赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应赔偿对方的直接损失和可获得的利益。

因此，需要关注的是，如产品交易结构中涉及无偿委托合同的，法律对该等合同的解除权所造成的损失仅在于因解除时间不当造成的直接损失，从产品涉及角度而言，应避免法律文本中存在类似无法委托合同的表述，如果某个交易主体基于整体业务维度考虑，提供多项服务，但收费仅在其中一处设置时（常见的如同一商业银行在一个交易结构中可存在不同身份，可开展代销业务收取代理推介费；开展资金托管业务，收取托管费；开展资金监管业务，收取资金监管费等多重费用），应注意在其他不收取费用的文本中可以采取明确当事人综合整体业务收取费用等表述，而应注意避免出现无偿、不收取任何费用等容易使委托合同被认定为无偿合同的表述。

《民法典》物权编用益物权分编中新增居住权的概念，居住权人可以对他人住宅享有占有和使用的权利。居住权衍生于业主对住宅的所有权，区别于大部分典型的用益物权，居住权人对住宅本身并不享有收益的权益，而核心点在于满足生活居住需要的占有和使用。同时，对于居住权的设立、登记、消灭以及是否有偿等基本概念，《民法典》中均有所规定。对于资产管理行业而言，本次新增的居住权亦具备纳入资产管理业务的交易逻辑的可能。

从交易安排上看，结合资产管理业务常规的交易模式，至少在以下两个维度具备一定操作空间：

其一，以住宅作为核心资产委托管理人进行管理，管理过程中可以将住宅居住权单独设立给第三方享有，是否有偿亦可结合该资产管理的核心诉求设定，如近年来常有提及的家族信托中，居住权的设立则给了部分想传承资产，但又担心核心资产未来无法被妥善处置的投资人一个适当的空间，创下一个家族的“百年老宅”；

其二，在于以资金购置资产，再将其中部分以居住权形式设立的，不管是以此自住亦或是靠居住权获取收益，在成本合理、预期收益可观的前提下，也是一种操作思路。同时考虑到部分资产管理产品明确具备风险隔离的特性，未来部分企业家未偿不可以该等安排作为自身风险防范的保障措施。

《民法典》修订增补中，一大特点在于对部分实践中已广泛开展的业务合同类型的增补、对其正名，而保理合同也是如此。《民法典》中首次将保理合同增加到有名合同范畴，同时对其定义、基本内容、交易模式等保理业务中所涉的主要情形进行约束。过往实践中虽然保理业务已经属于具备一定规模和成熟交易安排的业务，但通过本次的正名，未来势必更容易被各方交易主体所予以接受，对于资产管理产品而言，未来可以将更多的保理公司纳入交易的参与主体，一定程度上为结构的持续优化和创新在原有基础上提供的新的思路和方向。

本次《民法典》对于浮动抵押中，动产价值确定时点进行调整，最终调整为“对抵押财产确定时的动产优先受偿”，通常可根据各方于交易中约定抵押权实现的情形，在该等情形达成时，抵押财产确定。同时，该等安排也给予产品管理人，一定的对抵押财产价值自主判断和确定的权利，确定时点在严格依据约定的前提下，是否可酌情对抵押财产价值走势进行基本预估，可能也是在采取浮动抵押安排中，未来将被管理人着重注意的情况。

过程管理中，对管理人是否勤勉尽责的一项重要指标即为对于交易对手及相应担保物权等可能对资管产品产生重大影响的情形，管理人是否予以定期核实相关情况。

2.1、最高额抵押的债权确定

如《民法典》中新增最高额抵押的债权确定中，新增“抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押”的情形。而资产管理产品管理人作为抵押权人的，考虑到其作为专业资产管理机构的特点，司法裁判往往要求其承担更严苛的审慎管理职责，因此对于资产的定期状态核实更新，更是通过《民法典》对内容的调整对权利人释放的信号，更积极主动的管理财产和使用权利，往往才会得到更多的法律保护。

2.2、债权人代位权和撤销权的行使

债权人的代位权和撤销权系法律赋予债权人在债务人怠于行权或主动使自身偿债能力降低的情形出现时，保护自身债权的权利。本次《民法典》在过往《合同法》的基础上，将代位权行权的条件从债务人怠于行使债权，扩大到怠于行使与该债权有关的从权利，以及增加了债务人的债权及其从权利存在诉讼时效即将届满或未及时申报破产债权等情形作为触发条件。而针对撤销权，则增加为他人提供担保的特殊情形。对于资产管理产品管理人而言，新增内容实质更有利于保障债权人的权益，但同时也是对管理人中后期管理能力的考验，定期通过各种渠道核查债务人情况将成为管理人必不可少的工作，如《民法典》所新赋予的权利因为管理人原因未能得到有效实施的，则管理人反而可能导致自身承担不利后果。

2.3、债权转让的通知义务

对于附担保的债权转让，本次《民法典》第六百九十六条对原有基本原则进行重要调整，从原有的保证人在原有范围内继续承担保证责任，调整为债权转让时，严格需要履行通知保证人的义务，否则保证人对此不承担担保责任。

同时，与此相关的，第六百九十七条中对债权人允许债务人转移全部或部分债务的规定进行调整，要求征得保证人书面同意，或债权人和保证人另有约定。

该等调整也要求债权人需要注意对该等转让除需要在相关文本明确约定外，还需要在操作中积极履行书面通知或征得相关主体的书面同意，在履行相关手续后，方可进一步开展后续工作，避免出现脱保情形产生。

对于中后期管理工作，严格履行合同约定，亦是实践中重要的一项内容。如《民法典》第五百八十九条新增债权人受领迟延的责任，即债务人按约履行债务，但债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿所增加的费用。

《民法典》总则部分，关于自然人的民事权利能力和民事行为能力中，明确了“胎儿视为具有民事权利能力”，但如娩出为死体的，则“其民事权利能力自始不存在”。围绕着胎儿的民事权利能力，在出现如资管产品份额持有人死亡或作出单纯以部分产品收益赠与的行为时，胎儿及其监护人将直接作为产品部分或全部权益的享有者。作为管理人则需在适当的身份、权利关系核实后，对产品收益的划付、产品份额持有人权利的延续行使等问题进行相应安排。从管理人对产品的中后期持续管理和确保产品妥善退出的角度考虑，身份、权利关系的必要妥当核实亦系管理人勤勉尽责的重要体现。

另外，在针对部分特定资产份额持有者（投资者）相对主导的产品中，亦可注意于产品合同中与各投资者事先就该等可能出现的情形进行必要约定，在前期投资管理层面进行必要设置安排，以最大程度保证中后期管理和退出过程中中管理人的相关动作均可具备相应的合同依据。