总第87期 《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》解读分析
近日，国家市场监督管理总局发布了关于《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见的公告。行业协会是我国经济建设和社会发展的重要力量，在服务企业发展和加强行业自律等方面发挥了积极的作用。但近年来，部分行业协会由于所实施的行为对市场竞争产生了负面影响，而遭到了有关执法机构的查处。在此背景下，市场监管总局发布的《征求意见稿》旨在引导和规范行业协会的价格行为。本专题就《征求意见稿》进行深入解读并提出合规建议，以期能够帮助行业协会等主体最大程度上规避垄断风险。
近些年，行业协会组织成员单位达成垄断协议的情况频发。2020年至今，各地各级市场监督管理局查处了9起行业协会组织会员达成垄断协议的案件，积累了一定执法经验。
| 2020至今行业协会组织成员单位达成实施垄断协议案件 | |
| 年份 | 案件名称 |
| 2022年 | 浙江省民用爆破器材行业协会组织会员企业达成并实施垄断协议案 |
| 2022年 | 陕西省水泥协会组织13家水泥企业达成并实施垄断协议案 |
| 2022年 | 射阳县大米协会垄断协议案 |
| 2021年 | 丰城市预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案 |
| 2020年 | 四川省水泥协会组织6家水泥经营者达成并实施垄断协议案 |
| 2020年 | 浙江省嘉兴市二手车行业协会组织9家二手车交易市场企业达成并实施垄断协议案 |
| 2020年 | 海南省消防协会及21家会员单位达成并实施垄断协议案 |
| 2020年 | 亳州市保险行业协会组织本行业经营者达成并实施垄断协议案 |
| 2020年 | 上海市旅游行业协会组织上海浦江游览有限公司等游船公司达成并实施垄断协议案 |
此前出台的反垄断指南，有的总结了执法机构过去的执法经验，有的展示了对未来执法的关注重点。无论因上述哪一原因颁布反垄断指南，都可以看出对于该指南适用的行业、领域中反垄断监管的重视。参考以往出台反垄断指南的情况，例如《关于汽车业的反垄断指南》，2016年3月国家发改委发布征求意见稿前，奔驰、奥迪、克莱斯勒、东风日产等多家车企及汽车零部件企业受到处罚。直至2019年1月《关于汽车业的反垄断指南》正式发布后，执法机构对汽车业的关注依然不减，在当年查处了长安福特以及丰田汽车的两起纵向垄断协议案。本征求意见稿就体现了执法机构对于过去执法经验的成果总结，并可能意味着在未来执法中对行业协会相关垄断行为的重视。
值得注意的是，根据征求意见稿第二十六条的规定，本指南的作用是对行业协会违反《反垄断法》的行为作出解释，并为行业协会反垄断合规工作提供一般性指引，指南本身不具有强制性。考虑到其解释《反垄断法》的作用，该指南中对于《反垄断法》中关于行业协会的规定的解释汇集了执法机构的执法经验，体现了其对于行业协会违反《反垄断法》行为的重视程度，体现了其对于《反垄断法》适用的理解。因此，虽然指南不具有强制效力，但在执法实践中仍然起到重要作用。
一、行业协会垄断行为的认定
在众多涉行业协会的垄断案件中，行业协会所实施的垄断行为类型各有不同。《征求意见稿》根据行业协会发挥职能的不同，将行业协会的地位划分为行业管理者、经营者、公共事务管理者等不同的身份，进而对其进行了不同程度的规制。
（一）作为行业管理者
行业协会作为某行业的自律性管理组织，其成员涵盖了同行业具有竞争关系的大多数经营者，而行业协会往往为竞争者之间沟通、交换信息提供了机会和平台，竞争者利用这些信息作出一致行为，从而达成垄断协议或协同行为。因此，《征求意见稿》对其作为行业管理者进行了相应的规制。
1、禁止组织从事垄断协议
2、进一步细化“组织达成/实施”的方式
点击查看案例：2020年四川省水泥协会组织6家水泥经营者达成并实施垄断协议
3、避免提供便利性条件的“高风险行为”
（二）作为经营者达成的垄断行为
此次《征求意见稿》进一步细化了行业协会的反垄断制度规则，明确了行业协会可以构成《反垄断法》第12条第1款意义上的经营者，即行业协会本身可能从事商品生产、经营或者提供服务而参与市场经营活动。此时行业协会的垄断行为不再局限于组织垄断协议，还包括作为一般经营者达成垄断协议和滥用市场支配地位的垄断行为。
点击查看案例：梅州市家乐迪酒店有限公司与中国音像著作权集体管理协会捆绑交易纠纷案
（三）作为公共事务管理者达成的垄断行为
行业协会在通常情况下实施自律管理，不受到法律约束。但是在特定的情况下，经过法律、法规的授权，其可以获得管理公共事事务的职能，对会员们进行监督，甚至有权对违反章程的会员予以纪律处分，此时其管理行为则与一般行政机关的管理行为无异。此时，行业协会的相关行为可能会构成行政垄断行为。
《征求意见稿》规定行业协会行为构成行政垄断的方式有两种：
（1）滥用行政权力妨碍经营者进入相关市场或对经营者实行不平等待遇、妨碍商品自由流通、排除或限制经营者参加招投标等经营活动、限制或强制经营者设立分支机构、强制经营者从事垄断行为、制定含有排除限制竞争内容的规定等排除、限制竞争行为（第13条）；
（2）基于行政机关的要求、委托，或者通过与行政机关联合制定发布规定、办法、决定、公告、通知、意见、函件、会议纪要，签订合作协议、备忘录等方式，协助行政机关从事《反垄断法》所规定的行政垄断行为（第14条）。
针对行业协会可能会涉及的行政垄断行为，《征求意见稿》第15条还设置了“公平竞争审查”的相关内容，对于经法律、法规授权具有管理公共事务职能的行业协会制定涉及市场主体经济活动的规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施时，应当按照《反垄断法》及相关规定的要求进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，以防止排除、限制竞争。
二、行业协会的法律责任
尽管《征求意见稿》第26条指出本指南不具有法律强制力，但指南还是就涉及垄断案件的行业协会的法律责任作出了细化规定。其中有三个要点值得引起重视：在行业协会涉嫌垄断时，行业协会负有积极配合调查的义务；在行业协会或者其下会员企业涉嫌垄断时，行业协会负责人有配合约谈的义务；社会组织信用信息系统将被引入，作为反垄断惩戒和监管的重要工具。
（一）行业协会积极配合调查的义务
《征求意见稿》第21条规定，涉嫌违反《反垄断法》的行业协会应当主动停止垄断行为，报告有关情况并配合调查，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
本条规定是对《反垄断法》第50条的重申与细化，明确行业协会在反垄断调查中负有配合调查的法律责任。《征求意见稿》第21条的规定对行业协会提出了比《反垄断法》第50条更高的要求。行业协会应当立即停止相关行为，并主动向反垄断执法机构报告有关情况。
尽管目前在反垄断法领域仅有《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》明确规定反垄断执法机构可以直接对拒绝、阻碍调查行为的有关单位或者个人依法作出处理，在滥用市场支配地位与垄断协议的反垄断规定中没有相应的规定。但因行业协会身份多样、垄断行为具有多种类型，因此，在涉嫌行政垄断的案件中，行业协会的主管人员应当尤其注意自己所负配合调查的义务，以免本单位或个人因不配合调查而受到处罚。
此外，行业协会涉嫌横向垄断，如果积极配合调查、主动提供证据，根据《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》，也可以受到减轻甚至免除处罚的待遇。
然而，此处并未明确，作为行业管理者组织但不参与垄断协议的行业协会，是否可以因为主动配合调查而应当受到免除或减轻处罚，也未规定不配合调查的法律后果。这一部分可能仍需在未来进一步明确，进而提高行业协会配合调查的积极性。
（二）行业协会负责人配合约谈的义务
《征求意见稿》第22条规定了行业协会及其会员涉嫌违反《反垄断法》规定的，反垄断执法机构可以对行业协会的法定代表人或者负责人进行约谈。行业协会及其会员应当按照反垄断执法机构的要求予以整改，提出消除行为后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。
约谈机制是2022年《反垄断法》新增的反垄断调查工具，随后在《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》三部法规中得到了细化。
由于行业协会作为具有管理公共事务职能的主体，与行政机关有一定的相似性，因此本次《征求意见稿》也作出了与《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》相似的规定，第22条明确了反垄断机构可以将约谈结果通报行业协会的主管部门、社会团体登记管理机关，也可以根据需要邀请上述部门共同实施约谈。此规定可以通过给被约谈单位上级机关施加压力的方式，促使被约谈行业协会重视可能涉及的违法行为并积极改正。
（三）行政处罚和信用惩戒双管齐下
《征求意见稿》并没有作出新的惩罚规定，原则上针对行业协会垄断的惩罚措施仍然应当参照适用《反垄断法》以及反垄断机构出台的其他行政法规。不过，在《反垄断法》及其他行政法规所规定的行政处罚之外，《征求意见稿》第24条还强调了应当利用好信用惩戒机制。
《征求意见稿》第24条规定，社会团体登记管理机关可以依照《社会组织信用信息管理办法》第11条（被警告或罚款5万以下的社会组织应当被列入活动异常名录）、第15条（被罚款5万元以上或者三年内两次以上被警告或罚款不满5万元的社会组织应当被列入严重违法失信名单）的规定，将违反《反垄断法》的行业协会列入活动异常名录或者严重违法失信名单，并向社会公布；并且反垄断执法机构可以将因违反《反垄断法》而被列入活动异常名录和严重违法失信名单的行业协会作为重点监管对象。
该条规定有利于加强对过往存在垄断行为的行业协会的监管。与此同时，对于各个行业协会而言，有了垄断的“前科”就意味着在未来的运营和管理中需要接受反垄断执法机构更多的“关照”，进而增加合规领域的工作量和潜在成本。因此该条规定不仅能从社会信用层面震慑行业协会的垄断行为，还能从运营和合规成本层面提高行业协会垄断的潜在违法成本。
三、行业协会反垄断合规
（一）加强行业协会内部合规管理
行业协会在实现自己职能的过程中，出于促进行业领域健康发展和维护全体会员共同利益的考量，会进行所谓的行业“自律管理”行为，一定程度上会促使会员企业之间不要进行激烈竞争，甚至是推动签订价格同盟等协议，这些行为实际上可能损害、限制竞争，正是反垄断法所要规制的。此外，部分行业内颇有影响力的会员企业，也可能会利用行业协会，将其作为实施垄断行为的工具。因此《征求意见稿》着重强调了行业协会内部的合规管理，具体内容如下：
（二）指导会员加强反垄断合规
行业协会出于其管理会员的职能要求，能够出台一系列对会员有约束力的规则、运用行业协会的自治权力限制会员的行为，因此可以将行业协会作为推进行业反垄断工作的抓手。本次出台的《征求意见稿》就指出了行业协会可以发挥指导会员加强反垄断合规的作用，具体而言包括：
要点一：明确了对行业协会垄断行为的规制范畴
作为行业的自律性组织和会员企业的利益代表，行业协会起到一定的领导、组织作用，故若实施垄断行为，则会产生更大的负面影响。本次《征求意见稿》着重强调了行业协会禁止组织从事垄断协议行为，包括垄断协议的达成和实施。同时《征求意见稿》亦对行业协会的经营者身份进行明确，《征求意见稿》第六条至第九条对行业协会达成垄断协议、滥用行政权力排除、限制竞争的具体情形进行了详细列举，尽最大可能穷尽行业协会在运营时可能出现的风险行为，对其日后的经营和合规工作作出具备指导性意见。未来，行业协会开展上述行为时，必须提高禁止实施垄断协议等反垄断的合规标准，严格遵守相关法律法规及《征求意见稿》的规定。
要点二：明确了行业协会不得从事的三种高风险行为
《征求意见稿》第十条对行业协会应当避免从事的高风险行为进行了列举。根据第十条的规定，行业协会具有代表性的三项高风险行为主要包括：推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息；发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等具有引导性的价格，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式；发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息。对上述高风险行为进行列举将有助于行业协会对自身价格行为的风险评估与合规管理，同时引导行业协会提前对垄断行为进行严加防范，提升行业协会对垄断行为识别的时效性、合理性和有效性。
要点三：明确了行业协会自我合规的要求和措施
《征求意见稿》第十六条明确提出了行业协会自律合规倡导，鼓励行业协会首先加强自身的反垄断合规建设，其次采取行业规则、公约以及市场自治规则等方式指导并帮助协会会员建立健全反垄断合规管理制度，并同时借助连接政府与市场主体的独特优势，发挥提供服务、反映诉求、规范行为等职能，协助市场中的企业更早、更快地识别垄断风险。《征求意见稿》第十七条明确列举了行业协会在建设内部合规管理时可以采取的措施，包括但不限于：制定反垄断合规行为准则；建立反垄断合规承诺机制；设置反垄断合规部门或者人员；建立反垄断合规奖惩制度；加强反垄断合规培训等。上述规定体现了行业协会在反垄断风险控制工作中的积极作用，能够更好地实现企业间的垄断风险识别，并建立起较为完善、有体系性的反垄断合规举报机制。
要点四：明确了行业协会的法律责任以及信用惩戒制度
《征求意见稿》第二十三条规定，行业协会从事或者组织本行业的经营者从事垄断行为，反垄断执法机构应当综合考虑行业协会和经营者分别发挥的作用，结合违法行为的性质、程度等，分别确定其所应承担的法律责任，这有助于更合理地分配行业协会和经营者的法律责任。第二十四条明确了对行业协会的信用惩戒制度，行业协会因违反《反垄断法》受到行政处罚的，社会团体登记管理机关可以将行业协会列入活动异常名录或者严重违法失信名单，并向社会公布，反垄断执法机构可以将其作为重点监管对象。上述规定将行业协会从事反垄断违法行为所面临的法律责任以及信用惩戒并举，拓宽了两种监管行为的衔接和协同工作，使得监管更为全面和立体。
要点五：竞争政策的贯彻落实
2021年6月29日，国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号），进一步明确和细化了各类政策措施的制定所必须进行公平竞争审查制度。此次《征求意见稿》对此予以了贯彻落实，具体体现在：（一）《征求意见稿》第十三条明确了经法律、法规授权具有管理公共事务职能的行业协会的行政主体地位，其不得违反《反垄断法》第五章规定滥用行政权力排除、限制竞争；（二）第十五条明确了该等具有管理公共事务职能的行业协会制定涉及市场主体经济活动的文件时，应当进行公平竞争审查。