总第80期 反不正当竞争法草案探析
近日，国家监督管理总局发布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，以规制新经济、新业态、新模式情形下出现的新型不正当竞争行为。总体上看，本次修订完善了反不正当行为的类型，扩展了对某些不正当行为的认定范围与细化了规制要求，尤其突出了对数字经济领域中随着新业态、新模式发展而出现的扰乱竞争秩序的行为规制，并为新的义务规范设置了相应的法律责任条款。针对前述，本期专题梳理了意见稿的主要实务要点以供参考。
本次《征求意见稿》主要有以下亮点，值得关注：
● 再次提出“相对优势地位”的概念。● 扩展完善数字经济等领域不正当竞争行为类型。
● 提升不正当竞争行为法律责任。
● 引入判断不正当竞争的综合考虑因素。
● 强化市场监管总局的核心监管地位。
● 已和解或裁决且损害效果没有外溢的行为免于调查或处罚。
更多内容请阅读：
● 《5年3修为了啥—〈反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉解读》 [金杜反垄断团队，金杜律师事务所]
本次《征求意见稿》大幅扩展了不正当竞争行为的类型，将部分此前处于灰色地带或缺乏明确处罚依据的行为，均纳入反不正当竞争的规制框架之中。
（一）以限流、屏蔽方式等干扰正常交易
具有相对优势地位的经营者，如果通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易，将构成不正当竞争行为。
采用限流、屏蔽等严重限制本平台商家与用户正常交易的方式，强迫商家接受“二选一”等要求，不光是《征求意见稿》的关注，也在《电子商务法》中有原则性规范。从《反不正当竞争法》角度，经营者在评估合规风险时，可以侧重关注自身相对于交易相对方是否在规模、渠道、数据控制等方面具有显著优势、以及交易相对方是否为了与本方持续合作已做出大量难以转移到其他用途上的投资。
（二）拦截、屏蔽其他经营者网络产品或者服务
经营者利用技术手段，在无正当理由的情况下，拦截、屏蔽其他经营者合法提供的网络产品或服务的内容、界面，将构成不正当竞争行为。草案增补，可以避免对此类典型行为仍然适用兜底条款进行规制的过大自由裁量权。但是对于采用技术手段，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的内容、页面进行限制，能否落入本条规制范围，尚不明确，还需要未来监管与司法实践进一步澄清。
经营者在考虑拦截、屏蔽或限制其他经营者的网络产品与服务时，应当对相关网络产品和服务进行评估，如其确系合法提供，可进一步参考《网络不正当竞争规定》，从促进创新、提高效率、保护消费者权益（如用户正常使用互联网服务的权利、知情选择权、隐私权等）等角度进行分析；在不能确认存在拦截、屏蔽的正当理由的情况下，避免采取此类限制措施。
（三）排斥、妨碍其他经营者的接入或者交易
经营者利用技术手段，违反行业惯例或技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者产品或者服务的接入和交易等，导致市场公平竞争秩序受到扰乱的，将构成不正当竞争行为。
在评估其他经营者的接入与交易时，考虑到目前现行规范暂未细化合规开放共享生态的具体要求，经营者可主动对行业惯例和技术规范进行梳理，避免显著偏离行业实践与相关技术规范；此外，需要注意的是，如果开放其他经营者接入或交易，涉及SDK收集用户信息或其他数据对外提供行为的，还需要遵守个人信息保护的相关规则，进行披露并完善相关数据安全保障措施。
（四）数据不正当竞争行为
《征求意见稿》第十八条进一步明确了利用数据获取不正当竞争优势的范围，并列举了典型方式。从其规制的范围看，第十八条虽然并未超出《反不正当竞争法》第二条，但将第二条的基本思路扩展到数据领域，总体上明确了数据领域反不正当竞争行为的类型，从而使企业获得了更为明确的合规路径。
经营者在开展数据业务的过程中，应当避免侵犯第三方竞争性利益。例如，在使用爬虫等技术手段时，企业应当关注被爬网站Robots协议或版权声明所载内容，避免因绕过Robots协议爬取数据而侵犯第三方数据权益。同时，企业还应防止对数据的不当利用。例如，在“公共数据不正当竞争第一案”中，法院提及使用公共数据需遵守基本的注意义务，防止不当使用给数据原始主体带来利益损害。尤其是对于发布重大负面敏感信息，可以采取数据过滤、交叉验证等方式，确保数据质量，防止误导公众。
（五）大数据杀熟行为
经营者根据用户的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易条件上实施不合理的差别待遇，以及其他不合理限制的，将构成不正当竞争行为。因此，经营者应优化自身算法决策规则，避免将用户的交易历史、浏览次数、支付意愿、个体偏好、支付能力、依赖程度、交易时使用的终端设备品牌等作为与平台用户进行交易的条件参数。
（六）自我优待行为
平台经营者（尤其是具有相对优势地位的平台经营者），利用数据、流量等优势以及平台规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示方式等，更加优待自身业务。除上述典型情形外，市场监管总局还在其官网罗列了自我优待行为的其他形式，包括：（1）利用控制非公开数据的优势进行自我优待，如通过收集和分析自身掌控的数据在经营过程中进行选品决策，从而形成竞争优势或通过其平台算法将流量引导到己方提供的商品上；（2）利用直接控制消费者“选择”的优势进行自我优待，如搭售自家商品。
因此，平台企业在拟实施上述行为前，应当谨慎评估企业所处的市场环境以及企业与交易相对人之间的市场力量，充分论证合理性与正当性，并预测推演行为可能对平台内其他经营者、消费者以及市场整体竞争秩序带来的影响。这一点对于中小平台同样适用。
更多内容请阅读：
● 《5年3修为了啥—〈反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉解读》 [金杜反垄断团队，金杜律师事务所]
● 环球《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》系列解读 | 之一：完善数字经济领域的反不正当竞争规则 [孟洁、周子川，环球律师事务所]
● 《〈反不正当竞争法〉（草案）“数据专条”简评》 [陶冶 国浩律师事务所]
● 《加强全链条竞争监管，规制数字经济不正当竞争—〈反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉解读》 [刘成、李雨濛、王梦真，金杜律师事务所]
本次《征求意见稿》进一步加强了对商业贿赂的规制，主要体现在以下四个方面：
（一）将交易相对方重新纳入受贿对象范围。（二）明确收受商业贿赂的行为亦可构成不正当竞争，设置了对于受贿行为的禁止性规定和罚则。
（三）《征求意见稿》第八条强调“指使他人”进行贿赂的行为同样构成商业贿赂，为实践中厂家通过经销商行贿的情形提供了更为明确的处罚依据。
（四）对商业贿赂行为的罚款金额上限从三百万元提高到五百万元。
上述四项变化可见执法机关对商业贿赂的打击力度加大，若最终正式成文，则可能预示着反商业贿赂执法将迎来新的高潮。
更多内容请阅读：《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》要点解读 [龚雅玲、史昭君、严瑾丽、陈枫眠，汉坤律师事务所]
（一）扩大商业混淆行为的范围。将使用商业标识相关的混淆行为从使用标识本身扩大为使用与标识“相同或者近似的”标识；将使用“企业名称”相关的混淆行为扩大为使用“市场主体名称”；新增常见的容易造成混淆的商业标识“页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标”。
（二）将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词误导相关公众，可以单独构成不正当竞争行为
（三）销售混淆商品，可以单独构成不正当竞争行为
（四）帮助他人实施商业混淆行为，可以单独构成不正当竞争行为
（五）被认定为商业混淆的，可以没收违法所得以及违法商品和生产工具作为行政处罚措施
（六）将造成混淆的市场主体名称进行变更登记的时间限制为处理决定作出之日起三十日内
更多内容请阅读：反不正当竞争法征求意见稿40个修订细节详解 [穆颖、李占科、谷利云、张静，环球律师事务所]
在法律责任方面，《征求意见稿》增设了部分不正当竞争行为的法律责任，科学地调整了违法行为的处罚额度，具体如下：
（一）将惩罚性赔偿和法定赔偿的适用范围扩大至所有不正当竞争行为（二）增设了部分违法行为的法律责任
（三）加重部分违法行为的法律责任
（四）减轻部分不正当竞争行为的法律责任
更多内容请阅读：《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》要点解读 [龚雅玲、史昭君、严瑾丽、陈枫眠，汉坤律师事务所]
- 《反不正当竞争法修订草案征求意见》 [林熙翔、吴琼、傅鹏，海问律师事务所]
- 《加强全链条竞争监管，规制数字经济不正当竞争—〈反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉解读》 [刘成、李雨濛、王梦真，金杜律师事务所]
- 反不正当竞争法征求意见稿40个修订细节详解 [穆颖、李占科、谷利云、张静，环球律师事务所]
- 《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》要点解读 [龚雅玲、史昭君、严瑾丽、陈枫眠，汉坤律师事务所]
- 《5年3修为了啥—〈反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉解读》 [金杜反垄断团队，金杜律师事务所]
- 环球《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》系列解读 | 之一：完善数字经济领域的反不正当竞争规则 [孟洁、周子川，环球律师事务所]
- 《〈反不正当竞争法〉（草案）“数据专条”简评》 [陶冶，国浩律师事务所]
- 《加强全链条竞争监管，规制数字经济不正当竞争—〈反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉解读》 [刘成、李雨濛、王梦真，金杜律师事务所]
- 反不正当竞争法征求意见稿前后条文对照表 [范凯、许冠男、李丽、冯蜀兰，北京卓纬律师事务所]