一、何为ESG

ESG理念实际上对应了“Environmental”、“Social”与“Governance”三个英语单词，从企业维度看这三个英语单词的内在含义分别为：“Environmental”强调企业主体在环境方面积极作为，符合现有的政策制度、关注未来的影响；“Social”强调企业在追求利润最大化的同时应当对消费者、员工、股东和企业所在社区等利益相关者承担社会责任；“Governance”强调企业通过内部治理的手段促使企业决策、组织、协调符合法律法规并满足外部相关方需求。

不难发现，ESG在当前的政策环境的影响之下，已经不仅仅作为一种发展理念而存在，其正逐渐成为企业价值的重要评价标准，而这也影响了投资市场中投资主体的策略取向以及作为投资对象的企业应当如何表现从而获得投资者的支持。

ESG理念的践行与企业价值密切关联，2018年修订的《上市公司治理准则》第八章即明确对上市公司在环境保护以及社会责任承担方面提出了具体的要求。从实操层面看，2021年A股市场上已有1125家公司发布了ESG报告，这也说明了资本市场中无论是基于规范要求还是企业自身吸引投资的需要，ESG评价正成为投资者对企业价值进行评估的重要因素。总体来看，ESG对于企业价值的影响主要体现在以下若干维度：

1、环境要素的影响

ESG理念的践行要求企业发展遵循环境友好型发展方式，这与中国未来“绿色发展”的产业发展方向不谋而合。根据国家发改委测算，我国未来产业结构调整的动向为降低第二产业比重，提升第三产业比重，控制高能耗、高排放行业，提升低能耗、低排放行业比重。因此，对于企业而言，碳密集型、高环境影响型企业应当逐步实现产业转型与升级，否则或会因国家产业调整对企业产业的持续发展产生不利影响，进而降低企业价值的评估。此外，有观点认为ESG指标中的环境因素可以纳入到企业现金流评估之中，通过预估因气候或环境恶化对企业未来现金流产生的影响进而立足于财务直观层面评估企业的价值。

因此，对于企业而言践行ESG理念中的环境理念意味着破而后立，以短期的阵痛换取企业转型后在绿色产业、碳交易、绿色金融及环境风险预防方面的优势，进而提升企业整体产业价值。

2、社会责任要素的影响

ESG理念的践行要求企业承担更高的社会责任，这种社会责任的履行可以为企业价值带来切实的提升。一方面，企业社会责任的承担往往能够获得社会各界的赞誉，其中即包括市场主体对于企业提供产品的认可，通过这种认可企业能够提升市场占有率，进而提升企业的市场价值；另一方面，企业社会责任的承担有助于企业员工在工作过程中充分感受到其工作带来的社会有益性，实现马斯洛需求层次理论中自我实现的需要，从而提升其工作的积极性，带动企业整体效率的提高并提升企业竞争力与内在人力价值；最后，企业社会责任的承担会为企业带来更高的商誉，这里的商誉并非仅指代企业并购会计核算中因并购企业所支付的超出可辨认有形资产与无形资产外的剩余金额，同样也指代企业持续经营过程中一直存在且动态变化的经济商誉，这种经济商誉会伴随着企业日常生产经营活动开展而发生变化，并最终在并购过程中以具体金额对之加以反映。而企业在社会责任方面或优或劣的表现均会对商誉价值产生正向或反向的影响。

3、公司治理要素的影响

ESG理念的践行要求企业加强内部治理与内部控制，围绕企业管理的各个环节保障企业运行的合法合规性，帮助企业实现长期目标、创造长期价值。其对企业价值的影响首先反映在企业财务绩效层面，根据德意志资产与财富管理公司的研究汇总，公司治理相比于其他两个ESG维度，与公司财务绩效有着最为紧密的关系；此外公司治理对企业价值的影响还反映在受监管压力层面，如果企业无法建立有效的内部控制制度，无疑会面临潜在的受监管处罚的风险，进而对企业的现金流产生影响。

综上，ESG理念从环境、社会、治理三个维度影响着企业的产业发展前景、市场竞争力、人力资源竞争力、商誉水平、财务绩效、受监管处罚压力等多方面要素，并最终作用于企业综合价值的评估。

二、从康美医药案看ESG评级　

1、康美医药暴雷事件

康美医药作为中国资本市场上首个突破千亿市值的医药上市公司，在过去的很长一段时间里作为资本市场的宠儿吸引着广大投资者的目光。但伴随着证监会于2018年12月29日对其涉嫌信息披露违法违规行为展开调查，其虚增营业收入、未披露控股股东及关联方非经营性资金占用情况、年报存在虚假记载及重大遗漏额的问题开始显现。其中最具讽刺意义的莫过于康美医药煞有介事的发布了会计更正说明，将其在2018年财报中虚假记载的299.44亿元的货币资金归因于财务差错，并不承认公司存在财务造假的情况。但上交所对于其毫无说服力的诡辩并不买账，并连发12问，直指康美医药财务舞弊的事实行为。2019年5月17日，证监会通报康美医药初步调查情况，基本坐实其财报造假的行为，康美医药遂于次日向上交所主动申请“其他风险提示”，并于2019年5月21日起正式“ST”戴帽。

2、ESG评级的风险预警

在康美医药暴雷的前夕，MSCI（Morgan Stanley Capital International，即摩根士丹利资本国际公司）实际上已经通过将康美医药ESG评级从B调整至CCC级的方式向市场以及投资者示警，但却并没有引发广大投资者的关切与重视。许多财经媒体在康美医药暴雷之后纷纷感叹ESG的神奇效用，人们也越发认识到ESG对于排查潜在投资风险，增进投资人长期稳健回报之上所能够起到的积极作用。

3、从ESG维度看康美医药暴雷

ESG评级机构于2018年年底对康美医药的ESG评级进行调整的原因在于其公司管理层的行贿丑闻被曝光，经检索康美医药所涉受贿案案号为“（2017）粤01刑初382号”，裁判文书显示康美医药曾于2014年8月至2015年11月期间先后三次向广东省食药监局药品安监处原处长蔡某行贿。该案件一审裁判做出后，引发了舆论的广泛关注，中国经营报记者曾于2018年6月致电康美药业证券处就相关问题进行求证，其工作人员强调该事件对于公司业绩并不会产生影响。实际上，如康美医药所言，很多投资者也会认为公司的行贿行为是在腐败官员主动索贿之下的无奈之举，是为公司发展所不得不付出的沉没成本，自然也难以与企业绩效相挂钩。

但是，康美行贿背后一个不得不考量的逻辑在于其通过行贿的手段获取不正当的市场竞争优势，但这种优势不可持续，会为企业带来潜在的风险；此外，行贿行为针对的是食药监局中的安监部门，其执法监督的力度强弱本身也会影响康美医药的产品质量以及消费者权益保护，会导致康美医药在ESG评级中的社会责任评价受到不利影响；最后，从判决书中显示的细节看，公司副总经理李某在向蔡某行贿过程中曾经向公司董事长马某申请从公司提取港币10万元，这也侧面说明了公司财务审核制度以及内控管理上存在缺陷以致于资金在流向不明的情况下可以随意为董事及高管支取，同时公司账目中也必然存在着虚假记载的情形以遮掩行贿的非法行为，而无论是内控问题还是财务造假问题实质上均会使得其在ESG评级中的公司治理评价受到不利影响。这种不利影响反映在ESG评级之中，也在现实中为康美医药的暴雷埋下了祸根。

ESG对于非财务因素的考量及康美医药的暴雷均证明了ESG问题与公司潜在危机是具有关联性的，相关研究亦显示企业ESG绩效与企业财务绩效、企业股票收益呈现正相关。因此对于投资者而言，想要实现收益的稳健与最大化，对投资对象进行充分的ESG尽调就显得十分有必要；对于公司主体而言，做好ESG信息披露不仅能够增强投资者信心同时也能够强化企业对非财务绩效的认知，从而有助于企业价值的稳步提升、保持可持续的发展能力、规避暴雷风险。

三、ESG尽职调查的作用

从环境维度看，ESG法律尽调涉及到企业资源利用、污废排放、生态保护等维度是否尽到法律规定的义务，主要包括以下相关法律规范（以下规范名称统一使用简称：例《中华人民共和国节约能源法》简称“节约能源法”）

从社会维度看，ESG法律尽调涉及到企业员工管理、供应链管理、产品质量管理、客户权益保护、社会事业贡献等维度的合规事宜，主要涉及的规范包括：

从公司治理维度，ESG法律尽调主要涉及到企业股东与董监高治理、企业风险管理、信息披露义务的履行、治理异常处置的合规事宜，主要涉及的规范包括：

上述法律规范的列示并不能涵盖ESG法律尽调所能参考的全部规范范畴，在对标的公司进行ESG法律尽职调查的过程中还应当结合企业的行业性质以及自身特点进行考量。譬如对于涉数据企业进行ESG法律尽职调查，就应当充分考虑企业在数据合规领域面临的法律风险，基于《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》及下位的相关规范全面调查企业是否尽到数据安全保护义务以及个人信息保护义务从而对涉数据企业在社会责任与公司治理维度的合规情况进行调查。因此，ESG法律尽调过程中应当基于企业的共性与个性，全面又不失针对性的对企业的合规情况进行评判。

一、大气排放相关政策目标　

我国于2020年在第七十五届联合国大会上针对“减排”提出了力争于2030年前实现“碳达峰”、于2060年前实现“碳中和”的目标，并在同年专门提出了碳达峰碳中和“1+N”政策体系。其中，“1”在碳达峰碳中和“1+N”政策体系中发挥统领作用，与《2030年前碳达峰行动方案》共同构成贯穿碳达峰、碳中和两个阶段的顶层设计；而“N”代表的一系列文件将构建起目标明确、分工合理、措施有力、衔接有序的碳达峰碳中和政策体系（详见附表1）。

二、防治大气污染合规监管体系　

为防治大气污染，中央及地方层面出台了一系列法律法规（详见下表），构建合规监管体系对大气污染问题进行治理，通过政策工具组合去激发企业的减排潜能，从源头上减少污染，以转变“先污染后治理”的传统发展观念。

三、常见的大气排放违法情形　

大气污染是环境污染的一个重要方面，亦是导致全球变暖的主要因素之一。根据中华人民共和国最高人民法院于2022年6月5日发布的《中国环境司法发展报告（2021）》，“2021年环境侵权案件污染类型”下大气污染占7.27%；同时，课题组以220份环境污染侵权案件判决书为样本进行归纳分析发现，“2021年环境侵权案件一审诉讼主体分布”下企业被列为被告99次，远远高于自然人19次、政府及相关部门0次、农民专业合作社1次。由此可见，大气污染是环境侵权案件的重要组成部分，企业排放是大气污染物的主要来源。我们梳理了相关案例，归纳以下几种大气排放的违法类型：

1、未取得相关资质

根据《中华人民共和国大气污染防治法》第十九条与第九十九条的规定，排放工业废气或载于《有毒有害大气污染物名录》中的有毒有害大气污染物的企业，只有在取得排污许可证后才能从事相关业务，未依法取得排污许可证的不得排放大气污染物，否则存在被处以限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款等处罚，情节严重的，存在被责令停业、关闭的风险。因此，如被投资企业因经营生产需要进行气体排放的，投资者应当注意核查被投资企业是否已取得合规经营所需的排污许可证，并进一步核查取得排污许可证的程序是否合法、许可证是否仍处于有效期，证载内容与实际情况是否相符等，以避免因此遭受相应的行政处罚。

此外，在实务中可能会遇到被投资企业存在“资质挂靠”、“资质借用”、“资质不完备”等情形，而根据《控制污染物排放许可制实施方案》第二条与《排污许可管理条例》第二条的规定，企业排污应当实行“一企一证”，未取得排污许可证的，不得排放污染物。因此在投资并购交易中，投资者应对可能存在的前述违法行为进行核查，降低被并购主体在并购完成后无法合法排污且可能因过往的违法行为而遭致行政处罚的风险。

2、超标排放

即使被投资企业已取得了大气排放的资质要求，投资者也应注意核查被投资企业的大气排放是否符合相关大气污染物的排放标准，超标排放大气污染物的，除了可能被处以十万元以上一百万元以下的罚款以及其他行政处罚外，还存在承担民事侵权责任的风险。在（2020）赣民终737号一案中，萍乡萍钢安源钢铁有限公司（以下简称“萍安钢公司”）曾在2014年至2018年期间因厂区内烧结机机头外排废气颗粒物浓度超标、烧结机机头外排废气中烟尘浓度超标等，多次被萍乡市环境保护局行政处罚，处罚金额共计人民币1，700余万元，且法院在该案中认为，萍安钢公司超标向大气中排放烟尘、二氧化硫等污染物的行为构成环境侵权行为，具有对社会公共利益造成损害的巨大风险，依法应承担相应民事侵权责任，要求萍安钢公司支付生态环境损害费人民币9,665,779.62元与人民币评估费23万元。

需要注意的是，国家或地方的排放标准可能会不时调整，即便被投资企业原来符合相关排放标准的要求，未来仍可能需要追加投资以满足新的标准。因此笔者建议在投资并购交易中，投资者应在协商交易对价时将并购完成后可能就环保等事宜进行的资金投入也考虑在内，以降低被投资企业所带来的收益远不及对其总投入资金的可能。

3、以逃避监管的方式排放

除了上述违法行为外，投资者还应当注意核查被投资企业是否存在以逃避监管的方式进行大气排放的行为。根据《山东省2022年生态环境行政处罚典型案例》，山东某玻璃股份有限公司在环境监测监控系统中因玻璃窑炉蓄热室堵塞进行抢修将生产状态标记为“停产”，在线监测数据显示烟气流量为0，而济宁市生态环境局兖州区分局执法人员联合济宁市兖州生态环境监控中心进行现场调查发现，该企业日用玻璃窑炉已停止进料处于保温状态，但窑炉仍有烟气产生，利用玻璃窑炉的“停产”状态，通过操作闸板切换烟道的方式，在未经废气治理设施处理和自动在线监测设施监控的情况下，使窑炉烟气直接通过废弃的排放口排放，因此认定其行为构成通过逃避监管的方式排放大气污染物，处以人民币55万元的罚款，同时根据《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》的规定，将该案已移送公安机关侦办，未来直接负责的主管人员和其他直接责任人员存在被处以行政拘留的可能。

4、伪造排放报告

企业进行碳排放应当符合碳排放相关法律规定与政策要求，控制企业碳排放量，促进环境发展。根据《碳排放权交易管理办法（试行）》规定：“重点排放单位虚报、瞒报温室气体排放报告，或者拒绝履行温室气体排放报告义务的，由其生产经营场所所在地设区的市级以上地方生态环境主管部门责令限期改正，处一万元以上三万元以下的罚款；逾期未改正的，由重点排放单位生产经营场所所在地的省级生态环境主管部门测算其温室气体实际排放量，并将该排放量作为碳排放配额清缴的依据；对虚报、瞒报部分，等量核减其下一年度碳排放配额”。因此重点排放单位应承担真实、完整、准确地编制温室气体排放报告等义务，2020年内蒙古鄂尔多斯高新材料有限公司（以下简称“高新公司”）曾委托中碳能投科技（北京）有限公司（以下简称“中碳能投”）将2019年排放报告所附的全年各12份检测报告中部分内容篡改，并删除了防伪二维码后虚报给自治区生态环境厅委托的第三方核查机构进行核查，而中碳能投除了接受高新公司委托外还为其他11户企业提供碳管理咨询服务并伪造煤样检测报告，在该案中高新公司与中碳能投最终均因伪造报告被处以相应的行政处罚，且内蒙古自治区生态环境厅决定将中碳能投纳入内蒙古自治区社会信用信息平台，实施诚信惩戒，并在内蒙古自治区生态环境厅网站公开曝光。因此投资者在投资并购交易中应当注意核查被投资企业制作的气体排放报告是否符合法律规定与政策要求，即使在对被投资企业尽职调查时未能查出不合规的情况，也应当在交易文件中要求交易对手作出陈述与保证，并明确若被投资企业存在大气排放违规情形的，投资者有权追究交易对手的违约责任。

综上，笔者归纳了4种常见的与大气排放有关的违法情形，但需要注意的是，违法排放大气污染物对企业造成的影响不仅仅体现在行政处罚与民事责任，企业的其他方面也可能因此遭受牵连。

四、大气排放违法情形可能造成的影响　

1、IPO

山东玻纤集团股份有限公司在首次申请IPO时曾被股票发行审核委员会要求就其废气排放超标等问题进行说明，而该公司也因环保及财务风险、募投项目合理性、外部人员入股员工持股平台等问题导致当次IPO折戟，直到2020年第三次冲击IPO才成功过会。

2、税收优惠

企业享有的税收优惠政策也可能会因其违反环境法规而受到影响，金圆环保股份有限公司所属孙公司青海宏扬水泥有限公司（以下简称“青海宏扬”）因存在超标排放大气污染物而被处以人民币5万元的罚款，但该案对青海宏扬的影响远不止于此，根据《关于印发〈资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录〉的通知》第四条规定：“已享受本通知规定的增值税即征即退政策的纳税人，因违反税收、环境保护的法律法规受到处罚（警告或单次1万元以下罚款除外）的，自处罚决定下达的次月起36个月内，不得享受本通知规定的增值税即征即退政策”。因此，青海宏扬自处罚决定下达的次月起3年内不能享受相应的税收优惠政策，由此需要补缴的税款高达人民币3,655万元。

综上，投资者在进行收并购时应当将包括大气排放在内的与“Environmental”相关的合规问题作为一个考察要点，且应特别注意企业环境合规各方面的表现，ESG评级中的“Environmental”部分可以较好地帮助投资者认识到被投资企业自身是如何影响环境以及其为环境做出的努力，以此判断企业未来在可持续经营、成本控制、盈利增长等方面的表现，从而取得长期稳定的收益。让环境责任理念成为企业文化的一部分是一种双赢战略，企业只有找到与社会共同发展的契合点，才能实现可持续发展。

一、员工劳动关系的重要性　

由“Environmental”，“Social”，“Governance”三者组成的“ESG”理念正在被用作投资决策的主要衡量标准。正如本系列第一篇文所述，“Social”社会责任强调企业在追求利润最大化的同时应当对消费者、员工、股东和企业所在社区等利益相关者承担社会责任。收并购中，“Social”所主张的社会责任将聚焦至员工劳动关系的处理，其重要性主要体现在以下几个方面：

1、经济成本。收并购中，对员工劳动关系的处理选择不同的方案，比如就是否选择买断工龄将导致经济成本不同。

2、企业合规。实务中，目标公司可能存在劳务派遣用工数量超过法律规定、未依法为员工缴纳社保等问题，对企业的合规性造成影响。

3、企业发展。收并购中，收购方可能会对目标公司的部门岗位、工作职责等进行调整。但若未与员工进行协商沟通或选择合理的方式处理员工劳动关系，可能将导致员工集体抗议或罢工。如2015年58同城收购中华英才网，58同城近乎全体裁员引发员工集体抗议，导致公司无法运作。

4、社会评价。2022年7月2日，网络报道长城汽车旗下子公司如果科技有限公司一名员工因持续高强度工作16天后猝死。依据当时新浪财经ESG评级中心的数据，长城汽车的评分仅为38.6（C），而社会责任评分则低至15.7（D）。后长城汽车发函称社交平台上发布的文章严重不实，现ESG评分也已上升至52.4（B-）。虽无法看出此次事件与ESG评分是否具有直接联系，但不可否认的是，公司与员工之间的关系必定会对公司的社会评价造成一定的影响。

5、交易成败。员工的安置在一定程度上会影响交易的成败。2013年物美商业曾宣布收购卜蜂莲花36家门店。员工听闻收购后原来超市员工将普遍被解聘、降职或降薪，讨要说法未果，演变为罢工致使多家卜峰莲花店停业。最终，因员工安置问题及其他因素，交易双方宣布之前签署的框架协议全部失效，交易“告吹”。

由此可见，员工劳动关系的处理是收并购中的一大重要议题。本文将总结收并购中重点的劳动关系风险点，并提出相应的建议。

二、收并购中员工劳动关系的风险点

收并购中，一种常见的模式是收购方通过购买目标公司的全部或大部分资产，再把该等资产装到重新设立的新公司或收购方原有的公司中经营。在此种模式下，因新设立的公司或收购方公司可能仍从事与目标公司类似甚至相同的业务，为保证业务的有序开展，新公司或收购方公司通常将接收目标公司中的大部分员工。而此时，是否选择买断工龄将对经济成本造成较大的影响。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第十条，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”据此，收并购中对员工的工龄问题具有两种处理方式：（1）解除原有劳动合同时即支付经济补偿，但不再连续计算劳动者的工龄（即买断工龄方案）；（2）解除原有劳动合同时无需支付经济补偿，由新公司承继劳动合同，且连续计算员工的工龄。但无论上述哪种方案，最终选择权均掌握在员工手中。

两种方案也各有利弊：一方面，若员工选择买断工龄，收购方需支付的经济补偿金将拉高经济成本。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十六条以及第四十七条经济补偿金的计算方式，在协商一致解除劳动合同的情况下，至少也需支付一倍经济补偿金（工作年限X月工资或职工月平均工资三倍的数额）。特别是依据《劳动合同法》第五十条，经济补偿金理应在办结工作交接时一次性支付，经济成本及支付压力将因此增加。另一方面，若员工选择连续计算工龄，虽经济成本降低，但公司将承担因工龄的连续计算而不断变动、累积的法律责任，比如医疗期的计算、病假工资等事项。

本所律师曾经手的一起股权收并购项目中，在对目标公司尽职调查时，目标公司存在因劳务派遣用工数量超过《劳务派遣暂行规定》中规定的比例（10%）而受到劳动部门处罚的可能性。依据《劳务派遣暂行规定》第四条的规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”依据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由上述法律规定可知，劳务派遣用工数量的比例存在限制，因此，派遣劳动者数量的确定，即劳务派遣关系的判定值得讨论。

总的来说，劳务派遣关系应当依据事实情况进行实质性判断，而非依据用工名称进行判断。依据《关于印发〈长三角地区劳务派遣合规用工指引〉的通知》（以下简称“《长三角用工指引》”）、《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的规定，是否属于劳务派遣关系通常可从公司与员工之间的真实意思表示、主体资质、法律关系数量、劳动者担任的岗位、员工管理及工作成果衡量标准方面进行判断，而不能仅以用工的名称作为判断依据。假若公司与员工间不存在签订劳动合同的意思表示，派遣公司具有劳务派遣经营资质，为三方法律关系，劳动者担任的岗位为“临时性、辅助性、替代性”，用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，以劳动者的数量、工作内容和时间等要素进行工作成果判定的，无论该用工被命名为何种名称，均具有较大可能性被认定为劳务派遣，应当计算至被派遣劳动者数量中来确定相应的比例是否超过法定标准。

上述收并购项目中，在确认为属于劳务派遣的前提下，目标公司存在未按照法律规定为员工缴纳社保的情况。依据《劳动合同法》第五十八条，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”依据该法第三十八条的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”依据该法第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《长三角用工指引》第一条第（六）点、第二条第（十七）点，劳务派遣单位应当为被派遣劳动者缴纳社会保险，而用工单位具有督促或代办的义务。

但值得注意的是，依据（2016）苏0583民初11549号案，虽然法院认为劳务派遣单位为被派遣劳动者缴纳社会保险系其法定义务，但同时也明确“《劳务派遣协议书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。原告向被告主张社会保险费系依据《劳务派遣协议书》约定，属于民事案件受理范围……”可见，虽劳务派遣单位为法定缴纳社保的主体，但当事人可通过《劳务派遣协议书》约定社保的实际承担主体和方式。因此，若目标公司签订的《劳务派遣协议书》已经约定其为缴纳社保的主体，收购方可能需要承担补缴社保的责任。

三、我们的建议　

第一，注重协商。无论是依据法律规定，比如《劳动法》第十七条第一款、第二十六条第一款第（三）点，《劳动合同法》第三十五条、第三十六条、第四十条第一款第（三）点，公司需与劳动者协商一致后，变更、解除劳动合同，以及《实施条例》第十条，应由员工决定是否同意买断工龄等问题；亦或是从商业角度考虑，比如避免员工的罢工、抗议，与员工协商薪酬、岗位的调整等，均是以协商为基础才能顺利的进行。因此，我们建议可通过发送通知函、公告或者与个别员工私下沟通等方式推进劳动关系的处理。

第二，收购方可将转让方或目标公司履行相应义务作为支付交易价款的先决条件。比如要求目标公司提供完整的员工名册（包括劳务派遣协议名单），要求目标公司依照法律规定或约定支付员工工资、社保、住房公积金和经济补偿金等，从而使交易顺利进行。

第三，收购方可要求转让方做出相应的陈述与保证，就（1）已经签署合法有效的劳务派遣协议，（2）已经按期足额支付劳务派遣用工的劳动报酬以及员工工资，（3）已经按照法律规定及约定支付社保和住房公积金的其他福利，（4）且不存在任何未决的有关劳务派遣的纠纷或其他劳动纠纷等事项做出承诺。收购方还可进一步要求转让方保证，若因上述工资报酬、社保、住房公积金等事项引发纠纷，或因劳务派遣数量超过法定比例、未履行应当履行的义务而受到行政处罚，收购方有权追究转让方的违约责任。

一、背景　

企业的收并购永远不是终点，而是一个企业发展的新起点。

在收并购完成之后，企业的用工合规作为ESG中“Social”社会责任的一大板块，对企业发展的重要性不言而喻。特别是在后疫情时代，面对疫情可能的突发，如何处理好与员工的劳动关系更是每一个企业需要思考的问题。正如此次2022年3月上海疫情的突然失控以及六十余天的防疫战线，为用人单位设置了一道如何保障员工权益的考题。可口可乐、耐克、字节跳动、包括本所都鼓励员工居家办公，在疫情艰难时刻为员工发送物资大礼包，携手共克时艰，交出了一份令人满意的答卷。

为更好的保障劳动者合法权益，疫情期间上海市人力资源和社会保障局印发的《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》的通知（以下简称“《工作指引》”）以及上海市高级人民法院，上海市人力资源和社会保障局发布的《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（以下简称“《解答》”）等文件涵盖了劳动合同的订立、履行、解除、终止等环节，为企业的用工合规指引了方向。

上一章节中我们分析了ESG中劳动用工对于企业的重大影响，本文不再赘述，将依据上述二文件以及其他相关案例和法律法规，着重讨论笔者处理的多起疫情期间企业用工合规问题。

二、疫情期间用工合规的相关问题及解答

在上海疫情期间，大部分人员都处于隔离状态，一些员工成为了密切接触者、无症状感染者或新冠肺炎患者，无法到岗工作，部分企业也因此停工停产。此时，企业可能会考虑停发或者缓发员工工资，以减少企业成本支出。但需要注意的是，对于由医疗机构或政府依法实施隔离措施的劳动者，即使在劳动者隔离期间，企业仍应按正常劳动支付劳动者工资。依据《工作指引》第三点第（八）项以及《解答》问题4的规定，由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。

但是，实际上用人单位可能因为停产停业，没有足够的现金流发放工资。因此，从保护用人单位角度，《工作指引》和《解答》也给予用人单位缓冲期，用人单位可以延期发放工资，但是延期时间一般不得超过一个月。疫情期间，若用人单位受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难的，依据《工作指引》第三点第（十）项以及《解答》问题6的规定，经与工会或职工代表协商同意后，用人单位可延期支付劳动者工资，但延期时间一般不超过一个月。

除了上述被采取隔离封控措施的员工外，事实上，在疫情期间也有许多员工虽不属于新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者，但因政府依法采取的防控措施而无法到岗工作。对于这类不属于上述被依法隔离情形但因政府依法采取防控措施，导致企业停工停业或劳动者不能返岗的情形，依据《工作指引》第三点第（九）项，区分不同情况处理：一是对企业安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付工资。二是对企业安排劳动者使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期的，按相关假期的规定支付工资。三是对企业未复工或者劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费。

对于第三种情形下，如何计算“一个工资支付周期”，以及应该发放多少生活费，企业和员工都比较陌生，在实践中也可能出现适用法律错误或计算错误的情形。关于这两点，笔者分两部分进行解析：

一方面，是“一个工资支付周期”的认定问题。依据人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例四，法院指出：“该周期的性质应属缓冲期，主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护，只有理解为一个时间长度，才符合相关规定的内涵。”再依据上海静安公众号的答疑，以用人单位2月20日开始停工停产、每月15日发上月工资为例：对应计薪周期为上月1日至31日，则2月15日已发原工资（1月），3月15日应发原工资（2月），4月15日开始发生活费。因此，如员工无法通过其他方式提供正常劳动的，该计薪周期员工已经进行了部分/全部工作，则该月需按照劳动合同约定的标准支付工资，如超出该计薪周期，则企业可以发放生活费。

另一方面，是生活费标准的问题，实务中并无统一的标准。依据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题》的通知第二条，“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。依据上海市人力资源和社会保障局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施》的通知（以下简称“《上海保障措施》”），依据第二条：“企业因受疫情影响要求职工推迟复工，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，支付的工资不得低于本市最低工资标准”。实务中，依据（2020）沪0114民初25604号案，法院依据《上海保障措施》，以上海市的最低工资标准作为判定依据。但在（2021）沪01民终752号案中，法院认为“用人单位停工停产超过一个工资支付周期后，劳动者没有提供正常劳动，双方亦未就生活费协商一致，因此一审法院按最低工资标准的80%来计算，亦属合理”。

可见，实务中就生活费事项并无统一的标准，法院具有一定自由裁量权，综合案件所有要素决定合理的生活费金额。但是，从维护劳动者的合法权益角度来看，以最低工资标准为基础依据具体情况上下浮动，是较为合理的发放标准。

疫情期间，大多数用人单位相应国家政策，鼓励劳动者居家办公。但需要明确的是，疫情期间劳动者居家办公，而用人单位安排劳动者加班的，仍旧需要支付加班费。依据《工作指引》第三条第（十一）项，“企业因生产经营需要且经劳动者同意，安排劳动者在居家办公期间加班的，应当按照《劳动法》第四十四条的规定支付劳动者相应的加班工资或安排补休。对于实行不定时工时制和综合计算工时制的劳动者，企业应按照相关规定支付劳动者法定节假日加班工资或延时加班工资。”具体而言，依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第四十四条以及《工资支付暂行规定》第十三条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

据此，若此次隔离期间确实存在工作日、休息日以及法定休假日的加班情况，用人单位就上述三种情况需支付相应的加班费用，从而保障劳动者的权益。

三、笔者建议　

1、主动了解相应的规章制度并以适当的方式告知劳动者

因此次上海疫情的突发性，相关行政、司法部门均发布了相关文件，召开了数场新闻发布会，对大多数用人单位以及劳动者关心的问题作出了直接回答。因此，积极主动了解相应的规章制度是企业用工合规以及劳动者维护自身合法权益的重要方式之一，也是用人单位承担“Social”社会责任的重要表现形式。用人单位可以公告、邮件发布、制定公司相应规章制度或者再劳动手册中进行明确等一系列方式告知劳动者相应的法律法规，在确保劳动者合法权益的基础上，进行工资的支付、缓发，生活费的发放以及加班费的支付等一系列问题的协商与沟通。

2、注重与劳动者的沟通以更新劳动合同及其他相关文件

依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。据此，笔者建议用人单位可就加班审批流程、疫情期间的工资、加班费的支付，生活费的发放等问题提前在劳动合同以及相关的补充协议、《员工手册》、以及其他文件中予以明确，同时，用人单位在疫情期间也应注意正常推进劳动合同的签署和履行，不要出现违反相关法律的情况。在平等自愿的基础上，与劳动者进行必要的沟通及提示，确保劳动者知悉且明确相应的权利义务。

3、注意实际操作与制度的相统一

用人单位应当依照其制定的相应制度和规范进行日常的活动。避免出现以微信等形式安排员工加班等不符合制度规范的情况。若实际出现加班情况，则应当支付相应的加班费。

一、ESG从哪些角度关注社会责任问题　

随着人类可持续性发展愈发受到关注，投资者在做出投资选择时开始不再依照传统框架仅仅考虑财务利润，而愈发关注企业在环境保护（Environmental）、社会责任（Social）和公司治理（Governmental）方面的表现，以期获得稳定和可持续性的收益。

社会责任指ESG中的“S”，是投资者对目标企业作出决策时重要的参考指标之一。目前我国尚未从政策法规层面列明企业在社会责任上的具体披露指标，但已有自律组织、社会团体发布了可供投资者决策的参考指南。一些指南的信息如下：

*其中，《ESG投资报告》以中国证券投资基金业协会从事公募和私募证券投资业务的会员机构（包括公募基金管理公司、私募证券基金管理人、从事私募资管业务的证券期货经营机构及其资管资公司）为样本，反映了截至2019年7月ESG投资现状及偏好。

参考以上报告并结合投资者对企业ESG指标的主要关注度，我们从中选取供应链管理、产品责任和反贪污作为本文重点解读内容。

1、供应链管理

《国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》（简称“《指导意见》”）《供应链风险管理指南》（GB/T 24420—2009）《供应链管理》（GB/T 26337）《绿色制造-制造企业绿色供应链管理-导则》（GB/T 33635-2017）、机械/汽车/电子电器行业的绿色供应链管理企业评价指标体系等文件中对“供应链”或“绿色供应链”作出了定义。根据《指导意见》，供应链系指以客户需求为导向，以提高质量和效率为目标，以整合资源为手段，实现产品设计、采购、生产、销售、服务等全过程高效协同的组织形态。

《团体标准》中列明，供应链评价指标包括：公司供应商管理政策及具体措施描述；供应链对社会的负面影响以及采取的行动；使用社会标准筛选的新供应商百分比。《指引》中列明，供应链需要披露：按地区割分的供应商数目；描述有关聘用供应商的惯例；向其执行有关惯例的供应商数目及相关执行及监察方法；描述有关识别供应链每个环节的环境及社会风险的惯例及相关执行及监察方法；描述在选择供应商时促使多用环保产品及服务的惯例及相关执行及监察方法。

2、产品责任

产品责任与产品质量息息相关。对产品责任的有关规定见于《商标法》《消费者权益保护法》《广告法》《专利法》及其他国家和行业相关质量规定。产品责任包括而不限于不得生产、销售伪劣产品，不符合卫生、安全标准的产品，假冒注册商标、专利的商品等。严格的产品责任目的在于督促企业合法从事生产经营活动，规范生产流程，建立严格的产品质量控制和检验制度，同时强调加强产品的售后管理，延长产品责任的生命周期。

《指引》中主要关注：所提供的产品和服务的健康与安全、广告、标识及私隐事宜的守法情况及补救方法的政策；绩效指标如已售或已运送产品总数中因安全与健康理由而须回收的百分比；接获关于产品及服务的投诉数目以及应对方法；维护、保障知识产权有关的惯例；质量检定过程及产品回收程序；消费者资料保障及私隐政策；相关执行及监察方法。《ESG投资报告》中关注的重点主要包括：是否将客户价值视为公司战略首要关注点；企业产品或服务质量是否精良可靠，是否领先行业，客户满意度如何；产品或服务的技术门槛和迭代速度是否能够满足市场需求，长期客户稳定度如何。相关绩效指标包括：产品或投诉情况、获得客户满意类奖项，客户复购率，产业内排名情况等。

3、反贪污

反贪污是企业健康和可持续发展的重要要求。对反贪污的规定见于《刑法》、《反不正当竞争法》、《招标投标法》、《反洗钱法》等。《指引》中列明反贪污一般需要披露：防治贿赂、勒索、欺诈及洗黑钱的政策及遵守对发行人有重大影响的相关法律及规例的资料。绩效指标包括：汇报期内对发行人或其雇员提出已结束的贪污诉讼案件的数目及诉讼结果；防范措施及举报程序及相关执行及监察方法；向董事及员工提供的反贪污培训。

二、案例分析　

在企业日常运营的过程中，如不重视社会责任的合规性，即使是知名大企业，也可能出现较为严重的后果。本文中暂举两例进行探讨分析。

1、特斯拉产品质量问题

2022年5月17日，标普北美ESG指数负责人公布了标普500ESG指数的第四次再平衡变化情况，马斯克的特斯拉被“踢出”了指数。标普是目前最著名的指数评级公司之一，其ESG指数具有相当的权威性。而特斯拉作为一家新能源公司，令人意外的是其在ESG上的成绩却并不理想。早先马斯克在回复推特网友的评论中多次激烈反对称：“企业ESG评级是魔鬼的化身”、“ESG就是一个骗局，它被虚假的社会正义战士武器化”。

那么，是什么导致了特斯拉在ESG中的不理想成绩呢？标普指数的负责人Margaret Dorn在5月18日周三的一篇博客文章中，已经解释了本月早些时候将特斯拉从ESG指数中剔除的原因。博客称：特斯拉“缺乏低碳战略”和“商业行为准则”。此外，特斯拉位于加利福尼亚州弗里蒙特的工厂的种族主义和恶劣的工作条件也影响了得分。在MSCI对特斯拉的关键问题与得分项的分析中也可以看出，特斯拉在“产品质量与安全”及“劳工管理”这两个议题中处于行业落后水平，除了印证了先前标普提到的商业道德、种族主义和歧视事件外，也让人联想起特斯拉曾因电池爆炸、不佳的碰撞测试、自动驾驶仪导致的事故、因质量问题对超十万辆国产Model 3、Model Y电动车进行召回、以及其通过阻止工会组织违反《国家劳动关系法》导致的劳工管理实践方面的问题。值得注意的是，在特斯拉的扣分项中提到“美国国家公路管理局认定了12场与特斯拉驾驶系统有关的事故”，特斯拉的产品质量问题长久以来都备受瞩目，前段时间国内赛车手林志颖驾驶的特斯拉着火事件真相仍扑朔迷离。自特斯拉5月17日被“踢出”标普500ESG指数至5月19日，特斯拉股价已连跌三天，有投资人将该跌幅归咎于特斯拉被摘出指数。特斯拉股价变动或许与其产品质量、ESG评价存在着内在的联系。

2、葛兰素史克行贿事件

（1）基本案情

2013年7月11日，公安部的一则通报成为国内外医药界的一枚重磅炸弹：因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，葛兰素史克（中国）投资有限公司（以下简称“葛兰素史克”）部分高管被依法立案侦查。全球知名药企葛兰素史克中国行贿事件持续发展，警方进一步披露葛兰素史克部分高管涉嫌经济犯罪案情。包括葛兰素史克中国4名高管在内，超过20名药企和旅行社工作人员被警方立案侦查。

长沙市中级人民法院于2014年9月19日依法对葛兰素史克、马克锐等人以对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿案进行不公开开庭审理。最终，法院以对非国家工作人员行贿罪判处被告单位葛兰素史克罚金人民币30亿元，判处其他被告人二至三年有期徒刑。

（2）法律分析

葛兰素史克行贿案件一时轰动全球，因为药品价格问题一直是关乎老百姓切身利益的民生问题，而该事件曝光了医药行业某些不为人知的黑幕。尽管葛兰素史克在业界以强调合规而著称，但其被告人之一、法务总监赵虹燕坦诚承认公司的“合规”仅仅停留在口头上，甚至教导员工如何使不合规的行为看起来“合规”。该事件揭露了葛兰素史克严重的贪污问题，最终该企业被法院以对非国家工作人员行贿罪判处严重的刑罚。

以葛兰素史克的贪污行为为缩影，企业的违法行为会对自身造成多方负面影响。

首先，涉违法行为使企业在其他法律行为上受限。如《上市公司证券发行管理办法》第十一条、第三十九条规定，上市公司或现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的：“不得公开发行证券”、“不得非公开发行股票”。除此之外，《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》、《公司债券发行与交易管理办法》、《优先股试点管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司收购管理办法》等都在公司或高级管理人员有违法犯罪行为下对企业的发展作出限制性的规定。

其次，涉违法行为使企业贴上问题企业的标签，导致业务受挫及股价下跌。葛兰素史克行贿案件被称作中国打击跨国公司贿赂行为的第一案，法院对当事人单位所判处的30亿罚金为迄今为止我国贿赂案件中的“史上最大罚单”。GSK涉嫌在华贿赂案发4个月后，新浪财经报道到：GSK公布的2013年三季报显示，公司当期营收同比增长1%，净利润同比下降12%。其中，以主营的处方药和疫苗两部分核心业务销售来看，GSK中国区则暴跌61%……三季度报发出的早先几个小时，GSK中国宣布，退出跨国制药公司在华最大的行业协会组织RDPAC（中国外商投资企业协会药品研制和开发行业委员会）”。由此可见，违法行为对企业的舆论、业务及股价的影响都将是巨大的。

三、ESG为什么重视社会责任　

ESG责任投资是一种将投资标的企业在环境保护、社会责任以及公司治理三个非财务指标方面的表现纳入投资决策之中的投资理念2，在企业健康和可持续性发展愈发受到关注的背景下，ESG责任投资的规模在全球不断快速发展，不少投资者将企业的ESG评估指标作为投资决策的重要参考要素，他们基于ESG标准，对目标企业进行正面或负面的筛选，以有效规避风险，获得稳定和可持续性收益。

社会因素指标是企业社会责任评估的重要组成部分，它从某种程度上揭示了企业供应链的稳定性、产品与服务的安全与质量、客户服务情况和客户权益保障、合规经营和可持续发展能力等。ESG指标反映出被投资企业的某些负外部性因素，是投资者降低投资风险的重要参考。从这一点上来看，社会因素指标能够影响投资者对被投资企业的价值认知。

社会因素指标直接影响企业在投资市场上的表现，甚至对融资规模产生实质影响。具体举例来说，在《ESG投资报告》中，针对供应链管理及监督，32%的人认为有重要直接且长期影响，30%的人认为有重要直接影响，39%的人认为有重要长期影响，0%的人认为非重要选项。针对产品、生产与公众安全，39%的人认为有重要直接且长期影响，43%的人认为有重要直接影响，18%的人认为有重要长期影响，0%的人认为非重要选项。ESG指标是投资者决策时的重要参考已成为共识。未来随着全球投资者对ESG的关注度愈加提高，社会因素及其他的指标还将对企业的投融资产生更大的影响。

图1：证券投资机构对社会因素的考量情况

ESG责任投资追求长期可持续性发展，其社会因素指标中的产品质量、供应链安全、反贪污等理念符合人类福祉的社会追求。相较于传统的单纯追求投资收益率的投资理念来说，ESG可以过滤掉仅在短期内获利而无法真正的推动人类社会进步、全人类幸福的问题企业。我们可以期待ESG在投资中的机遇与挑战还将进一步展现。

一、ESG公司治理中的法律问题　

1、公司治理对公司绩效的影响

ESG理念中的公司治理“Governance”强调的是公司组织治理架构的合理化，该治理架构合理化安排主要针对的就是公司的股东以及董事、监事与高级管理人员（以下简称“董监高”），而公司股东以及董监高恰恰是公司运营管理的核心环节，其作用能力与效果的好坏对于公司绩效而言无疑会产生重要的影响。从公司股东角度看，虽然公司利益与股东的利益休戚与共，但是公司作为独立法人主体，其运营过程中对于公司整体利益的追求并不完全与股东利益相一致，故对于公司而言，整体利益最大化的实现需要在必要的时候限制股东利益，而公司组织架构的合理化能够有效的防止公司股东权益的无限扩张，从而保障公司整体利益的实现；从董监高的角度看，公司董事会的决策能力高低、公司监事会的监督效力、高级管理人员的管理水平对于公司绩效均会产生直接的影响，忠实、勤勉的董监高对公司的效绩增长将起到不可替代的作用。因此投资者（尤其是财务投资者）在对企业进行投资时应当将被投资企业的公司治理情况作为关注要点之一。

虽然公司治理对于公司绩效具有十分重要的影响，但是中国企业在公司治理方面的表现却并不如人意，在MSCI（Morgan Stanley Capital International，即摩根士丹利资本国际公司）公开的400余家A股公司之中，有1/3的公司严重落后于全球同业企业，只有8%的公司在公司治理议题上获得领先于全球同业企业的分数。因此，对于中国企业而言，在强化公司治理方面依然还有很长的一段路要走。

2、ESG中公司治理的关注点

从MSCI提供的ESG评价体系来看，公司治理维度主要考量公司治理以及公司行为两个主题。其中，公司治理对应的是董事会治理、薪酬管理、股东治理、会计管理四个关键问题；公司行为则对应的是商业道德、税务透明度两个关键问题。而今年7月份深圳证交所新出台的国证ESG指数则从我国监管规则下的治理机制出发，以监管框架内的合规性为标准，将我国ESG评价体系中的公司治理维度细分为股东治理、董监高治理、ESG治理、风险管理、信息披露、治理异常等六个主题，相较于MSCI提供的ESG指数，一方面国证ESG指数在标准上更加细致化，将公司治理细分为六个主体，十二个关键问题；另一方面在内容上将股东治理、董监治理以及信息披露三个具体化的问题上升为主题，进一步反映了在我国规则体系以及制度安排下公司治理活动应当关注的核心要点。

此外，根据《中欧商业评论》以600家上市公司作为样本对股票质押暴雷原因进行的统计分析，可以发现上市公司股票质押暴雷的诱因中信息披露质量低、股权结构不完善以及董事会治理欠佳是三项主要的诱因，而此三项诱因又恰恰是ESG理念中公司治理所考虑的重要主题。因此，从实务层面对ESG公司治理加以讨论同样也应聚焦于以上三个问题。

二、案例分析

2021年4月6日深交所发布关于康得新复合材料集团股份有限公司（以下简称“康得新公司”）终止上市的公告，公告中强调康得新公司存在严重违法行为，其于2015年至2018年度披露的年度报告中存在虚假记载，追溯重述后归属于上市公司股东的净利润在此四年间均连续为负值，至此ST康得新正式进入退市整理期。与退市同时开展的是投资者针对ST康得新在上市期间存在的财务造假、虚假披露、违规担保等损害投资者权益的违法违规行为展开的集体诉讼。

1、康得新公司存在的违法行为

实际上，康得新公司退市的结局从其于2020年9月22日被证监会处罚之时就已经注定，证监会在〔2020〕71号处罚决定书中更加全面的论述了康得新公司存在的相关违法行为，主要包括三个方面：（1）康得新公司的年度报告存在虚构销售业务、虚构采购、生产、研发、产品运输费用等行为，造成2015年至2018年年度报告中利润总额虚增；（2）康得新公司未对其子公司向控股股东提供关联担保进行披露，该行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第24条第一款第二项的规定，构成就重大事项协议应当披露而未进行披露的违规行为；（3）证监会查证康得新公司曾于2015年至2016年间通过非公开发行的方式募集资金，该笔募集资金通过虚构采购交易的形式经多次流转最终回流至康得新公司，并被其用于归还银行贷款、配合虚增利润等，而在其2018年的年报中则明确表示相关募集资金已经全部用来投入相关产品项目，并不存在改变募集资金原定用途的情况，该隐瞒募集资金使用用途的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称“证券法”）第78条、第80条的规定，属于违规不履行重大事项披露义务。除却康得新公司自身存在的一系列违法行为之外，其董监高同样直接或者间接参与到了上述不履行信息披露的违法违规行为之中，并被证监会以违反2005年《证券法》第68条第三款的规定处以警告及不同程度的罚款处罚。

2、从ESG公司治理看康得新公司违法行为

总体来看，康得新公司违规不履行信息披露义务的行为本身即是公司治理混乱的体现，但同时也与其他治理混乱因素综合作用，最终为其退市暴雷埋下祸根。

首先，信息披露义务的不履行实际上与董监高治理混乱存在关联：从证监会认定的康得新公司违法行为中不难发现，康德新公司的独立董事并没有从保护中小股东权益的角度出发，充分关注上市公司内部控制以及公司运作的基本情况，没有尽到独立董事所应当尽到的勤勉尽责义务。同时根据公司独立董事的申辩亦可以发现，康得新公司内部董事排斥外部董事参与经营管理活动，导致独立董事很难发现公司在信息披露以及财务造假方面存在的问题。而根据《上市公司治理准则》第36条的规定，独立董事应当享有董事的一般职权，同时上市公司应当保障独立董事依法履职。相对于公司股东以及内部董事而言，独立董事作为外部人员具有更强的利益居中的色彩，更能从上市公司整体利益的角度出发维护上市公司整体利益，进而间接保护投资者的利益。因此，康得新公司治理过程中存在信息披露不到位也与其董事会治理中独立董事形同虚设的问题相关联。

其次，康得新公司违规向其控股股东进行担保的情况，本身亦体现了其在股东治理方面的缺位。对于上市公司而言为股东提供担保不仅仅需要按照《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第16条的规定经由股东会或股东大会同意，同时还属于《证券法》第80条所规定的应当对外进行披露的“重大事件”，基于保护公司整体利益以及投资者、小股东利益的考虑理应对外进行信息披露，但康得新公司对于该担保事项乃至签订的担保合同均未及时进行披露，这也让人对于担保事项是否经过股东会的合法表决程序产生了质疑。从本质上讲，控股股东与上市公司主体之间在人格上本就彼此独立，《公司法》第16条对于公司向控股股东提供担保要求具备更严格的内部决策程序，本质上也是为了避免控股股东将公司当成自己的“钱袋子”，从而将股东个体利益凌驾于公司整体利益之上。因此，公司股东治理中需要抑制股东权利的无序扩张，尤其是控制大股东或者控股股东的权利，只有这样才能充分保障其他股东以及公司的整体利益。

总体而言，ST康得新的最终退市是以质量低下的信息披露为诱因，而其背后反映的则是公司在董事会治理、股东治理上的无序，三者在ESG治理过程中反映的问题虽然各不相同，但彼此之间却存在密切关联。

威龙葡萄酒股份有限公司（以下简称“威龙股份”）作为国内知名的葡萄酒公司在2016年上市之后一度坎坷多磨，其曾因董事长违规对外提供担保导致公司被ST戴帽，后又因公司控制权不稳加之新冠疫情的影响造成公司主营业务大幅下滑，于2019年至2021年连续三年处于亏损状态。而其股价也从2017年1月12日的历史最高价52.27元/股下跌至现如今5.93元/股（截至2022年9月30日收盘）。但实际上，威龙股份所面临的诸多困境本质上也是由于其长期以来漠视公司治理引发的恶果。

1、威龙股份存在的治理缺陷

（1）内控混乱与董事长滥权

早在2019年，威龙股份就曾因内控制度混乱使得其董事长及实控人王某得以利用职务之便违规以上市公司的名义对外提供担保。根据巨潮资讯网揭露，违规担保行为实际上与违反公司用印规程相关。按照威龙股份的相关规定，公司用印需要通过OA办公系统，由各部门经办人员提出用印申请，经由部门主管和部门总监（公司高管）审批同意后，转由行政总监根据用章申请进行用章。但是很明显该套用章流程规范并没有对其董事长发挥效用，其董事长王某通过“打招呼”的形式告知行政总监绕过OA系统，未经申请直接在相关担保材料之上用印。该种无视公司内控管理制度的行为在董事长王某的授意下前前后后共发生了七次，为上市公司带来了近2.5亿元的担保责任，并最终使得威龙股份被ST戴帽。威龙股份在后续整改活动中也将印章管理职能从总经理办公室转移到企管部，并增加用印复核制度，从而避免董事违规操控公章的情况再次发生。

实际上，威龙股份的问题并不在于内控制度的缺失，而是其内控制度在运行过程中存在失效和错位。这一方面是由于企业董事及高级管理人员法律意识以及规范意识淡漠，漠视内控制度中的相关企业规范，将个人权柄凌驾于公司规范章程之上，缺乏企业科学管理的意识；另一方面也是由于内控制度运行有效性监管具有滞后性，从威龙股份披露的2019年度《内部控制评价报告》以及《内部控制审计报告》中可以发现，在违规担保事项发生之前，无论是公司内部的自我评价亦或会计师事务所的外部审计实际上都没有审查出公司内部控制存在任何风险与问题，直到违规用印担保问题发生后才于2020年度的报告中识别内控缺陷并加以纠正。因此，制度上提供的内控监管基本上是问题导向的监管，往往在问题发生之后后知后觉，难以及时起到预警与防范的效用。

（2）控制权不稳

威龙股份连续三年亏损以及股价大幅下跌与威龙股份的控股股东、董事长王某在缺乏清偿能力的情况下滥行股权质押密不可分。经查询威龙股份《关于控股股东股权质押公告》的披露文件，可以发现从2016年10月31日到2019年9月28日之间，王某将自己持有的威龙股份的股权进行了三十余次的股权质押或补充质押，涉及十余家融资机构。2019年，伴随着王某深陷保证合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借贷纠纷之中，其股权也被司法轮候冻结，并最终因王某偿债不能而被法院通过司法拍卖的方式强制执行。同时，由于王某的股权在司法拍卖中为深圳市仕乾投资发展有限公司（以下简称“仕乾投资”）以及于是鑫诚一号私募证券投资基金（以下简称“鑫城基金”）分别取得，这也造成威龙股份实际上已经失去了实际控制人，而在后续有关公司非独立董事的提名问题上，鑫城基金与仕乾投资分别提名了三名不同的非独立董事以填补公司空缺的董事席位，并希望借助董事会非独立董事席位占优的方式形成对公司的控制。而这场控制权之争虽然最终以鑫城基金获得两名董事席位落下帷幕，但近三年的股权归属悬而未决也对公司经营管理产生了不良影响，再加之疫情对消费市场的打击，最终导致2019年至2021年间公司营收受到重创。

2、从ESG公司治理看威龙股份的治理缺陷

实际上威龙股份所面临的诸多公司治理问题的起点本质上依然是公司董事治理以及股东治理。如前所述虽然内控制度的混乱是一切问题的起点，但是规范层面的内控监督机制并不足以支持企业及时发现治理缺陷，因为这种缺陷往往就是公司的实控人或者董高所造成的，其通过控制股东会、董事会等决策机构的方式对公司享有极高的“话语权”，这种“话语权”很难被纸面上的内控制度所约束，但一旦不被约束和控制就会侵犯公司整体利益，对公司造成严重的不良影响。而日常的约束和限制实际上就是所谓的董监高治理以及股东治理，具体的治理举措包括但不限于：（1）强化董事会构成的多元化样态，保证独立董事数量以及董事的专业水平；（2）在董事会内设审计委员会并保障其中独立董事的席位，从而对内控制度的有效性进行实时评估并监督公司内各主体对内控制度的执行情况；（3）强化独立董事的专业素养，保证独立董事独立提名，强化独立董事对公司整体利益及中小股东利益的关注；（4）保障监事会独立行使职权，并在监事会与董事会之间建立充分高效的信息交流机制。

伴随着近些年ESG理念的不断兴起，一大批在ESG治理方面成效斐然的企业也涌现出来。其中包括国内生物制药的标杆沈阳三生制药有限公司（以下简称“三生制药”），以及中国最大的综合油气工程与技术服务专业公司中石化石油工程技术服务股份有限公司（以下简称“石化油服”），而其在公司治理方面的成功案例也入选了财联社《2021中国企业ESG案例白皮书》。

从三生制药的公司治理经验上看，其ESG治理在公司治理维度的亮点体现在反贪污与贿赂的制度建构以及公司内部监督举报机制之上。首先，在反贪污与反贿赂主题上，三生制药着力于加强员工合规及商业道德培训，并对重点部门设定额外的培训计划；其次，在监督举报制度上，三生制药建立了监督举报制度，通过举报邮箱、举报电话等多种举报途径，接受员工、第三方代表以及与三生制药存在业务往来的合作伙伴对其发现的实际或者疑似的违规行为进行的实名或者匿名的举报；同时，在举报的后续处理上，坚持对于举报者进行严格保护，对于被举报进行严肃处理。

从石化油服的公司治理经验上看，建立长效化的监督机制是公司治理的核心与重点。一方面，公司设立了监事会巡视活动，强化现场监督与检查，进一步完善公司管理工作；另一方面，公司在董事会下设置了专门的监督委员会，并由其修订日常监督责任清单，展开公司合规检查；最后，公司还在廉洁治理方面设立了联防联治协作区，并与兄弟单位相互配合充分发挥外部监管资源共享的效用。

总体而言，无论是ESG公司治理维度的正向案例亦或是反向案例，围绕的一个永恒的要点就是“监督”，（1）披露治理是促使公司接受社会公众的监督；（2）董监高治理是促使公司内部治理结构实现权利平衡进而使得董高受到充分监督；（3）股东治理是促使控股股东以及大股东受到监督，避免权利的无序扩张进而造成中小股东乃至公司整体利益受损。投资者在对企业进行投资时应当注意核查企业的前述“监督”是否能够有效执行，并基于此判断被投资企业运行的合法合规性，以及被投资企业是否能够实现长期目标、创造长期价值。