14、《个保法》第三条第二款中规定的“境外个人信息处理者”是否需要申报数据出境安全评估?如需要,应通过何种方式进行申报?
境外个人信息处理者直接收集境内自然人的个人信息构成个人信息出境,达到申报条件的,要进行数据出境安全评估申报;同时,鉴于境外个人信息处理者需要根据《个保法》第五十三条在境内设立专门机构或者指定代表,应根据该专门机构或者指定代表所在地确定申报机关。提请注意,部分地方监管部门要求发起申报的代表处具备独立法人资格。
15、数据出境风险自评估是仅针对某一系统,还是针对公司整体做评估呢?
数据出境风险自评估是针对企业的数据出境情形进行整体评估,数据出境涉及业务的信息系统情况属于企业自评估的内容之一。这里需要注意,有些企业数据系统有上百个,相对繁杂,如对所有系统的数据流动都进行盘查或评估,事实上难以实现,我们建议,企业可从可能影响国家安全、公共利益、个人或组织合法权益角度确定主要的信息系统先进行数据出境安全风险评估。
16、数据存储在境内,境外公司有访问权限,但是实际上并不会访问或调取,需要做数据出境安全评估申报吗?
境外公司有访问权限,意味着其随时可以查询、调取、下载或导出,尽管境外公司实际上不会访问或调取,但并不能保证其永久不会访问或调取,一旦境外公司访问或调取,那么未经评估/申报的数据出境行为就属于违法行为。且,根据国家网信办发布的《申报指南》第一条,“数据处理者收集和产生的数据存储在境内,境外的机构、组织和个人可以查询、调取、下载或导出”属于数据出境行为,此处“可以”的字面含义是境外主体具有访问权限,并不要求该访问实际已经发生。因而,为了防止不必要的法律风险,建议企业关闭访问权限或将该场景进行申报。
17、如何评估境外接收方的安全保障能力?
根据《申报指南》中所附的《数据出境风险自评估报告(模板)》,境外接收方的安全保障能力包括数据安全管理能力和数据安全技术能力,对于安全管理能力,企业可通过境外接收方的组织体系,制度建设、流程管理、应急机制等方面对境外接收方作出评估;对于安全技术能力,企业可通过境外接收方提供的技术认证、安全认证等对境外接收方作出评估。不少境外接收方依赖外部供应商为其提供安全保障措施,那么企业可要求境外接收方提供外部供应商的安全保障能力证明,如ISO信息安全管理体系认证等。对于境外接收方的安全保障能力需要法务、安全、技术等部门的共同配合加以评估,也可借助专业的第三方机构进行评估。此外,境外接收方的安全保障能力也要结合其所处国家/地区的政治法律环境进行综合判断。
18、如果境外接收方不配合申报工作,企业如何应对?
根据我们的经验,不建议企业直接将尽调清单发给境外接收方填写,而应事先将中国的合规要求定及我方希望境外接收方配合的事项详细传达给对方,尽可能让境外接收方理解我方尽调目的,并给与积极的配合。此外,我们不建议企业设置开放式的尽调问题,而应尽可能给出选择题,避免境外接收方不知如何回复、答非所问而导致反馈时间较长。
19、企业申报数据出境安全评估一定要按照申报书模板来还是可以自行调整?
不建议企业自行调整申报书模版,审核部门会按照既定格式审核企业提供的材料,且审核部门工作量大,如企业调整了格式内容,可能导致审核部门遗漏,进而要求企业解释或另行提供,延误审核时间,我们建议企业可在申报表后另外补充说明。此外,对于问题4、问题12等特殊数据出境场景,我们认为企业可对自评估报告模板内容进行调整,但应事先征询省级网信部门和国家网信部门的意见。
20、企业可以委托技术供应商代为申报数据出境安全评估吗?
技术供应商虽然为企业提供具体的系统开发运维等服务,但是技术供应商并不是法律意义上的个人信息处理者或数据处理者。根据《个保法》第七十三条,个人信息处理者是指在个人信息处理活动中自主决定处理目的、处理方式的组织、个人。显而易见,技术供应商是接受企业的委托从事系统开发运维等工作,对于数据的处理并非基于其自身的目的,而是基于企业的处理目的,因而企业是数据处理者,其决定了基于何种目的对外提供数据以及提供数据的种类和频率,故企业应以自身名义申报数据出境安全评估,而不能委托技术供应商代为申报,技术供应商作为企业在数据出境场景中的重要服务者,可以协助企业进行申报,为企业提供必要的助力。
21、同一品牌在国内有多个公司,是否可以用其中一个公司作为代表合并申报还是必须分开申报?
如该品牌下的多个公司使用统一信息系统,且数据出境场景是基于该信息系统下的统一业务场景,则我们建议该品牌可以用其中一个起主要作用的公司作为代表申报数据出境安全评估(建议与当地网信办沟通确认);如该品牌下的公司有其独立的信息系统或数据出境场景与其他公司无关,则不同的公司应单独申报而不能合并申报。
22、境内企业使用境外总部采购的境外供应商的系统,数据处理后存储在境外供应商的云上,那么境外接收方是境外总部还是境外供应商?
境外供应商是境外总部的受托方,执行境外总部的指令或履行合同约定的义务,与问题20类似,境外总部是可以自主决定数据处理活动的数据处理者,境外供应商并不是,因而,境外接收方应为境外总部。
23、本应申报数据出境安全评估,但企业以为自己无需申报,会受到什么样的处罚?
可参考《网络安全法》(“《网安法》”)第六十六条中对违法在境外存储网络数据,或者向境外提供网络数据的行为处罚规定,《数安法》第四十六条中针对向境外提供重要数据行为的处罚规定,以及《个保法》第六十六、六十七条中对违反规定处理个人信息,或者处理个人信息未履行《个保法》规定的个人信息保护义务的行为处罚规定。
24、企业处理用户个人信息超过一百万,用户个人信息不会出境,但员工个人信息会出境,是否需要申报数据出境安全评估?
请注意《评估办法》第四条,处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息的,即触发数据出境安全评估申报,而数据出境量或种类在所不问。
25、特定行业的数据出境安全评估申报是否需要先取得行业主管部门的批准再进行数据出境安全评估的申报?有行业主管部门的批准是否可以豁免进行数据出境安全评估申报?
从《评估办法》和《申报指南》中均未得出需要行业主管部门事先审批的步骤或流程或是在取得行业主管部门批准后即可豁免数据出境安全评估申报。我们认为,国家网信部门受理申报后,将会同国务院相关部门、省级网信部门和专门机构等进行安全评估,在这个过程中,行业主管部门即参与了数据出境安全评估工作,因而,一般来说,企业无需事先取得行业主管部门的批准再行申报,但是企业可以就重要数据的范围等法律尚未明晰的申报问题与行业主管部门进行事先的沟通。
但就特殊行业或领域而言,如医药行业,根据《人类遗传资源管理条例》第二十七条利用我国人类遗传资源开展国际合作科学研究,或者因其他特殊情况确需将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境的,应当取得国务院科学技术行政部门出具的人类遗传资源材料出境证明。
26、境外接收方所在国家的保护水平、政治背景等是否由监管部门来评估,企业无需评估?
从《数据出境风险自评估报告(模版)》中可以看到,企业需要对“境外接收方所在国家或地区数据安全保护政策法规和网络安全环境情况、一旦环境发生变化后企业所能采取的安全措施以及数据出境后遭到泄露、非法获取或利用的风险”等进行说明,因而,境外接收方所在国家的保护水平、政治背景等并未完全由监管部门来评估,企业也应进行必要的自评估。由于企业评估能力有限,监管部门并不会完全依赖企业所提供的信息,而是会站在国家层面重点评估“境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对处境数据安全的影响”(《评估办法》第八条)。
27、对于境外接收方所在国家/地区的数据安全保护政策法规和法律环境,可从哪些维度进行评估?
根据《标准合同》,对于境外接收方所在国家/地区的数据安全保护政策法规的评估,包括:1)该国家或地区现行的个人信息保护法律法规及普遍适用的标准情况;2)该国家或地区加入的区域或全球性的个人信息保护方面的组织,以及所作出具有约束力的国际承诺;3)该国家或地区落实个人信息保护的机制,如是否具备个人信息保护的监督执法机构和相关司法机构等。同时也要考虑4)该国或地区与我国个人信息保护相关法律法规、标准情况的差异;5)该国或地区实施个人信息保护的机制,如是否具备个人信息保护的监督执法机构和相关司法机构,以及执法机构和司法机构调取数据的权力是否受法律约束、是否可以做到了公开透明;以及6)境外接收方是否收到过其所在国家/地区公共机关要求其提供个人信息请求以及境外接收方应对的情况等问题。
28、《数据出境风险自评估报告(模板)》中的事实情况要描述到什么程度(颗粒度)?比如信息系统情况、出境链路情况?
据我们了解,已然有个别企业因为事实情况描述不清楚被网信部门退回申报材料,以我们的经验,自评估报告内容应清晰易懂,达到让一个非行业人士看懂的程度;对于审核部门重点评估的内容(《评估办法》第八条)能够提供完整准确的事实依据,为安全评估提供基本的事实支撑。如企业想通过简要粗略的描述规避一些问题,这些问题大概率会被审核部门质疑或要求补充说明。
29、企业如何判断自身业务是否需要进行数据出境安全评估的申报?
首先,企业应进行主体身份识别和数据出境场景识别,是否属于关键信息基础设施运营者(CIIO)或处理100万以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息,如是,触发申报;其次,企业判断是否向境外提供重要数据,如是,触发申报;再次,企业判断向境外提供的个人信息量是否从上年1月1日累计超过10万人个人信息或1万人敏感个人信息,如是,触发申报。在这个过程中,企业应首先对其处理的数据进行盘点和统计,识别重要数据,统计处理的个人信息总量和出境量,包括多个渠道/系统(线上线下)的统计,如邮件,出差携带等。
30、如何判断企业是否有“重要数据”?
《网安法》首次提出“重要数据”的概念,但未作正式定义。《数安法》在《网安法》的基础上对“重要数据”作出了原则性规定,强调要对数据进行分类分级保护,并应加强对重要数据的保护;此外,各地区、各部门应确定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录。目前,仅有个别行业或领域出台重要数据具体目录,而对于其他行业或领域来说,目前尚无生效的行业或领域规定作为判断“重要数据”的明确法定依据。《信息安全技术 重要数据识别规则(征求意见稿)》对重要数据的定义及范围、识别原则及识别流程等进行了明确的规定,可供企业判断是否具有“重要数据”的参考依据。
此外,《评估办法》规定,数据处理者向境外提供重要数据的,应申报数据出境安全评估。为便于涉数据出境企业判断是否具有“重要数据”,江苏省与海南省网信部门先后发布了省级的《数据出境安全评估申报工作指引(第一版)》,其中明确了“重要数据”的定义以及提供了当数据处理者所处行业未制定重要数据目录时可参考的判断标准,前述定义与标准亦可作为企业判断是否具有“重要数据”的参考依据。
31、核心数据是否可以通过安全评估申报而出境?
根据《评估办法》第四条,核心数据并不在数据出境申报的适用范围内;核心数据是指关系国家安全、国民经济命脉、重要民生和重大公共利益等的数据,国家实行比重要数据更加严格的管理制度,因而,我们理解应该有专门针对核心数据出境的规定,原则上不能通过申报数据出境安全评估的方式出境;但是目前,到底什么是核心数据并没有明确的范围界定(刚发布的《工业和信息化领域数据安全管理办法(试行)》对本领域的“核心数据”提供了判断标准,尚没有具体目录),如企业将核心数据当做重要数据申报出境评估,只要取得“通过”的评估结果即可出境。
32、《评估办法》中提及的100万“人”、10万“人”、1万“人”是否只计算具有中国国籍的公民,在中国境内工作的外国人是否计算在内?
根据《个保法》第三条,个保法规制的范围为在中华人民共和国境内处理自然人个人信息的活动,此处“自然人”并未强调是中国公民,因而在中国境内工作的外国人也属于个保法保护的主体。推及而论,《评估办法》中提及的“人”应包含在中国境内工作的外国人。
33、如何核算人头和信息量?100万人如何计算?
如企业统计100万人个人信息,应按照余额统计法,统计申报前的某一时点是否达到100万人个人信息的处理量,余额统计法并不包含历史上曾经处理过,但是已经被删除或者匿名化处理后的个人信息;这里应注意,个别企业的统计量在100万左右徘徊,即,不同时点的统计量有所不同,这种情况下我们建议企业进行申报。
如企业统计10万、1万个人信息,应采用累计统计法,即从上年度1月1日至统计时点是否达到了10万,1万的申报门槛,如企业暂时未达到,但是预期在两年统计期结束前会达到,我们建议企业也要进行申报。此外,企业应注意其向所有境外接收方提供的个人信息应合并计算,而非针对单个境外接收方单独计算。
34、现阶段未达到申报要求但未来有达到要求可能的企业是否需要申报?
我们提请注意,企业将数据出境申报材料提交当地网信部门后,一般要经过较长才能取得评估结果,因而,企业虽现阶段暂未达到申报要求,但是预期可见的未来会达到申报要求,那么我们建议企业应预留出申报审批的必要时间,防止出现企业已然达到申报要求但未进行申报而导致终止数据出境活动。我们建议企业建立出境数据数量预警机制,以便在出境数据数量接近安全评估阈值时及时申报。
35、企业是否可以通过安排不同主体去承接数据的方式规避《评估办法》要求的数据出境安全评估?
我们提请注意,监管的标准为“穿透监管、实质认定”,一切用虚假形式逃避法定义务的行为都是不可取的,但是也不排除在某些特定场景下,确实可以通过安排不同主体的方式来避免出境申报,如企业可将独立的业务条线进行区隔,分置在不同的主体下,那么不同业务条线所对应的用户数量就可以单独统计。
36、《评估办法》中提及的数据出境的“法律文件”具体有哪些要求?该《评估办法》中的“法律文件”和《标准合同》有什么区别?
根据《评估办法》第六条,企业申报数据出境安全评估时,应提交数据处理者与境外接收者拟订立的法律文件,法律文件应包含“数据出境的目的、方式、范围,境外接收方处理数据的用途、方式,以及数据在境外的保存地点、期限”等内容,具体可参考该《评估办法》第九条。我们认为,《标准合同》只是法律文件的其中一种形式,也可能存在境外接收方通过提供单方承诺、官方声明文件等方式履行数据安全保护责任和义务。
37、如果申报材料不符合规定企业如何进行补救?
企业将申报文件提交省级网信部门后,省级网信部门会对申报材料进行完备性查验,如申报材料不齐全,会通知企业补充材料,除此之外,在国家网信部门受理申报后,如发现企业提交的申报材料不符合要求的,国家网信部门也会要求企业补充或更正。企业如在申报受理后发现申报材料不符合规定的,也可主动联系网信部门进行补正。
38、通过安全评估后是否还有其他持续性的审查?
首先,安全评估的有效期为自评估结果出具之日起2年,到期后,企业应重新申报评估,其次,当数据出境的目的、方式、种类等发生变化后,企业也要重新申报评估。此外,企业通过安全评估后,国家网信部门仍旧会对企业进行动态监督,一旦发现企业在实际数据出境活动中不再符合数据出境安全管理要求的,会通知企业终止数据出境活动。
39、不满足评估条件的需要做《个保法》项下个人信息保护影响评估吗?
根据《个保法》第五十五条的规定,有四种情形,企业在开展个人信息处理活动之前需事先进行个人信息保护影响评估,其中包括了企业向境外提供个人信息。因而,即使企业未达到数据出境安全评估申报门槛,只要向境外提供了个人信息,即应开展个人信息保护影响评估,评估内容可参考《个保法》第五十六条。
40、如评估结果为未通过,企业对评估结果有异议如何维权以及企业以后还能再申报吗?
企业对评估结果有异议的,可在收到评估结果15个工作日内向国家网信部门申请复评,复评结果为最终结论;此外,如评估结果为未通过,企业应对未通过的事项进行整改,整改完成后仍可重新申报评估。
41、企业向境外司法机构或仲裁机构提交证据材料中涉个人信息或数据,是否适用数据出境安全评估?
根据《国际民商事司法协助常见问题解答》第8、9条,如中国境内当事人出于自愿直接向外国司法机关或司法人员提交位于境内的证据材料,应符合《民事诉讼法》《数据安全法》《个人信息保护法》的相关规定;数据信息确需向境外提供的,应当通过国家网信部门组织的安全评估、认证后方可向境外提交。
涉及到国际司法协助的,非经中华人民共和国主管机关批准,境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据或个人信息。在《海牙取证公约》以及目前缔结的38项中外双边司法协助条约规定框架下,由人民法院调取的证据材料等数据信息经最高人民法院审核后,由司法部转交外国请求方。
42、有些个人信息的收集是基于履行合同所必需,跨境传输时,是否还需要取得个人信息主体的同意?
这里要做区分,是基于履行合同所必需收集个人信息后再基于其他处理目的跨境传输,还是跨境传输是履行合同所必需的一部分。如属于前一种,需要取得个人信息主体的同意,如果是后一种则不需要。判断的关键在于跨境传输是否是履行合同所必需的环节。提请注意的是,企业应当在个人信息出境前,在个人信息保护影响评估环节事先充分论证对该等个人信息出境是否构成“为履行合同所必需”,如无法得充分、必要性结论,还是应事先取得个人信息主体的单独同意后才能进行个人信息出境。
43、个人信息保护影响评估、数据出境风险自评估、数据出境安全评估之间是什么关系?有什么区别?
在涉及个人信息出境场景时,可能会同时触发个人信息影响评估、数据出境风险自评估以及数据出境安全评估(具体取决于处理者的类型、数据类型或个人信息是否达量);但三种类型的评估在适用主体、适用场景以及评估重点等方面又存在一定的区别,详见下表。
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个人信息保护影响评估 |
数据出境风险自评估 |
数据出境安全评估 |
法律依据 |
《个保法》第五十五条、五十六条 |
《评估办法》第五条 |
《评估办法》第四条、第八条 |
适用主体 |
个人信息处理者 |
个人信息/数据处理者 |
网信部门 |
适用场景 |
1、处理敏感信息;
2、利用个人信息进行自动化决策;
3、委托处理个人信息;
4、向其他个人信息处理者提供个人信息;
5、公开个人信息;
6、向境外提供个人信息;
7、其他对个人信息权益有重大影响的个人信息处理活动。 |
1、数据处理者向境外提供重要数据;
2、关键信息基础设施运营者向境外提供个人信息;
3、处理100万以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息;
4、自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息的数据处理者向境外提供个人信息;
5、自上年1月1日起累计向境外提供1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息;
6、国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。 |
同左列。 |
评估重点 |
1、个人信息的处理目的、处理方式等是否合法、正当、必要;
2、对个人权益的影响及安全风险;
3、所采取的保护措施是否合法、有效并与风险程度相适应。 |
1、数据出境和境外接收方处理数据的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性;
2、出境数据的规模、范围、种类、敏感程度,数据出境可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险;
3、境外接收方承诺承担的责任义务,以及履行责任义务的管理和技术措施、能力等能否保障出境数据的安全;
4、数据出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险,个人信息权益维护的渠道是否通畅等;
5、与境外接收方拟订立的数据出境相关合同或者其他具有法律效力的文件等(以下统称法律文件)是否充分约定了数据安全保护责任义务;
6、其他可能影响数据出境安全的事项。 |
1、数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性;
2、境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响;境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规的规定和强制性国家标准的要求;
3、出境数据的规模、范围、种类、敏感程度,出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险;
4、数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障;
5、数据处理者与境外接收方拟订立的法律文件中是否充分约定了数据安全保护责任义务;
6、遵守中国法律、行政法规、部门规章情况;
7、国家网信部门认为需要评估的其他事项。 |
形成文件 |
个人信息保护影响评估报告 |
数据出境风险自评估报告 |
《评估结果通知书》 |
保存期/有效期 |
个人信息保护影响评估报告和处理情况记录应当至少保存三年。 |
《评估办法》未作规定,但我们建议与个人信息保护影响评估报告保存时间保持一致。 |
通过数据出境安全评估的结果有效期为2年,自评估结果出具之日起计算。 |
44、企业是否需要分开做个人信息保护影响评估以及自评估?企业应该如何做这些评估文件?企业进行自评估以及个人信息保护影响评估的材料是否有可以共用的部分?
个人信息保护影响评估所评估与数据出境风险自评估所评估对象的类型及范围、触发评估的场景以及评估的事项可能存在交叉重合的部分,即当涉及达量的个人信息出境时,两个评估将会被同时触发。但是,个人信息保护影响评估与数据风险自评估的评估重点各有侧重,个人信息保护影响评估主要关注对个人信息权益的影响以及安全保护措施力度等维度,而数据出境风险自评估则除了着力于数据出境对个人权益影响进行评价外,还重视对国家安全、公共利益以及组织合法权益所带来的风险,并将个人信息权益维护的渠道是否通畅、与境外接收方签订的法律文件中有无充分的数据保护条款约定等方面纳入到评估事项中。考虑到时间效率与成本控制,在此种情形下,企业可选择进行合并评估,并确保在评估时将两类型评估的法定评估事项均纳入到评估流程与报告中。如企业已完成了个人信息保护影响评估,则在实施数据出境风险自评估时可以共用前期的尽调材料等。