结合法条意旨来看，我国《广告法》第二条第五款中的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，强调的是行为人独立人格的展示和个人意见的表达。主播在直播带货过程中的工作常常表现为受人之托后以自己的名义和形象向不特定公众推荐商品或服务，就此来看，主播在网络直播带货中的主要角色是广告代言人。但是主播同MCN机构、网络平台以及商品实际销售者之间的合作模式具有多样性，主播有时又不仅仅具备广告代言人的身份。

在执法实践中，部分行政机关已经开始有意识地在处罚决定中明确直播带货参与者的“角色”定位。如上海市长宁区市场监督管理局作出的沪市监长处〔2021〕052020000182号行政处罚决定书，上海昂某国际旅行社有限公司（下称“昂某公司”）在某旅行网平台销售酒店类产品，其于2020年6月6日的平台直播活动中，在直播开始后第42分56秒宣传珠海长某海洋王国为“世界上最大游览面积”、第43分16秒宣传珠海长某海洋王国为“世界上最大的水族箱”；其中“最大”一词属顶级化用语。前述行为违反了《广告法》第九条第（三）项：“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定；鉴于昂某公司该类违法广告属于首次发布于互联网自媒体，违法情节轻微且及时纠正，依据《广告法》第五十七条第（一）项及《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定对昂某公司不予行政处罚。结合该行政处罚决定书的多项处罚决定及适用的相关法律法规，可以看出行政机关将昂某公司使用网络平台以自己的名义进行直播带货的行为定性为广告，并确定昂某公司以广告主的身份接受相应处罚（昂某公司在直播中同时也是广告经营者，只是广告主的身份吸收了广告经营者的身份）。

综上可见，主播除一定是广告代言人外，其与商品销售者的关系影响其是否为广告主，其与网络平台的关系影响其是否为广告经营者与发布者。

在网络直播带货中，常见的MCN机构与主播的法律关系主要是合作关系与劳动关系。这两种关系同时影响MCN机构与主播的在广告活动中的身份。

在合作关系下，MCN机构位于前端负责获取承揽广告的机会，即寻找广告主的委托，并在接受委托后同主播就具体带货内容（广告脚本）进行沟通，同时可能负责完成直播的相关技术准备。可见，MCN机构的工作主要是连接广告主与广告代言人，完成从广告投放需求到最终广告发布之间的全部工作，按照《广告法》的规定，此种关系下的MCN机构往往构成广告经营者。

在劳动关系中，主播实际是以MCN机构员工的身份进行直播带货，MCN机构才是该种关系下的广告代言人。值得注意的是，实践中不乏主播同MCN机构虽因合同关系不具备人身依附性而仅是合作关系，但因合同中存在关于独家合作等的约定，甚至主播仅被允许以MCN机构的身份进行直播带货，同时直播时间、内容、选品等均由MCN机构决定，此时的主播实际上也是MCN机构在网络平台上投射的具象，MCN机构不可避免地将构成广告代言人的身份。

MCN机构与网络平台的合作模式也会对MCN机构的身份产生影响，如果MCN机构仅是在网络平台上注册账号，付费或免费使用网络平台的虚拟直播间，网络平台并不参与直播带货的收益分成，同时网络平台对MCN机构的直播带货不进行流量倾斜，那么MCN机构还将具备广告发布者的身份。例如杭州市高新区（滨江）市场监督管理局作出的杭高新（滨）市监处罚〔2022〕218009号行政处罚决定书，谦某（杭州）文化传媒有限公司（第一承接商，下称“谦某公司”）、广州某公司（销售者）及杭州亿某文化传媒有限公司（第二运营商，下称“亿某公司”）三方通过某平台及直播间实现联合营销。具体由谦某公司将直播主要业务通过某程序任务下达外包予亿某公司，亿某公司负责直播详细资料的设计审核制作，并安排指导特定签约主播“楚某某”上网直播。2022年3月4日，亿某公司通过“楚某某”直播间对普通食品“某某某清幽菌固体饮料”进行直播服务引流，过程中使用了“养护肠胃”“胃不舒服，消化不好，容易拉肚子的，肠道不是很通畅的，菌群失衡的，家里人或另一半都可以入手”“养护预防，养护肠胃”“增强肠道有益菌群”“含抗幽门螺旋杆菌的活菌专利”“有助于抗幽门螺旋杆菌”“修复肠道屏障”“改善口腔问题”“提高整体抵抗力”“预防幽门螺旋杆菌”“腹泻便秘都可以调”等言语内容。同时由“楚某某”某平台直播间发送该平台网店及产品链接，实现引流销售。亿某公司收取品牌商支付的直播基础费用（坑位费）2000元。行政机关在该处罚中认定亿某公司连接了广告主与广告代言人，完成了投放需求到广告发布之间的主要工作，属于广告经营者。又因亿某公司免费使用该平台网直播间，该平台网并未参与直播带货的收益分成，亦未进行流量倾斜，亿某公司还具备广告发布者的身份。最终行政机关依照《广告法》第十七条、第五十八条第一款第（二）项及第五十八条第三款规定，对亿某公司作出了处罚：责令亿某公司改正上述广告违法行为，并没收广告费2000元，罚款2000元。

无论是主播自身还是其依托的MCN机构所具备的流量，既是依托互联网平台汇聚，也反过来吸引互联网平台为流量而追捧主播或MCN机构。直播带货是流量变现中最为直接的一种手段，网络平台参与直播带货的动力也会逐流量而增加。无论是早期的电商平台还是新兴的短视频平台，甚至社交平台、游戏对战平台、新闻传播平台，都纷纷进入了直播带货变现流量的行列。然而各类平台的原始定位一定程度上影响了其参与直播带货的具体模式，差别主要源自网络平台本身是否具备电商属性。如果是电商平台以自身具备的电商功能为依托，有针对性地增加直播带货业务，为电商平台上售卖的商品进行推广，即为“电商+直播”模式。如果自身并非电商平台，如游戏平台通过直播的方式向其他电商平台或自己搭建的电商页面引流，则呈现出直播在前电商在后的特点，即“直播+电商”模式。

如前所述，网络平台在直播带货中的具体身份取决于其与主播和MCN机构的合作模式。当网络平台仅为主播或MCN机构提供互联网直播空间服务，主播或MCN机构自行注册平台账号和使用平台的服务，平台本身不参与直播带货的利润分成及带货内容安排、带货方式策划等带货事务，此种情况下的网络平台仅属于互联网信息服务提供者。反之，如果网络平台本身就是电商平台，或者深度参与了直播所带商品的买卖活动，则属于《电子商务法》下的“电子商务平台”。实践中，网络平台经常会利用自身在大数据领域的优势，对直播带货进行如针对潜在客户群推送等流量干预活动，那么网络平台事实上具备了广告发布者的身份。如果网络平台更进一步地从广告招揽到具体带货活动安排全程参与，也将具备广告经营者的身份。可见，网络平台参与直播带货活动的深度影响了其法律主体定位，实践中网络平台出现多重身份竞合的情况屡见不鲜。

网络平台参与直播带货的不同深度影响其法律主体定位的同时，不同主体背后对应的义务也随参与程度的加深而逐步增加。如果网络平台仅为《广告法》下的互联网信息服务提供者，其义务仅限于通知、删除义务和明知、应知条件下的删除和断开链接义务，即“避风港规则”。若网络平台属于《电子商务法》下的“电子商务平台”，对应的法定义务则包括资质审查、主体登记、档案管理、交易规则管理、安全保障等，电子商务平台未尽到相应义务或未采取必要措施的，还将承担相应的责任。若网络平台还属于广告经营者与广告发布者，则还应当履行《广告法》中承接登记、资质审查、内容核对等广告领域内的管理义务。

综上，根据《广告法》第二条第一款对该法适用范围的界定，以推销商品或服务为目的的直播带货行为，在性质上构成商业广告应无疑问。但参与网络直播带货的各行为人主体身份的界定，还需要根据在实际直播活动中的具体分工来对应至《广告法》规定的广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人这四类主体。

1. 直播带货的明示义务

1）描述应当准确、清楚、明白广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。

2）附带赠送的，应当明确显示广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。

3）引用统计数据和文献要表明出处使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处；引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。

2. 广告宣传的禁止性事项

1）不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语拓展：包括不得使用最优、最好、最低价、最实惠、首个、唯一、顶级、顶尖等夸大词语。

2）不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者举例：商品或服务不存在的；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；虚构或夸大销售数据、统计数据，使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；组织虚假交易，雇佣水军刷好评，炒作信用，虚构功效或使用效果（例如：坚持投资定有回报、坚持食用燕窝三个月皮肤明显变得紧致白皙）等。

3）不得贬低其他生产经营者的商品或者服务举例：2022年9月30日上海市徐汇区市场监督管理局对某企业做出98万元的行政处罚，理由是编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。具体情况是：某公司在某平台直播间推销“珀莱雅羽感防晒”时宣称：“我用完这个之后再用那个资生堂的琉璃时光防晒…不行…包括我现在用伊菲丹一千多块钱的防晒…用完还是会泛油光，我不行”；在推销“理肤泉眼部卸妆水”中称：“这个就是比那个美宝莲好用那么一点点…好用1%吧，可能，完全一点都不会辣眼睛”等误导性内容，贬低了竞争对手商品，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。另外，其在直播间推销“兰蔻小白管清透水漾防晒乳”时，使用了“兰蔻在欧莱雅下面，欧莱雅做防晒……欧莱雅可以做地表，就是防晒没有人做得可以比它更强”等虚假宣传内容。

4）有投资回报预期的商品广告，必须合理提示或警示风险招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

5）广告代言人的推荐、证明，必须依据事实和自身真实体验广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。

6）互联网广告的注意事项利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

1．直播带货视频具有个性化表达的内容可能被认定为作品，未经权利人许可不得随意使用。

2．直播间翻唱他人歌曲举例：北京互联网法院在“YY直播”案中认为，该行为属于通过网络向不在传播最初发生地的公众传播，其并非传统表演权所规制的现场表演，更非机械表演，不应落入表演权范畴，而应归入旧《著作权法》第十条第（十七）项“其他权利”的控制范围，但新法中应由广播权规制。

3．直播间播放他人歌曲、影视或录音、录像制品可能涉嫌侵犯作品的广播权、表演者权、录音录像制作者权，另外还涉及向作品的著作权人、表演者以及录音录像制作者支付报酬的问题——参考《互联网直播中使用录音制品付酬标准（草案）》中关于泛娱乐直播（300元/年/直播间，83元/季/直播间，29元/月/直播间）、背景音乐（100元/年/直播间，26元/季/直播间，10元/月/直播间）或电商直播（10000元/年/直播间，2777元/季/直播间，980元/月/直播间）的付酬标准。

4．合理使用、法定许可或进入公有领域：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，不构成侵权。实践中通常遵循个案分析原则，但由于一般情况下直播间涉及打赏、红包、流量、直播卖货等行为，可能很难认定为“不以营利为目的”。

5. 直播平台的法律地位和法律责任（1）ISP（网络服务提供者）仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，可以参考适用“避风港”免赔。（2）ICP（内容服务提供者）举例：主播冯某在斗鱼直播平台的直播间在线播放了歌曲《恋人心》（以下称“涉案作品”）并将该次直播过程做成视频上传到斗鱼平台供公众观看分享。音著协作为涉案作品的权利人，主张斗鱼公司侵犯了其关于涉案作品的信息网络传播权，斗鱼公司辩称该行为系主播个人行为，与斗鱼公司无关，斗鱼公司仅仅是网络技术中介服务提供商。法院认为，根据主播冯某与斗鱼公司签署的《斗鱼直播协议》，主播冯某的行为实质上是为斗鱼公司创作作品，斗鱼公司是被诉侵权视频的知识产权人和所有权人，其与主播之间还会就虚拟礼物、打赏收益等进行分配，根据权利义务相一致原则判断，斗鱼公司不仅是网络服务提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，斗鱼公司应对直播成果的合法性负有更高的注意义务和审核义务。即便斗鱼公司在获悉侵权内容后及时删除了被诉侵权视频，但不能就此免责，仍应当对被诉视频承担侵权责任。

后面本专题将针对广告与税务风险与合规进行详细深入的解析。

我们可以将直播电商这一商业模式的法律性质概括为“2+4”。“2”是指两项法律行为，“4”是指四个角色。

两项法律行为

如果从法律层面，对于直播带货的场景和流程进行分析和审视，其实会发现这个商业模式其实是由两个相互衔接的行为组成的，即：广告行为和销售行为。

广告行为：根据《广告法》第二条的规定，向公众推荐商品或者服务的行为就是广告行为。比如主播在直播间推荐商品的行为，就属于广告行为。主要受到《广告法》和相关规章的规制。

销售行为：顾名思义，就是商品或服务的出售行为，也即直播中的“带货”过程。既然是销售，就必然涉及到商家和消费者的权利和义务。这个过程主要受到《电子商务法》《消费者权益保护法》和《产品质量法》的规制。

四个对应角色

在直播电商的商业模式中，主要的参与方包括：（1）商家/品牌方；（2）主播；（3）主播服务机构（MCN/公会）；（4）直播平台或电商平台；

而《广告法》中有四个法律角色：“广告主”“广告发布者”“广告经营者”和“广告代言人”。其中每个角色的定义分别如下：

广告主：为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织（可以简单理解为商家或品牌方）

广告经营者：是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。（可以简单理解为广告公司）

广告发布者：为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。其中“发布”指利用自身拥有的广播、电视、报纸、杂志、互联网等媒介手段替他人进行广告宣传。（可以简单理解为媒体平台）

广告代言人：广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。（可以简单理解为广告里的“明星”或直播中的“主播”）

为什么我们要厘清电商直播带货中的各个参与方和《广告法》中四个角色的对应关系？是因为我们需要明确在电商直播模式之下，各个参与方在《广告法》中，可能需要承担什么样的法律责任。这是广告合规很重要的一个环节。

从消费者角度而言，对其承担直接法律责任的就是广告主。因为在直播带货过程中，无论主播说了什么做了什么，是谁的责任，最终与消费者建立买卖合同关系的，就是广告主，就是对消费者负责的直接责任人。

品牌商通常是广告主

通常情况下，广告主就是委托发布广告的品牌商。比如某厨具品牌商，委托某KOL，在KOL自己的社交账号上进行直播推介、销售该厨房用品，厨具品牌商就是广告主，应该承担《广告法》中规定的广告主的法律责任。这一点在本次《管理办法》第十九条第一款中也予以明确：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。”

但在某些情况下，电商平台也可能是广告主。比如在电商平台自采自销或自营（电商平台自己先采购商品，然后零售给消费者）的情况下，邀请KOL到该电商平台的直播间带货的时候，广告主就是电商平台自己，而并非商品的或服务的品牌商。因为广告主是委托他人发布广告的主体，在这里品牌商只是生产商品的厂家，而委托KOL推介的是电商平台。

本次《管理办法》第十三条规定了广告主的相关责任：对广告内容的真实性负责（即虚假广告的直接责任人）。同时，如果广告主同时发布互联网广告的，相当于还集成了广告发布者的身份，应当同时符合法律法规对于广告发布行为的要求，比如建立广告档案并及时更新，档案保存时间不少于三年。

主播和MCN一般是广告经营者或广告发布者

主播和主播服务机构（MCN）是接受广告主的委托，提供广告设计、制作、代理、发布服务。所以主播和MCN法律角色一般属于广告经营者或广告发布者。

本次《管理办法》第十九条，实际上是在2021年4月23日七部委联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》的基础上，对于主播（直播营销人员）可能的法律身份进行了明确：视具体的行为而定，广告经营者、广告发布者或广告代言人都有可能。同时，虽然MCN机构的法律身份为“直播营销人员服务机构”，但因为很多主播的账号都是MCN机构代为注册，而进行直播带货的直播间也由MCN机构开设，所以MCN机构其实同时也是《管理办法》中所称的“直播间运营者”，需要承担广告经营者或广告发布者的责任和义务。

对于广告经营者及广告发布者而言，需要承担广告审查责任（比如审核查验登记广告主的信息，配备专门人员审核广告内容等）。《管理办法》第十四条对此进行了进一步完善，对建立健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度提出了细节性的要求。

此外，在某些情况下，广告经营者及发布者也需要承担消费者保障责任（比如根据《广告法》五十六条规定，对于明知和应知虚假广告仍然发布的，应与广告主承担连带责任）等。

主播也有可能是广告代言人

主播很多时候还兼具广告代言人的角色。涉及广告代言人的法律责任就是，明知和应知虚假广告仍然进行推介代言的，与品牌商承担连带责任。

本次《管理办法》第十九条其实对此也进行了明确：“直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。”

这应该是相关的法律法规中，第一次对于主播可能是广告代言人的明确规定。但值得一提的是，本次规定并未一概而论主播的法律身份，而是按照《广告法》对于“广告代言人”的定义，以具体行为来定义身份。所以未来的判断还是要结合概念具体情况具体分析。

举例而言，现在有很多网红会在小红书等平台上对一些优质的商品或服务“种草”，这种情形是否意味着他们是“广告代言人”呢？答案是不一定。

因为如果只是介绍商品或服务的客观情况，对商品进行展示、卖点详细介绍、功能讲解（如开箱评测）、化妆教学、客服答疑（优质客服集中讲常见问题进行视频讲解说明）、操作示范（讲解具体操作，类似视频说明书）等，并没有用自己的名义或者形象进行推荐、证明，就不是广告代言人，而是“导购”，就不需要承担广告代言人的法律责任。

对此，《管理办法》第九条其实进行了间接的回应：“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。根据该条规定，如果单纯只是“通过多种形式推销商品或服务”，但没有附加购物链接等购买方式，都不需要标识为广告。那网红或主播就更不一定会被认定为广告代言人了。

直播营销平台的基本监管义务

直播营销平台（包括社交直播平台、提供平台服务的电商），指的是只提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的平台，也就是法律概念上的“互联网信息服务提供者”。因为这类平台，是不参与实际广告经营和商品经营的，所以也没有审查每一项广告内容的法律义务。但也需要根据《广告法》第六十三条规定，承担“明知或者应知的利用平台直播违法广告，应当予以制止但不予制止”的法律责任。

（图片来源于网络）

由此可见，作为网络服务提供者，应当履行基本的监管义务。在用户已经向平台进行有效投诉的情况下，如果平台没有因此采取必要措施处理直播，其应当有合理理由并且应当向投诉者及时反馈，否则可能面临责任承担。同时，应规范主播准入和营销行为，加强对商家的规范，为直播带货提供良好的经营环境，也是减少自身经营风险的有效措施。

本次《管理办法》第十六条进一步细化了互联网平台经营者责任：履行记录并保存相关信息、主动发现和删除违法广告、建立投诉受理机制、配合开展广告监测和互联网广告行业调查、协助开展日常监管等互联网信息服务提供者义务。

1、互联网广告的广告主建立档案保存制度

根据《管理办法》第十三条第四款的规定，广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。

在平台内经营者自行注册账号、开设直播间从事网络直播营销活动的场景下，既是平台内经营者，又是直播间运营者。此时，平台内经营者属于自行发布互联网广告，应当承担与广告发布者类似的档案管理义务。

因此，平台内经营者必须确保其互联网广告档案的建立、更新和保存符合新规定，以便在需要时进行查证和追溯，避免被市场监督管理部门进行处罚。

2、医疗和“三品一械”广告能否以直播形式发布

根据《管理办法》第八条规定，介绍健康、养生知识时，禁止变相发布医疗广告和“三品一械”广告。这一规定是《广告法》第十九条的落实，进一步的细化。具体而言，介绍健康、养生知识时，不得在同一页面或同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品以及特殊医学用途配方食品的商品经营者或服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。

然而，需要注意的是，根据《广告法》第四十六的规定，发布医疗和“三品一械”广告前必须经过广告审查并取得广告批准文号。市场监督管理总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》也明确规定：未经审查不得发布医疗、“三品一械”等法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告。虽然广告提交审查时需要提交与发布内容一致的广告样品，但直播广告由于具有即兴、随机、互动等特征，不能保证每次发布内容均与广告样本一致。因此，直播广告存在难以取得广告批准文号的情况。另外，上海市监局在发布的《上海市网络直播营销活动合规指引》中特别指出：医疗和“三品一械”广告不适宜以网络直播形式营销。

综上所述，虽然现行法律法规并未明确禁止以直播形式发布医疗和“三品一械”广告，在直播广告中仍需取得广告批准文号以维护合规性。因医疗和“三品一械”广告属于广告领域的强监管范畴，建议相关企业密切跟踪监管动态，并与当地市场监督管理部门保持良好沟通，以确保直播业务的合规。

3、强调广告主、广告发布者对下一级链接的核对责任

互联网特有的“无限跳转、无限链接”的特性使得几乎所有的互联网广告都可以通过包含链接的广告（“前端广告”）实现跳转到广告主指定的特定互联网媒介（通常是自有网站），即链接到广告主自有媒介上的内容（广告主自行发布的广告和信息页面，“链接内容”）。这种含有链接的互联网广告通常被称为“二跳广告”。然而，由于缺乏法律的明文规定，对于“二跳广告”在何种情形下互联网广告发布者承担违法责任尚存在争议。

针对这一问题，《管理办法》新增第十八条，明确规定广告主、广告经营者和广告发布者在发布“二跳广告”时均应承担核对义务。若未尽到核对义务，则应按照《管理办法》第二十八条的规定承担相应的法律责任。如果经核对后发现链接内容不符合相关法律法规、国家标准、行业规范和广告伦理要求的，“二跳广告”将被视为不符合规定，进而受到相应处罚。

在“直播带货”业务过程中，如果存在跳转链接，作为广告主、广告发布者、广告经营者，有责任审核跳转链接之后的“二跳广告”内容，以确保与前端直播广告内容一致。我们建议建立内部审查机制，负责对下一级链接中的广告内容进行核对，确保广告内容的真实性和合法性。同时，直播前应当由专业人员对链接指向的网页进行访问和检查，从而确认其与前端广告相关的内容是否真实、合法。

1. 苏州市查办一起利用个体户偷税案，牵涉“带货”主播

据江苏省税务局官方网站公示的税务行政处罚信息，常熟市某网络科技有限公司在与某电商平台对接时实施了隐匿收入、虚列支出的行为，同时，该公司还通过设立两家个体工商户，筹划利用税负差少缴所得税，并虚开网络直播服务费发票。通过公开信息了解，该网络科技公司系一位淘宝主播的名下企业，该淘宝主播在淘宝直播平台现拥有超500万的粉丝，体量巨大。最终，该公司因偷税被罚款高达219.98万元。显然，此处的“利用税负差”指的是转换收入性质。

2. 西安市查处网络主播贾亚亚、加婵婵偷逃税案

2023年2月，国家税务总局曝光了网络主播贾亚亚、加婵婵偷逃税案，两名主播在从事主播取得收入后，未依法办理纳税申报，存在少缴、偷税的情况，各自被罚款17.67万元、18.57万元。相对而言，此次曝光的主播偷税案件的偷税金额、主播体量要小于之前曝光的案件，表明税务机关展开了全方位、立体式的税务监管，税务稽查开始囊括中小主播。

3. 小结：网络主播涉税案件动向观察

网络主播涉税风险的集中爆发，是税务监管从实体经济向互联网经济拓展的必经之路。早先，由于互联网具有较强的隐蔽性，主播的收入来自五湖四海，十分分散，且通过多种避税安排层层嵌套，传统的税务监管无力查处。随着税务机关逐步适应并运用了信息化、大数据手段，同时清理地方的税收优惠和财政返还政策，一些主播偷税的风险就接连爆发。就目前来看，爆发的相关案件具有一些特点：

1、税务大数据屡建奇功，自然人涉税风险也难藏踪迹。早在2021年9月税务机关公布的主播偷税案，就是通过税务大数据分析发现的线索。从相关案例可以发现，税务机关已经基本掌握了主播通过“拆分收入、转换收入性质”等方式偷税的模式，并将其指标加入到税务大数据的预警系统之中。此外，税务机关与主流的直播平台建立了一定的监管合作的关系，例如抖音就曾在2022年1月根据税务机关要求，发布了敦促电商主播税务合规的公告。

2、利用个体工商户、个人独资企业转换收入性质的判定，依然存在模糊之处。这也是争议较大的地方，即网络主播已经依法将自己的主体调整为经营主体，但依然会面临“转换收入性质”的风险。

目前，随着网络主播税务监管的全面铺开，各类主播都应当提高自身税务合规的意识。同时，各类直播平台也应当意识到偷税的连带责任，积极予以防范。据此，本文将从主播、直播平台两个角度出发，结合目前的规定和监管动向，对相关涉税风险及其合规途径予以考量。

1. 直播活动定性模糊，已成为主播及平台涉税风险的核心

在当前的网络直播活动中，存在多种模式，不同的模式将为主播和直播平台带来结果迥异的涉税风险，也影响着各方税务合规模式的选择。简单来说，有劳动关系模式、劳务关系模式、个体户或个独模式、公司模式以及公司模式衍生出的MCN模式。

1、劳动关系模式，指的是主播与直播平台签约，成为旗下主播，服从平台的业务安排，定时定点的从事直播活动，从平台获取底薪和提成。此种模式下，主要的风险在于平台是否足额按照工资薪金扣缴个人所得税，与普通的企业类似。

2、劳务关系模式，指的是主播具有一定的独立性，选择以自然人的身份入驻平台，主播自己决定直播活动的开展，平台只从观众的打赏中抽取一定比例的平台费，剩下的打赏全部支付给主播。此时直播平台作为支付给自然人费用的一方，负有扣缴义务，需要按照劳务所得扣缴。

3、个体户或个独模式，指的是主播成立个体工商户或者个人独资企业的工作室，然后以工作室的名义入驻。对于平台而言，由于个体工商户或者个人独资企业属于经营主体，其取得的生产经营所得，没有扣缴义务人，不需要直播平台扣缴。但是，如果该工作室的性质被否认，主播取得的收入属于劳务报酬，直播平台就变成了扣缴义务人，可能面临应扣未扣的责任。对于主播来说，转换收入性质已经是一项偷税行为，风险极高。

4、公司模式和MCN模式中，直播平台和经纪公司之间开展业务，不存在扣缴义务。公司支付工资薪金、劳动报酬给主播，也无疑义。不过，目前一些MCN机构也存在要求加盟主播注册成为个体户或个独的情况，则问题就回到劳务还是经营所得的问题上来。

综上可见，“转换收入性质”即劳务所得还是生产经营所得的判别，对于主播和直播平台都是至关重要的问题。而这个问题发生的情形，主要是在个体户、个独主播的情形下。这个问题判别的结论将引发偷税乃至逃税罪的风险，将深刻影响主播、直播平台的税务合规取向。

2. 直播活动定性模糊引发的涉税风险

（1）主播构成偷税的风险

主播通过个体工商户、个人独资企业按照生产、经营所得确认收入的，如果被认定为“转换收入性质”，可能构成偷税。即税务机关认为主播利用税目之间的税率差异逃避缴纳税款，面临行政处罚。如果未按时缴纳税款、滞纳金及处罚的，还面临移逃税罪的刑事风险。

（2）直播平台未履行扣缴义务的风险

直播平台未代扣代缴主播的个人所得税，面临被处罚的风险。《税收征收管理法》第69条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”因此，如果直播平台先按照经营所得支付了主播费用，嗣后被税务机关认为劳务报酬，则直播平台作为扣缴义务人，未识别出主播的收入属于劳务报酬，未代扣代缴，可能面临行政处罚。

3、直播平台构成逃税罪共犯的风险

在直播活动开展的过程中，直播平台和主播会对资金的支付及其性质作出安排，尤其是如果直播平台和主播都认可直播活动属于经营所得，直播平台不按照劳务报酬代扣代缴所得税，且让主播为其开具相应的发票。则随着主播偷逃税风险的爆发，可能会波及到直播平台。直播平台因对于整个“转换收入性质”的行为明知且提供帮助服务，如果主播未能全额缴纳税款、滞纳金、罚款，存在刑事风险。

1. 总局观点：利用纳税人的名义、形象的广告、演出属于劳务

主播的直播活动定性在“劳务”和“经营所得”之间存在争议，且目前没有明确的规定，《个人所得税法》及其实施条例的规定也较为模糊，甚至存在交叉。为此，本文参考总结了总局的其他规定。通过初步总结，本文认为总局持有的观点是：利用纳税人的名义、形象等具有强人身依附性的广告、演出活动，应当按照工资薪金或者劳务报酬所得计算纳税。

据此，主播在直播中无论是“带货”也好，获取观众的打赏也好，由于该直播活动高度依赖主播个人的形象、名义、演出，按照上述文件的精神，此类活动应当被认定为劳动（劳务），在建立劳动关系时适用工资、薪金所得的税目、在劳务关系中适用劳务报酬所得的税目，而不属于生产、经营所得。在这个背景之下，主播和直播平台就面临涉税风险。

2. 直播活动的经营性认定的合理性分析

本文认为，基于目前直播市场的实践和相关规定，应当认可主播合理调整其法律形式，即通过成立个体工商户、个人独资企业，将劳务报酬所得调整为生产经营所得，不违反税法规定，税务机关应当予以认可。

首先，前述的两个文件的制定日期都过早，也不能涵盖网络直播的全部业务，不符合当前的市场实践。将利用纳税人名义、形象提供广告的行为，或者纳税人的演出行为一概认定为劳动或者劳务，也具有一定的时代局限性。这从上列两个文件中完全没有对个体户的情况作出规定也可以看出。而个人独资企业更是直到2000年才根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发〔2000〕16号）明确停止征收企业所得税，征收投资人的个税。

其次，政策实际上是鼓励自然人登记成为市场主体的，设立工作室便于工商、税务的行政管理和发票的开具，具有合理性、合法性。《网络直播营销管理办法（试行）》第16条规定：“直播营销平台应当提示直播间运营者依法办理市场主体登记或税务登记”，其实就明确工作室的存在具有价值。《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》也指出“网络直播发布者开办的企业和个人工作室，应按照国家有关规定设置账簿，对其原则上采用查账征收方式计征所得税”，因此，政策鼓励个人工作室采用查账征收的方式申报缴纳个人所得税。既然要查账征收，就应当允许工作室减除经营过程中的各项成本，而劳务报酬所得作为综合所得，是不具有据实扣除成本的功能的，只有经营所得有此功能。

而一律将直播活动认定为劳务报酬，则不利于主播注册成为个体户。如果一名以直播活动为生的主播决定合规经营，将自己的工作室（无论个体工商户还是个人独资企业）升为一般纳税人，所得税也进行查账征收，但为了确保不触犯“转变收入性质”的风险，依然必须将自己的收入一律以劳务报酬所得认定，那么显然，主播就没有设立工作室的必要。

其三，主播偷逃税案件的真正核心的问题在于违规适用地方上的核定征收政策，税务监管的方向应当偏重于清理税收洼地。一方面，清理地方上的违规税收优惠等政策，另一方面，《网络直播营销管理办法（试行）》和《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》都强调直播平台应当报送涉税信息。通过直播平台配合税务监管，堵塞住工作室违规适用核定征收政策的漏洞，才是解决主播偷税的核定。

1. 防范应对“转换收入性质”的涉税风险

（1）主播如何防范和应对“转换收入性质”

本文认为，在现行直播的各种模式中，适用税法比较模糊的是个体或者个独的工作室主播。由于主播经营工作室，具有生产、经营的特点，因此本文建议主播积极与税务机关沟通，以适用生产、经营所得的税目。不过，为防范风险的考虑，对于以主播名义、形象对外发布的广告、演出等活动取得的直播收入，还是以劳务报酬所得认定更为妥当，但工作室的其他收入比如贩卖周边产品等，则正常以生产、经营所得计。

如果主播此前已经将部分收入认定为生产、经营所得，则应当据实申报纳税，必要时应当开立账簿，留存各类资料。如果面临税务稽查，积极向税务机关说明自身经营的特点以及将自身调整为个体户、个独的合法性及其价值，且主观上不具有偷税的故意，争取不被认定为偷税。

（2）直播平台如何防范扣缴义务风险

直播平台除了要向税务机关报送涉税信息，还要履行扣缴义务。但正如前述，如果是生产、经营所得，则没有扣缴义务人。那么直播平台还须与主播协商沟通，准确识别所得的性质。平台还要留存认定该笔支出是经营所得而非劳务报酬的相关资料。必要时，可以考虑将主播的打赏费用的支付通过外包或者新设公司拆分出去，以隔离税务风险。

2. 自查自纠，杜绝各类偷漏税行为

与收入性质这种具有争议的法律问题不同，一些偷税行为属于“板上钉钉”，主播以及直播平台都要注意防范。这些行为包括：

1）隐匿收入，包括通过阴阳合同隐匿收入、不申报收入不开具发票等。
2）虚列成本，例如直播平台让个体户虚开直播费用的发票，虚列工资薪金等。
3）滥用税收优惠，例如设立在海南或者霍尔果斯，但没有实际经营活动。
4）直播平台未依法履行代扣代缴义务。

目前，随着税务大数据的不断演化发展，税务机关密切关注账外经营、私户巨额收款等现象，并及时开展税务稽查。同时，税务机关还与法院协作，对于民事裁判中可能涉及税收的问题，法院会提供相应的线索给税务机关，从而曝光阴阳合同、隐匿收入等行为。因此，无论是主播还是直播平台都应当加强税务合规，足额申报缴纳税款。

3. 防范逃税罪的刑事风险，积极维护自身权益

如果主播或者直播平台因为涉嫌偷税被行政处罚，则主播及平台应当首先足额缴纳税款、滞纳金、罚款，将风险控制在行政层面，然后对税务处理决定、税务处罚决定提起行政复议及诉讼，通过行政救济渠道维护自身权益。根据《刑法》第201条第4款的规定，逃税罪的构成须以行政处罚为前置条件，但如果主播未履行行政处罚，则税务机关可以以逃税罪移送公安机关，最高可以判处7年有期徒刑，帮助其偷逃税的平台或中介，可能因构成帮助犯被一并追究刑事责任。

在实务中，因网络直播打赏引发的退款纠纷时有发生，不同法院对于主播与用户之间是否具有法律关系以及属于何种法律关系的裁判意见并不统一。根据我们对已有公开上网裁判文书的梳理，法院对网络直播打赏行为性质的观点主要有三种：

1. 用户与平台成立网络服务合同关系，与主播之间不存在直接法律关系

持这种观点的法院认为，充值与打赏系一个完整的消费行为，用户与平台构成服务接受者与服务提供者之间的网络服务合同法律关系，主播依附于平台，直播服务属于平台的一项子栏目，系平台向用户提供的服务内容之一，从法律上看，用户与主播之间并未形成合同关系。例如在“陈某伟、卢某赠与合同纠纷案”中，法院认为，“姜某楠属于互联网直播服务使用者，而本案被告作为平台主播所提供的表演，系属于直播平台提供的服务之一，本案所涉合同双方均支付了对价，一方付出的是金钱，另一方则以通过主播提供表演等方式履行合同义务，姜某楠与直播平台之间形成的是网络服务合同关系”，“本案被告只是作为某直播平台的主播，为平台用户提供表演，然后通过其表演获得的人气，从用户处获得礼物打赏，并以此作为获取收益的结算依据，再根据其与直播平台的合作协议，从直播平台处获得报酬，可见，被告与原告配偶姜某楠之间没有任何法律上的合同关系”。

2. 用户与主播个人之间成立赠与合同关系

“吕某玲、黄某君等赠与合同纠纷案”中，法院认为用户在观看直播时本可以无需支付任何对价，但基于对直播内容的满意和赞赏打赏虚拟礼物，本质上等同于赠与金钱。在“靳某阳与广州某网络科技有限公司网络侵权责任纠纷案”中，广州互联网法院认为，“主播紫某宸的直播表演不需要支付对价。靳某阳观看直播后向主播紫某宸以打赏的方式赠与金钱，在打赏的同时没有向主播紫某宸设定义务，是无偿、单务的合同，由此靳某阳与主播紫某宸形成赠与法律关系”。除赠与行为无偿、单务的典型特征以外，也有法院从用户对平台主播的充值打赏享有绝对控制权出发，进而论证得出用户通过平台向主播打赏的行为应当定性为赠与行为。

3. 用户与主播个人之间成立网络服务合同关系

“赵某与张某等网络服务合同纠纷案”中，法院综合考虑直播打赏明显的商业化经营属性、表演服务的对价和新型非强制性付费的交易形式、打赏可能获得互动性差异化服务等因素，认定直播打赏的法律性质为服务合同关系。在网络直播打赏引发的纠纷案件中，如法院不予支持用户关于撤销赠与的主张，裁判的说理部分多数情况下较为简单，一般会以用户接受主播的服务后获得精神层次上的愉悦为由，认为打赏属于一种新型消费行为，不符合赠与合同无偿、单务的特征。在部分案件中，法院从多个角度详细论证了网络直播打赏行为不能认定为赠与合同，主要理由包括：（1）打赏使用的虚拟礼物的财产属性不确定；（2）用户享受了主播提供的增值服务获得了精神上的满足，符合消费的对价性特点；（3）主播收到的虚拟礼物只能作为其结算收入的参考内容并非财产所有权，且其收入需要在主播、平台或经纪公司之间分配；（4）认定为赠与关系不利于保护当事人之间的公平交易关系，亦不利于维护交易安全。

综合现有司法案例，在网络直播打赏活动中，确认用户与主播之间是否具有法律关系以及属于何种法律关系，直接决定了打赏返还能否获得支持的法律依据。在以请求权基础作为法院裁判思维路径主导脉络的前提下，法律关系定性的结论直接将对诉讼当事人诉讼情势的优劣具有重大影响。

在大多数案件中，作为原告的用户均主张其与主播之间构成赠与合同关系，试图证明赠与合同因违背公序良俗而无效、赠与合同导致生活困难、赠与标的为夫妻共同财产等，从而追求有利于自己的诉讼局面。反观平台或主播则持有构成服务合同关系的观点，阻却原告关于返还打赏之诉请的实现。在具体案件中，究竟保护何方利益的立场摇摆也会影响法院在个案中的价值判断，某些判决一方面认定用户打赏行为不构成赠与，另一方面以违反公序良俗原则为由否定网络服务合同效力，判决主播向用户返还所获利益的70%。

我们对现有三种主要裁判思路进行逐一分析，首先可以排除的是第一种观点，即认为用户与主播之间不存在任何直接的法律关系，原因在于意思表示作为法律行为的核心要素，用户打赏行为中蕴含的意思表示引发了财产利益转移的法律效果，并且该种转移财产利益的意思表示的指向对象毫无疑问是特定主播而非平台。即使用户向主播打赏的部分财产利益事实上由平台或经纪公司获得，但不能由结果倒推用户存在向平台或经纪公司打赏的意思表示，主播、平台、经纪公司之间的分配关系则可以交由各方的内部协议予以调整。

比较赠与合同关系与网络服务合同/新型消费合同关系，支持赠与合同的观点立足于赠与行为的无偿性、单务性两大特征，而支持网络服务合同的观点则紧扣虚拟礼物的非财产属性、用户享受服务、精神愉悦构成服务对价等关键差异。事实上，从已有案例法院查明认定的事实出发，不同互联网直播平台提供的“充值消费-观赏直播-进行打赏”的服务虽在商业模式上基本趋同，但细究其平台运行规则却不尽相同，具体到个案中的直播服务、打赏方式、礼物金额也有较大差异。网络直播打赏作为一种新兴业态，如何运用现有的法律规制工具调整用户、主播等主体的权利义务，需要更为精准地“量体裁衣”，不能一概而论。

网络直播中使用的虚拟礼物或虚拟货币属于广义的网络虚拟财产的一种，所谓“网络虚拟财产”，虽然在法律概念上尚未形成统一定义，也存在有关债权说、物权说、知识产权说、新型权利说的理论争议，但主流观点均认可网络虚拟财产的经济价值和财产属性。而在司法案例中，法院同样认为，“网络游戏中的虚拟财产具有价值性、可控性、稀缺性”，“游戏饰品因其合法性、有用性、可交易性的特点，具有财产属性，可作为虚拟财产保护”，“当网络虚拟财产同现实中的货币价值挂钩时，其经济价值就突显出来，所以从网络虚拟财产的获得方式上看，网络虚拟财产具有独立的经济价值”。

根据现有讨论，网络虚拟财产通常可以划分为两大类：其一、作为载体的虚拟网络账号（如游戏账号、网店账号、直播账号等）；其二、虚拟网络账号中的虚拟物品（如游戏装备、虚拟货币、打赏礼物、装饰装扮以及账号附随的粉丝流量等财产性内容等）。在我国法院的早期案例中，争议标的以网络游戏中的游戏道具较为常见，而在“网红经济”时代，直播账号中具有“货币”功能的虚拟物品得到了更多的关注。根据平台与用户签署的终端用户许可协议（End User Licence Agreement，EULA），部分“货币”类的虚拟物品能够按比例兑换为法定货币并提现，即具有收益转化功能，其经济属性已经相当接近真实的货币。

尽管网络虚拟财产的拥有者或使用者对该财产行使的支配性权利（如占有、使用、收益、处分）均依附于一定的虚拟网络或数字化环境，并且需要平台所设立的各种规则的制约，故而该财产的可支配性是受限制的可支配性，但无论从立法规定抑或司法裁判角度观察，对于网络虚拟财产是否属于法律应当保护的对象这一问题，法院立场基本不存在分歧。例如在“张某诉甲公司等网络侵权责任纠纷案”中，法院认为张某通过金钱支付和劳动付出使得其在游戏中享有的虚拟财产具有财产性，故张某因游戏停止服务所遭受的损失应得到赔偿，又如在“李某某、韩某返还原物纠纷案”中，法院认为被告未经同意擅自处置原告在游戏中拥有的角色和装备，侵害了原告的网络虚拟财产权利，应当承担相应的返还原物并赔偿损失的法律责任。

主张用户与主播之间不发生直接法律关系以及主张不成立赠与合同关系的观点所依赖的一个重要理由是，打赏只是将虚拟礼物作为结算工具使用，并不产生财产权属转移的效果。我们认为，此种观点值得商榷，一方面，虚拟礼物作为稀缺的经济资源具有财产属性，主播在直播活动中往往积极努力试图从用户处获得，更是直接关系众多参与主体可获得的经济利益，其权利归属问题有赖于法律的调整从而实现定分止争、维护财产秩序的目的，因此，用户与主播之间存在财产利益的移转，需要法律对产权进行界定与调整。另一方面，正是由于网络虚拟财产具有经济利益和财产属性，需要法律调整，产生相应的权利义务，虚拟礼物作为打赏客体并不存在“赠与标的物不具有财产性”的缺陷，用户现金充值及打赏行为的不可逆特点只是平台对用户权利的限制，其条款本身的合法性亦存在争议，例如在现有案例中，如平台停止提供信息网络服务，法院同样会酌情支持用户关于退还已充值款项的诉请。

在网络直播活动中，用户对特定主播使用平台的虚拟礼物进行打赏，实质上向主播转移了相关网络虚拟财产的权属，本身属于一种合同给付行为，主播是否存在对待给付行为关系到打赏行为是否存在对价的结论，直接影响行为定性。那么，主播在接受用户打赏后是否存在对待给付义务，用户作出打赏后是否自主播处获得对价，很大程度上是将打赏行为判断为赠与合同还是服务合同的关键所在。

识别打赏对价首先需要明确的问题是，主播提供的直播表演服务是否构成打赏的对价，我们认为，答案是否定的。在没有作出任何打赏的情况下，用户同样可以观赏主播正常的表演服务，因此，在打赏行为引发的法律关系中，主播的直播表演与用户的打赏没有对应性，主播的表演服务不论是否获得打赏都会发生，在某些案例中，法院将表演服务解释为与打赏对应的对价显然不符合事实。关于表演本身是否构成打赏对价这一问题，部分法院在裁判理由中认为，网络演艺服务采用了非强制的对价支付模式，以此解释用户观看主播提供的表演服务后可以自主选择是否打赏的逻辑矛盾，即在用户与主播形成的合同关系中，对价可以是“0”。我们认为，所谓“非强制性对价”并无相关法律依据，何况打赏本就是用户的权利而非义务，用户并不会仅仅因观赏了主播提供的表演服务就相应负担“给付对价”的义务——尽管该种义务是“非强制的”，没有作出打赏的用户与主播个人之间本就不存在直接的合同关系。

那么，打赏的对价究竟是什么？在“薛某兰与北京某科技有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为，“平台注册用户根据其消费的钻石数量，可以获得不同等级，不同等级的用户拥有不同的特权，如展示荣誉勋章、开启入场特效等，……让用户获得与直播直接互动、在直播间活动方式等个性化的体验，让用户获得更好的精神满足”。而在“张某一、张某二等赠与合同纠纷案”中，另有观点认为，“用户打赏后，打赏的内容会在直播屏幕中得到展示，可能得到主播的感谢或其他用户的评价，数额高的打赏甚至会列入榜，吸引其他用户关注、羡慕及崇拜，由此使打赏者获得心理上的满足感，故并不符合赠与合同中单务无偿的特点”。总结法院的裁判观点，用户打赏的对价并非主播提供的直播表演，而是在直播表演服务以外的诸如特色装饰装扮、醒目展示、主播特别对待等增值服务，即“用户在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，获得了精神上的满足”。

基于网络直播活动中直播表演等一般服务给用户带来精神愉悦，便将其看作打赏的对价、进而认定用户与主播之间成立服务合同的逻辑存在缺陷，“赠与往往出于各种动机和目的，为获得精神上的愉悦、满足而赠与财物也符合赠与行为的通常表现”。因此，影响网络直播打赏行为认定的关键因素并非用户是否观看直播或享受到精神愉悦，而在于用户是否享受了增值服务，如有，将主播提供的增值服务解读为打赏的对价具有合理性，用户基于增值服务获得了增量的精神利益反馈，此时增值服务与打赏形成了对应关系，合同成为典型的双务合同。

那么，什么才是构成打赏对价的“增值服务”？根据平台与用户签署的EULA，平台及主播本就会通过互联网平台为用户提供一般性的直播服务，用户无需支付对价。除此以外，通过观察与归纳整理，网络直播活动中较为常见的增值服务包括：主播接受用户打赏后提供定制化服务（例如唱一首流行歌曲、表演一段舞蹈或其他指定的文艺表演、参与用户指定的与其他主播之间的竞争性游戏）、邀请用户与主播进行直接互动（例如作为主播的队友参与网络游戏、回答用户提出的某些问题）、获得与主播增进私人关系的机会（例如成为直播间管理员、在社交软件中添加好友、线下见面）。例如在“翁某与赵某、邱某、某公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为，“用户在使用虚拟钻石打赏后，不仅观看了表演，而且可获得个性化的体验，包括要求主播根据自己的喜好进行表演、管理直播间的特权等，在虚拟环境中获得了满足感，得到了精神上的法律利益”。上述情境中，用户从主播处获得的特别服务或特别对待显著有别于未打赏情况下可获得的一般服务，遵循双方意思自治确立的权利义务关系，认定双方之间成立消费合同关系并无不当。

对于其他非典型的增值服务是否构成打赏的对价，现有部分案例的观点有待斟酌。例如，用户打赏礼物后将会在直播间播放礼物特效使得主播和其他用户接收，或用户在打赏礼物达到一定金额后可以获得定制弹幕格式、留言优先置顶、加入直播间语音提示等特殊功能。我们认为，此类增值服务在逻辑上恐难以构成作为打赏对价的“增值服务”，理由包括：第一，此类增值服务系由平台向用户提供，相比认定为“打赏的对价”，似乎更接近“充值的对价”；第二，在用户享受服务的过程中，主播并未进行相应的劳动付出或精力投入；第三，有些情况下用户进行打赏单纯为表达其对主播个人或其表演内容的赞赏认可，并非为了获取精神利益。

正如有观点指出，用户通过主播提供的互动服务获得增量精神利益，其中用户的参与感是用户权利实现的直观表征，通过权利内容的增值可以反向确认对方义务的存在与履行，因此，参与感是判断用户是否通过增值服务享受打赏对价的重要指标。由此推之，在构成打赏对价的“增值服务”中，主播不仅需要亲力亲为地参与并投入一定可观的时间与精力，并且该种互动应当属于针对特定人的游戏性互动，如果主播仅仅只是在接受打赏后短暂地进行感谢性的言语互动，用户虽然也可以获得精神利益，但此种感谢与赠与情景下的社交礼仪没有本质区别，难以成为法律意义上的合同对价，“即使直播发布者接受打赏后对相应用户用语言或者行动表示感谢，也属受赠者的情感表达，在无约定的情况下不应视为合同的对价”。

1. 关于《反不正当竞争法》第二条的适用

调研近几年既往司法案例，发现《反不正当竞争法》第二条有被频繁适用的情况，尤其是在互联网新兴行业领域。根据最高人民法院在“海带配额”案判决中确立的认定标准 ，适用该条款认定构成不正当竞争，应同时具备三个条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

本案中，首先，新传在线公司、盛力世家公司使用央视国际公司奥运赛事节目资源运营涉案网站及涉案直播浏览器的行为，并不属于1993年《反不正当竞争法》第二章所列举的相关具体不正当竞争行为。其次，如上所述，新传在线公司、盛力世家公司实施的前述被诉不正当竞争行为，不仅不当干扰央视国际公司奥运赛事节目的正常播放，还损害了央视国际公司授权许可他人播放节目的交易机会和可得利益，并且还可能进一步破坏体育赛事转播行业生态，危害消费者的长远利益。最后，新传在线公司、盛力世家公司作为专业的体育赛事直播平台，在明知进行体育赛事节目直播或转播需获得节目制作方的授权许可并支付相应对价这一行业通行做法的情况下，擅自使用他人独家获取的奥运赛事节目资源、实施案涉不正当竞争行为，具有明显的“搭便车”的目的，具有不正当性。因此，新传在线公司、盛力世家公司的前述被诉不正当竞争行为应适用1993年《反不正当竞争法》第二条的规制。

2. 关于使用宣传语/关键词进行推广构成虚假宣传行为

根据《反不正当竞争法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，虚假宣传行为是指经营者在商业活动中利用广告或其他方法虚构事实、隐瞒真相对其商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，误导相关公众对其商品或服务产生误解从而与之进行交易，并以此获得利益的行为。

本案中，新传在线公司、盛力世家公司设置“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”等关键词进行网络推广，以及使用“正在全程视频直播里约奥运会”“正在视频直播里约奥运会”及“正在直播2016里约奥运会”等宣传语进行宣传，误导相关公众误认为其经营的涉案网站与奥运赛事存在特定联系，系经央视国际公司授权进行的直播和解说，从而在看到上述关键词、宣传语后进入新传在线公司、盛力世家公司经营的涉案网站，使该网站获得更多的流量，进而为其带来利益，使其不当获得市场竞争优势。因此，新传在线公司、盛力世家公司使用宣传语/关键词进行推广的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。

（四）典型意义

直播行业的蓬勃快速发展与乱象丛生共存的现象，亟需行为（包括本案所涉不正当竞争行为）规范与指引，亟需营造及完善法治化营商环境。本案中，人民法院认为新传在线公司、盛力世家公司作为专业的体育赛事直播平台经营者，以搭便车为目的，通过实施被诉不正当竞争行为获取不当的商业利益与竞争优势，构成不正当竞争。即，明确了类似本案的未经授权的“陪伴式”体育赛事直播，构成不正当竞争。本案是规范网络直播平台不正当竞争行为的典型案例。人民法院在审理中坚持保护合法权益与激励创新并重的原则，为直播行业相关经营者划定行为界限，也为直播行业等网络新业态、新模式的发展提供行为指引，彰显了人民法院加大奥运知识产权司法保护力度、营造法治化营商环境的鲜明态度。相信，本案对于后续类似的涉互联网不正当竞争案件的处理也有一定的借鉴与指导意义。