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一、房地产建设工程案件中的司法鉴定问题

在争议解决案件中，如果涉及到一些专门性、技术性问题，往往都会走入司法鉴定。而进入司法鉴定的问题通常都是案件核心的争议问题，因而司法鉴定的结果就变得非常重要，甚至可以说，司法鉴定做的好，可能对案件结果产生积极作用，反之亦然。本文拟结合房地产建设工程案件的几个具体案例，说明司法鉴定环节常见的问题，以及律师应当如何发挥作用、共同争取案件好的结果。

（一）鉴定机构选择　

在一起建设工程施工合同纠纷案件中，原告是开发商、被告是施工单位，原告起诉主张质量赔偿款项。开发商在诉讼过程中申请质量鉴定。本案就涉及了司法鉴定机构选择的问题。

法院先是通过摇号的方式确定了一家司法鉴定机构；后由该司法鉴定机构主持双方当事人召开第一次司法鉴定启动会。但是在启动会上发现，这家司法鉴定机构又找了一家第三方机构一起来开会，并介绍由这个第三方机构负责本案的质量检测工作。这里就引申出来一个问题，就是司法鉴定机构能否再找一个检测机构负责案件的质量检测工作？

首先，关于这个问题，法律层面没有明确禁止性规定。但检测工作在司法鉴定中居于什么样的地位和作用？鉴定报告出具的前置程序是做检测，比如申请鉴定钢筋是否合格，就要做钢筋结构的检测，除此之外，鉴定机构还要去勘验现场、核对图纸，然后查阅工程内业资料，最终给出鉴定意见。检测是司法鉴定中比较重要的环节。

其次，虽然在法律规定层面是没有禁止性规定，但是司法部曾于2014年出台《建设工程司法鉴定程序规范》（现已失效）。其中第5.1条、5.15条、8.2.1条明确提出，司法鉴定应当遵循独立鉴定原则；鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，在业务范围内应依法建立通过资质认定或认可的检测实验室；检测是建设工程质量鉴定不可缺少的内容，司法鉴定检验报告书是司法鉴定意见书重要的统一组成部分。因此，综合考虑，我们倾向认为，司法鉴定机构无权自行委托第三方检测机构担任检测工作。

再次，具体到本案中，质量鉴定机构找到当地的建委给他们出具了一份答复，他们询问当地建委：质量鉴定机构的这种做法是否可行？即找一个检测机构来做检测，之后检测机构的报告作为鉴定报告的附件是否可行？建委给的答复是：请按照当地规定来执行。而当地规定是检测必须得有检测机构出报告，同时检测机构得有证书。也就是，当地建委回避了问题，就是回避了质量鉴定机构在自己没有检测实验室的情况下，委托一家检测机构可不可以这个问题？

最后，这里又引申一个问题，就是在司法鉴定环节中的鉴定机构选择到底是该参照建委（行业主管部门）的意见，还是参照司法部门的意见？我们去查找当时司法部门的职责就会发现，司法部门的职责包括：制定司法鉴定实施程序、技术标准等司法鉴定技术管理制度并指导实施。也就是说，虽然建委是鉴定机构的行业主管部门，但是具体到司法鉴定的程序、管理则应由司法部门进行管理。进而，司法部门关于司法鉴定、检测的要求应当遵守。

综上，具体到本案的处理结果，法院最终认为，质量鉴定机构无权把质量检测工作再另行委托检测机构来完成。最后在法院主持下，双方当事人又另行选择了一家检测机构来负责本案的检测工作。

（二）鉴定方法确定　

同样是在一个房地产建设工程案件中，施工单位是原告、开发商是被告，施工单位起诉主张建设工程款。施工单位申请建设工程造价鉴定，案件进入司法鉴定环节。

本案双方当事人最大的分歧在于计价模式。其中，施工单位主张按照固定总价增减账的方式结算，开发商主张按照固定单价的方式进行结算。而双方当事人之所以会产生如此大的分歧，就在于合同约定不够明确。建设工程案件比较复杂的地方就在于合同文件篇幅较长，合同文本是由不同的文件组成的，比如招标文件、投标文件、协议书、专用条款、通用条款，甚至还有一些图纸，这些共同构成了合同的整体。这种情况下，就导致对合同计价的约定往往是散落在各处的，而这些约定又往往极易发生相互矛盾和冲突。

建设工程造价鉴定有一个基本原则，就是根据合同约定的计价方法来确定工程的造价，也就是我们俗称的“从约性”原则。但是怎么去理解合同，怎么对合同的计价方式进行一个归纳和正确的判断就变得很重要，司法鉴定机构是否能够对合同约定的计价方式有正确的理解及判断？这就涉及鉴定方法问题，因为司法鉴定是根据合同约定的计价方法进行司法鉴定的。

具体到本案中，司法鉴定机构的判断与我们案件委托人的意见是截然相反的。如果按照司法鉴定机构确定的计价方法进行鉴定，其结果很显然是错误的，也是不利于实现委托人利益。但是，由于司法鉴定机构态度非常坚决、执意按照其认定的鉴定方法开展鉴定。这个时候如何改变本案的鉴定方法就成为非常迫切的任务。

在本案代理过程中，为了实现改变鉴定方法的目的，我们先后采取了一系列措施，具体包括：一是向鉴定机构明确表态、发函，反复申明鉴定方法；二是坚持要求先明确鉴定方法再开展鉴定，尤其是在鉴定机构坚持开展鉴定的情况下，委托人最终同意坚持到底，不参与进行鉴定机构组织的结算核对工作；三是多次给法院致函，与法院沟通，要求明确鉴定方法之后再开展鉴定；四是鉴定机构后来提出，先把鉴定方法争议放在一边，先就合同范围以外的增减工程量部分进行核对。由于考虑到，一旦就合同范围以外的增减工程量部分进行核对，则鉴定机构就可以依据其所认定的合同总价+增减账模式得出鉴定结论。在这种情况下，委托人再去推翻鉴定结论也会难度非常大。因此，委托人顶住压力、始终没有同意，没有参与鉴定。

后来，虽然鉴定机构在与施工单位单方核对基础上形成了鉴定结论。由于该鉴定过程中委托人并未参与，系单方形成结论，尤其是鉴定方法存在严重错误。最后，本案启动了重新鉴定。

需要说明的是，本案的情况是鉴定机构事先说明了鉴定方法，从而发现了鉴定方法的错误。但实践中，还有更多鉴定机构是根本不会说明鉴定方法的，最后导致的结果就是，在鉴定结论出来后才发现鉴定方法有问题。在这种情况下，就需要律师发挥更多主观能动性，在鉴定方法明确环节发挥更多作用。

（三）改变鉴定结论　

在一起质量索赔案件中，有关质量问题的争议是聚乙烯材质的阻燃管。开发商认为工程上使用的阻燃管不合格，因此启动了司法鉴定。司法鉴定结论是，阻燃管质量不合格，修复费用800万。但实际上，阻燃管当初的采购安装费用才150万元。

我们在本案中代表施工单位，对鉴定结论提出质疑，从而推翻修复费用的承担。经过仔细分析司法鉴定报告，我们发现司法鉴定结论是基于一份检测报告而来。

这份检测报告并不是鉴定机构出具的，而是该鉴定机构委托了当地的一个质检站给出的检测报告。这个检测报告的内容显示：第一、检测结论是阻燃管是不合格的，原因是按照阻燃管检测标准，阻燃管有两个指数判断标准，其中一个指数是是不合格的；第二、检测结论是认为样品本身是不合格的。

我们继续查找发现，质监站的检测样品明确记载：该样品试用过；且，检测报告仅对来样负责。由此我们就知道，司法鉴定机构是以这个样品的检测报告代替得出该项目所有阻燃管不合格的结论。

但根据施工流程，当初阻燃管进场时，是有一整套开发商、施工单位、监理单位的验收手续；在阻燃管进场验收后，阻燃管已经全部安装到位并经过了一套验收手续；更重要的是，检测所采样的阻燃管所在工地现场已经烂尾好几年，部分阻燃管已经长期暴露在外。同时，我们查找到，根据阻燃管质量标准，阻燃管的产品实验应在产品生产出后10天后进行；阻燃管的贮存期自生产之日起，应不超过两年。

基于以上种种考虑，我们代表客户组织了相关证据材料，包括进场验收证据、安装验收证据、阻燃管已长期暴露在外的证据、阻燃管相关技术标准。同时，我们找到了质检站，并由质检站出具了一份情况说明，再次说明：检测所用的检材是已经使用过的检材，以及检测报告仅对样品负责。

综合上述证据材料，尤其是质监站出具的情况说明，法院最终采纳了我方意见，认为鉴定结论是有问题的，无法得出整个项目阻燃管都不合格的结论。

（四）合理利用司法鉴定　

在一起监理单位主张监理费的案件中，就涉及如何合理利用司法鉴定实现委托人目标的问题。基本案情是工程实际工期超过预计工期，监理单位要求支付超期的监理服务费。本案主要争议超期的监理费是否应当支付，以及超期监理费应当如何确定的问题。

在司法实践中，我们经常涉及的是建设工程造价可以鉴定，建设工程质量也可以鉴定，那么监理费能不能鉴定？如果我们去做案例检索，就会发现，司法实践中看不到通过司法鉴定确定监理费的案例。法院一般都是根据协议履行情况，酌情确定监理费。

具体到本案中，监理费是否能够司法鉴定，取决于监理费的构成。监理费和一般的建设工程造价的不同是什么？监理单位付出的主要是人工，而建设工程项目付出的是俗称的人材机，即人工、材料、机械设备。一般确定人工、材料、机械设备的数量及费率，在此基础上进行一定取费确定管理费、税金等间接费用，最终确定工程造价。既然建设工程造价是通过司法鉴定确定人工、材料、机械设备的费用，那么，基于同样的原理，建设工程监理费也是可以通过司法鉴定确定人工费用，进而确定监理费的。也就是，监理费是可以通过司法鉴定方式确定的。

具体到本案应诉，我们并没有直接申请司法鉴定，而是举证说明，即便工期发生延长，也未必会发生监理费的增加。尤其是，证明监理费因工期延长而发生增加，其举证责任也在监理单位。在经过多次庭审后，法院既无法作出工期延长监理费不增加的结论，也无法做出工期延长监理费增加的明确结论。在此基础上，我们才将案件导向了司法鉴定，即通过司法鉴定确定监理费是否增加及增加的金额。

在本案成功进入司法鉴定之后，我们又与鉴定机构进行充分沟通，向鉴定机构充分举证说明及阐明，监理费与工期延长不完全挂钩以及监理单位负有举证证明工期延长对增加监理费用的影响，以及监理单位仅凭工期延长就认为完整举证责任并据此主张延期监理费是不成立的。在此基础上，鉴定机构经过慎重考虑，最终认定，仅凭监理单位给出的证据材料，是无法判断出来是否发生了延期监理费及其具体金额。

应当说，由于工期延长时间过长等因素，法院最终行使自由裁量权给监理单位酌情确定了一部分监理费。应当说，由于司法鉴定最终未能给出明确的鉴定结论，对于法院作出最终裁判是有很重要的正面影响。本案也充分展现了如何合理利用司法鉴定实现诉讼目标，维护客户合法利益。

（五）简要总结　

通过以上几个案例说明，律师在司法鉴定程序要有这种意识，就是虽然司法鉴定是专业性、技术性的问题，但是律师应该在司法鉴定程序中发挥作用。从鉴定机构的选择、鉴定方法的确定、鉴定结论的得出及推翻，律师都要积极发挥主观能动性。

同时，我们也注意到，在越来越多的案件中，通过司法鉴定解决争议焦点问题。这也相应要求律师既要能够想到，主动启动司法鉴定、合理利用司法鉴定解决争议问题，同时与司法鉴定机构就重要事项进行充分沟通，确保司法鉴定顺利进行。

二、质量鉴定与检测

（一）案情简介　

案由是建设工程施工合同纠纷，我们的客户是一家施工单位，因开发商拖欠工程款，施工单位起诉开发商索要欠付工程款；后开发商提起反诉，以工程存在质量问题为由，要求施工单位承担质量赔偿责任。

诉讼过程中，开发商向法院申请进行建设工程质量鉴定。法院通过公开摇号方式确定了一家质量鉴定机构具体负责本案的质量鉴定工作。在质量鉴定工作开展之前，我们发现这家质量鉴定机构又另行委托了一家第三方检测机构，负责质量鉴定过程中的检测工作。对于质量鉴定机构会另行委托第三方检测机构负责检测工作的事情，法院及施工单位、开发商此前都并不知情。

本案由此引发的问题包括：建设工程质量鉴定的性质是什么？建设工程质量鉴定机构是如何选定出来的？建设工程质量鉴定机构是否需要具备相应的资质和条件才能从事质量鉴定工作？从事建设工程质量检测是否应具备相应的资质？建设工程质量鉴定与检测的关系是什么？以及质量鉴定机构是否有权另行委托第三方负责质量鉴定过程中的检测工作？

（二）建设工程质量鉴定的性质　

本案的建设工程质量鉴定从性质上是属于司法鉴定。按照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发[2001]23号）第二条的规定，司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。

（三）司法鉴定的历史发展简述　

根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发[2001]23号），2001年的时候，是由人民法院内部设立的司法鉴定机构进行鉴定。最高院、各高级法院及有条件中院设立独立的司法鉴定机构，最高院为人民法院司法鉴定中心。其中，人民法院司法鉴定机构可以自行鉴定，也可组织专家、科研机构或委托从鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定

根据最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）、《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》（法发[2004]6号）等规定，2002年开始，人民法院司法鉴定机构建立了社会鉴定机构和鉴定人名册。入册资格由法院司法鉴定机构审核、报上一级法院批准，并报最高院备案。

概括来说就是，在2005年之前，是由法院自己的司法鉴定机构来负责司法鉴定工作的，司法鉴定机构可以自行负责鉴定也可以对外委托鉴定。

2005年，全国人大常委会出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年10月1日起施行），其中明确规定，对法医、物证、声像三类鉴定机构和鉴定人由司法部门进行统一登记管理，进行统一登记、名册编制和公告。对于前述三类鉴定机构和鉴定人之外的其他鉴定机构和鉴定人，由司法部门商最高人民法院、最高人民检察院确定是否也实行统一登记管理。同时，全国人大常委会还明确规定了：人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。

为了贯彻落实《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法部门和法院先后出台了一系列相关规定。其中，司法部在2005年先后出台了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》，明确要求鉴定机构需要取得司法鉴定许可证，并编制名册；司法鉴定人取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书。2006年、2007年最高院先后出台了《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》、《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，明确在法院内部，由各法院下设的司法技术辅助工作机构负责统一办理对外委托鉴定的工作。其中，法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制；其他类别的名册由行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优原则选录编制。

概括来说就是，自2005年开始，不再由法院内部的鉴定机构来负责鉴定，而是由法院的司法技术辅助工作机构统一对外委托鉴定机构和鉴定人负责鉴定工作；其中法医、物证、声像资料类三类鉴定的专业机构名册从司法部门编制的名册中选录编制；其他类别的名册由行业协会或主管部门推荐，由法院来选录编制。

需要说明的是，虽然《关于司法鉴定管理问题的决定》只是明确三类鉴定由司法部门统一登记管理，但是在实践中，司法部门还对三类鉴定以外的鉴定也进行了统一登记管理，建设工程质量鉴定也纳入了司法部门的统一登记管理范畴。司法部门登记管理的方式主要是由鉴定机构向司法部门申请领取《司法鉴定许可证》。

（四）鉴定机构的选定　

为贯彻落实全国人大、最高院的相关规定，各地法院司法技术辅助工作机构（以下简称技术室），都编制了鉴定机构和鉴定人名册。在诉讼过程中需要委托鉴定时，则由双方当事人通过协商在指定名册中进行选定，协商不成的，由法院指定。

本案的质量鉴定机构就是由法院技术室从该院制定的鉴定机构名册中通过摇号方式选定的。而进入该鉴定机构名册中的质量鉴定机构是在行业主管部门（建设主管部门）推荐基础上，并经法院最终核定确定的。

（五）质量鉴定机构、检测机构的资质问题　

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等的相关规定，参建单位，包括建设单位、施工单位、监理单位、设计单位等都应当对建设工程质量承担相应的责任；国家也从招投标、合同签订、合同履行等环节进行了全过程的管控。在施工过程中，具体手段包括：进行每道工序都要逐一验收、确认；主要材料进场前及投入使用前要进行检测；完工后要进行竣工验收等。此外，建设主管部门或是相应行业主管部门也要对建设工程质量进行监督检查。但是，对于从事建设工程质量鉴定的机构和人员应当具有何种资质，对此并无明确的法律规定。具体到本案中，本案质量鉴定机构目前只有造价咨询的资质证书，并无其他相关资质证书。

按照《建设工程质量管理条例》第三十一条的规定，施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。同时，根据《建设工程质量检测管理办法》，检测单位从事检测工作应当具有相应的检测资质（专项检测机构资质和见证取样检测机构资质）。如前所述，建设工程质量检测主要是为了建设工程的质量，在施工之前和施工过程中，对于建筑材料、设备进行相应的检测，检测合格方可投入使用或是进行下一步工序。进行建设工程质量检测工作需要具备相应的检测资质。

（六）质量检测与质量鉴定的联系与区别　

建设工程质量检测是建设工程质量鉴定的重要手段。为了得出建设工程质量鉴定结论，除了进行建设工程质量检测工作外，还需要结合设计图纸复核、实物外观检查、内页资料查验等情况来综合判断。质量检测无疑是做出鉴定结论的重要依据。

检测出具检测报告，主要限于材料或结构功能项目的检测结果是否满足规范或/和设计的要求。鉴定出具鉴定报告，主要是给出建筑物结构功能的可靠性评定，一般使用可靠性等级来表示；同时，根据鉴定的目的给出相关可行性结论和建议。

虽然对于法院依法选定的质量鉴定机构是否有权另行委托第三方检测机构进行检测的问题并无明确的法律禁止性规定，但是考虑到，检测工作在鉴定过程中的重要性，尤其是按照司法鉴定独立的原则（《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条），我们倾向认为，质量鉴定机构应当独立完成鉴定工作，未经法院及双方当事人事先书面同意，质量鉴定机构不得另行委托第三方负责检测工作。

我们目前并未找到有关质量鉴定机构不得另行委托检测机构进行检测的明确的、禁止性的规定。司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布并实施的《建设工程司法鉴定程序规范》（根据关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》（司办通［2018］139号）现已废止），相关规定可做参考：

5.1条：应遵循独立鉴定原则；

5.15条：鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，在业务范围内应依法建立通过资质认定或认可的检测实验室。

条文说明：鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，应建立依法通过计量认证的检测实验室。检验机构只有计量认证合格，才能向社会提供检验服务。并且检验机构必须符合下列条件，才能进行计量认证：有具备相应专业知识和技能的管理人员、检验人员。

根据鉴定业务许可范围，仅从事建设工程造价鉴定的鉴定机构无需建立检测实验室。

8.2.1条：建设工程司法鉴定文书一般出具司法鉴定意见书和司法鉴定检验（检测）报告书；

检测是建设工程质量鉴定不可缺少的内容，司法鉴定检验报告书是司法鉴定意见书重要的统一组成部分。

综上，根据司法鉴定独立的原则以及参考前述《建设工程司法鉴定程序规范》的条文规定，我们倾向认为，建设工程质量鉴定机构应当独立完成鉴定工作，包括检测工作；质量鉴定机构另行委托检测机构做法的合法性是有问题的。

（七）关于司法主管部门对司法鉴定的管理　

如前所述，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，对法医等三类司法鉴定进行统一登记管理，属于司法主管部门的职权范围；对于法医等三类以外的司法鉴定是否进行统一登记管理，需要由司法主管部门商最高院、最高检确定。

虽然司法主管部门在实践中也对包括建设工程造价鉴定、建设工程质量鉴定在内的司法鉴定进行了登记管理，但是根据《最高人民法官办公厅对〈关于拟对司法会计 知识产权 建筑工程 司法鉴定实行统一登记管理的函〉的复函》，目前从最高院层面并未认同司法部门对建设工程鉴定的登记管理，法院目前仍然参考建设行业主管部门的意见而不是司法部门的意见，来决定哪些质量鉴定机构能够进入司法鉴定机构的名册。

（八）关于建设主管部门对质量鉴定机构的管理　

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等的相关规定，建设主管部门负有对建设工程质量进行监督管理的法定职责。

建设主管部门在进行建设工程管理的时候，对于出现质量事故需要分清是否存在质量问题以及责任主体的时候，对于日常监督检查过程中发现工程存在一些可能的质量问题，或是出现质量纠纷或是质量问题投诉时，往往需要借助质量鉴定机构来进行鉴定。此外，在工程验收时，由于影响地基基础、主体结构质量安全的质量控制资料严重缺失，无法保证质量的时候，也需要进行建设工程质量鉴定机构通过鉴定来确定工程是否存在质量问题。另外，如果是水运工程，还明确规定，要由交管部门或是其委托单位进行工程质量鉴定，鉴定合格方可验收。根据黑龙江当地出台的《关于加强建设工程质量鉴定工作管理的通知》中只是明确了检测工作应由有检测资质的机构来负责，并未明确鉴定机构可以另行委托检测机构负责检测工作。

为此，地方建设主管部门出台了一些有关建设工程质量鉴定的规范性文件，以对建设工程质量鉴定进行规范和管理。以黑龙江为例，黑龙江省住房和城乡建设厅出台了《关于加强建设工程质量鉴定工作管理的通知》。其中明确规定，工程质量鉴定机构应经黑龙江省住房和城乡建设厅考察合格并备案；经备案的工程质量鉴定机构，其鉴定文件可作为工程质量控制资料及安全和功能验收资料。但此类备案管理是自愿备案而非强制备案，同时，备案条件相对宽松：有办公场所、人员及组织机构即可备案。

（九）法院的司法鉴定机构名册与建设主管部门备案的质量鉴定机构名单　

应当说，建设主管部门基于建设工程监督管理需要所进行的质量鉴定管理与法院基于处理建设工程纠纷案件所进行的司法鉴定本身之间，既有联系又有区别。

如前所述，法院目前也主要是参考建设主管部门的意见来确定哪些质量鉴定机构能够进入法院的司法鉴定机构名册，最终哪些机构能够进入法院的司法鉴定名册，最终决定权仍在法院。而建设主管部门备案的质量鉴定机构名单，是由建设主管部门审查确定的，《关于加强建设工程质量鉴定工作管理的通知》其中第六条第（三）款还明确规定了，对于已经进入司法程序的工程质量鉴定，鉴定机构可以不予受理。

法院的司法鉴定与建设主管部门的质量鉴定的目的并不完全相同，建设主管部门是出于建设工程监督管理的需要所进行的质量鉴定，鉴定的主要目的是为了判断是否存在质量问题。而法院的质量鉴定是出于解决与建设工程质量有关的纠纷而进行的质量鉴定，鉴定的主要目的除了判断是否存在质量问题外，还需要判断由于存在质量问题所导致的损害赔偿责任的大小。

（十）关于司法部司法技术管理局发布并实施的《建设工程司法鉴定程序规范》　

司法部负有进行司法鉴定行政管理的法定职责。同时，我们也查到，司法部司法鉴定管理局主要职责包括：负责起草司法鉴定法律、法规和规章；研究拟定司法鉴定管理制度；研究拟定司法鉴定技术管理规范（程序规则、技术标准和技术规范）等。

因此，我们倾向认为，虽然司法部司法技术管理局发布并实施的《建设工程司法鉴定程序规范》并不能称之为法律规定，仅仅是技术规范。但是，本案既然是进行司法鉴定工作，而司法部的法定职责又包括司法鉴定行政管理，那么，法院在进行司法鉴定时还是应当参考的《建设工程司法鉴定程序规范》的。既然《建设工程司法鉴定程序规范》中明确要求，鉴定工作应由鉴定机构独立完成，鉴定机构也应具备相应的检测能力并直接出具检测报告，那么我们认为，从司法主管部门的角度来看，这已经说明，从事建设工程质量鉴定的机构应当具备相应的检测资质及检测能力，另行委托第三方进行检测的做法的合规性是存在问题的。

也就是说，虽然目前有关建设工程鉴定机构是否由司法部门进行统一登记管理尚未达成共识，但是这并不能成为不遵守、不执行司法部门有关司法鉴定程序规则、技术规范的理由。

（十一）最终意见　

基于以上的诸多理由，我们代表施工单位向法院据理力争，最终经过多方努力，法院最终采纳了我方意见，并没有选用质量鉴定机构另行委托的检测机构，而是由法院另行指定了一家检测机构。

应当说，对于质量鉴定机构是否有权另行委托检测机构的问题上，并没有特别明确的法律规定。但是考虑到质量检测本身的重要性，在法院通过摇号方式确定了质量鉴定机构的前提下，质量鉴定机构又另行委托第三方负责检测工作，这在司法鉴定程序合法性方面也是有问题的。同时再结合上述一些意见，我们认为，法院最终选择另行公开指定检测机构的做法，是正确且合法的。

三、建设工程施工索赔概念及必要性分析

（一）索赔基本概念的界定　

索赔，从字面意思看，即索取赔偿。在《辞海》中，索赔被具体解释为“交易一方因对方不履行或未正确履行契约上规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求”。

具体到建设工程施工过程的索赔，目前虽然在法律规定和合同范本中广泛使用，但对此尚无明确的法律定义，通常是指在建设工程施工合同履行过程中，合同的一方当事人对由于非自身原因（包括对方当事人不履行或未能正确履行合同所规定的义务，不可抗力等情形）而遭受的经济损失或权利侵害，按照法律规定和合同约定，遵照相应的程序和要求，向对方当事人提出经济赔偿、权利主张及/或工期延长的要求。

在建设工程合同履行过程中，索赔的范围非常广泛，包括了总承包单位向业主的索赔、业主向总承包单位的索赔、分包单位向总承包单位的索赔以及总承包单位向分包单位的索赔等情形。

总承包单位、业主和分包单位都是可以通过索赔这个途径来达到避免和减少自身损失的目的。对于任何一方的索赔主张，对方都有反驳的权利，并进而向对方提出相应索赔的权利。目前理论界和实务界对于何谓反索赔有不同的看法，仅从字面解释，反索赔显然是针对索赔而言的，一般指一方当事人以合同及法律规定为依据，通过相应的程序和要求，防止、反驳、反击对方当事人提出的索赔请求。

（二）索赔与洽谈变更、签证的区别　

在建设工程施工的实务领域，洽商变更、签证属于涉及结算工程款的两个概念，与索赔非常近似，常常容易引起混淆。但是，无论是从行为主体、支付时间、利益实现途径等方面，三者均存在非常大的区别，具体包括：

第一，索赔是单方行为，洽商变更及签证是双方行为。具体来说，索赔是一方当事人向另外一方当事人主张权利、提出赔偿要求，尚未经双方当事人协商一致。洽商变更及签证则是双方协商一致的结果，是双方法律行为。

第二，索赔是不确定的利益，洽商变更及签证是相对确定的利益。具体来说，索赔所涉及的利益尚待确定，是一种期待权益，需要一方当事人向对方当事人主张、争取才有可能最终得以实现，索赔是否能够实现是不确定的。洽商变更及签证文件一旦形成，通常意味着业主已经认可该部分新发生或新增加工程内容、工程量，并需要因此增加支付工程款，也就是说，洽商变更及签证文件所对应的是已经相对确定的利益。

第三，利益实现途径不同。具体来说，索赔需要通过提供证据、法律依据和合同依据，进而提出索赔、通过索赔谈判，甚至诉讼才有可能最终得以实现。而洽商变更及签证所对应的利益，最基本的实现方式是通过双方当事人签署洽商变更单及签证文件的方式得以实现。

第四，支付时间不同。一般情况下，总承包单位和业主可以在合同中约定，对于已经双方确认的洽商变更及签证，可以在施工过程中随进度款相应支付。但是索赔款项的确认及支付，因通常情况都存在争议，往往要等到结算过程中进行，甚至最后通过诉讼或仲裁方式才有可能得以支付。

第五，计算标准不同。一般情况下，洽商变更和签证该如何计算，在合同中都是有明确约定的，对此业主和总承包单位的分歧不大。但是关于如何计算索赔、索赔费用包含的项目，合同中往往未作约定或是约定不明，在这种情况下，索赔费用的计算标准往往会产生巨大分歧。

（三）总承包单位常见的索赔情形　

建设工程施工合同示范文本、标准招标文件文本以及FIDIC合同条件都设定了大量的索赔条款，当事人熟悉和掌握约定的索赔情形，有利于捕捉索赔机会，切实维护自身利益。

总承包单位可以索赔的情形按原因不同，可大致分为因业主原因引起的索赔情形、因其他原因引起的索赔情形。

第一，因业主原因引起的索赔情形主要包括：业主未按时提供图纸、图纸不全、图纸内容有错误；业主指令不及时、不准确；业主变更指令；业主未提供施工所需条件，包括施工用水、用电、施工道路等；业主提供测量基准点、基准线和水准点错误；业主未提供地勘报告、提供地勘报告不及时、提供地勘报告与实际地质情况不符；业主提供的其他资料不准确；业主提供的材料或工程设备不合格；业主延迟提供材料、设备；业主在竣工验收前擅自使用部分工程；业主未能按合同约定支付预付款或合同价款；业主原因暂停施工或业主违约终止合同；其他业主原因导致的索赔情形。

第二，其他原因引起的可以索赔的情形包括：监理单位原因（不按时进行检查、不按时下发指令）；业主的分包单位原因造成索赔；恶劣天气；因政府延误或干扰了总承包单位的工作；发现文物；法律政策调整；不可抗力；其他非因总承包单位原因发生的索赔情形。

（四）索赔的必要性　

在施工过程中，由于总承包单位和业主双方市场地位不对等，业主对于实体工程量的付款有时都不能及时、足额支付到位，总承包单位常常担心，如果提出索赔，可能会使其与业主的关系恶化，从而导致出现不敢索赔的心理。

索赔是对自己的损失进行追索，而非获得不正当的利益。《民法典》规定，在履行合同过程中受到的损失，可以得到赔偿，施工过程同样是在履约，因此，进行索赔是有法律依据的。正常的索赔作为总承包单位的一项正当的权利，是一种合情、合理、合法的行为，与合同的目的并不矛盾，它应该是在正确履行合同的基础上争取合理偿付的手段，而绝对不是无中生有、无理争利的胡搅蛮缠。

索赔的本质，是总承包单位获得应有的补偿，实现业主和总承包单位之间风险的“再分配”。索赔是因为总承包单位承担了本不应由自己承担的风险损失而向业主要求补偿的行为，是拿回归自己所有的东西的一种正当的措施，因此索赔本身具有补偿性。

同时，索赔处理得当，除了获得应有的补偿，还有可能为项目带来收益。由于总承包单位和业主双方市场地位不对等，总承包单位进场的报价普遍偏低，如果不及时索赔，损失会进一步扩大，但是，如果能够处理得当，不仅能够弥补损失，甚至可以为项目带来收益。

无论日后是否会真的提出索赔，总承包单位都应当有意识地在施工过程中注意积累和形成索赔资料，以便为日后的结算创造有利条件。在总承包单位的施工过程中，需要重视对于索赔的一手资料进行收集、整理的工作，在形成索赔材料的基础上，再根据实际情况的需要，判断是否向业主主张索赔，也便于总承包单位在结算谈判中占据主动的地位。否则，如果总承包单位不注重日常索赔资料的收集和整理，往往会陷于日后想进行索赔但是又苦于没有索赔资料的境地。

四、不同分包模式下索赔情形的处理

建设工程施工分包合同中，常见的三种分包模式是甲方独立分包、甲指分包/分供以及总承包单位直接分包。三种不同的分包模式下，总承包单位向业主索赔也会面临不同的问题，本文介绍了实际案件办理中几种分包模式下常见的索赔情形，并对于这几种索赔情形的处理进行了分析。

（一）甲方独立分包模式　

1、一般情况下的甲方独立发包

甲方独立分包，通常情况下，是指在建筑工程施工过程中，对于总承包合同以外的专项/专业工程及材料、设备、服务采购、供应、安装、施工，由业主直接选定专项/专业分包单位进行施工或选定供应商，服务商提供材料、设备、服务的行为。

甲方独立分包单位与总承包单位没有合同关系，二者的施工范围也不尽相同，总承包单位无权选择甲方独立分包单位，只是出于工程协调的方便，业主一般会要求总承包单位就分包工程给予甲方独立分包单位一定的协助和配合。因此，总承包单位只负责配合、协助甲方独立分包单位的工作，甲方独立分包单位在施工中所出现工期、质量等问题均与总承包单位无关。

根据建设工程索赔的定义，总承包单位在建设工程的实施过程中，凡是非自身原因造成的工期延期、费用增加，均可以要求业主补偿损失。因此，如果工期延误、费用增加是由于甲方独立分包单位的原因而非总承包单位自身的原因造成的，总承包单位就可以基于其与业主之间订立的施工合同，向业主进行建设工程索赔。

对总承包单位而言，当出现甲方独立分包单位原因造成的工期延误和费用增加时，要积极收集相关证据，并可以在之后的索赔中提出用以支持自己的主张。

2、特殊的甲方独立发包

在实践中还有一种常见的情形，就是总承包合同中约定了部分的甲指分包项目，并约定总承包单位应当与甲方指定的分包商签订分包合同，但在履行过程中，总承包单位因种种原因，不愿跟分包单位签订分包合同，业主便直接与分包单位签订施工合同。在这种情况下，该分包单位往往也被认定为甲方独立分包。

首先，从合同关系角度来看，施工合同系由业主与分包单位直接签订，总承包单位不是分包合同的一方，不承担分包合同的权利义务，根据合同的相对性原则，应认定为业主独立分包。至于总承包单位违反总承包合同约定拒绝与分包单位签订合同的行为则是另外一个层面的问题，业主可依总承包合同追究总承包单位的违约责任，但不应以此认定为甲指分包。

其次，从实际履行来看，分包单位施工的工程将由业主直接进行验收，分包单位的工程款将由业主直接支付，总承包单位与分包单位并不产生直接的权利义务关系，从这个角度讲，也应当认定为业主独立分包。

在这种模式下，我们建议总承包方在向业主索赔时需要注意：

第一，在业主和分包单位签署合同后，由总承包单位主动给业主发函，明确双方将合同约定的甲指分包项目变更为甲方独立分包。

第二，在实际履行中，与业主就该部分分包项目的责任划分清楚，避免出现责任界定不清的情况。具体包括：由业主及时督促该分包单位履行分包合同；如果出现该分包单位原因影响总承包单位施工内容的情况，总承包单位应当直接向业主进行反映，要求业主及时督促该分包单位纠正；由业主对该部分分包工程进行验收，并由该分包单位直接将该部分分包工程移交给业主。

（二）甲指分包模式　

甲指分包是指业主指定分包商，该分包工程合同是由总承包单位和分包单位签订的，所以总承包单位要就总承包合同约定的全部义务的履行，包括该分包工程部分向业主负责。我国合同法及建筑法均规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条第二款规定：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第29条，总承包单位要承担的质量过错责任主要包括以下几种情形：

第一，承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的。

第二，承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的。

第三，对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。

应当说，在甲指分包模式下，由于该分包单位在法律意义上系总承包单位的施工单位，如因甲指分包单位原因给总承包单位造成损失，总承包单位可以向该甲指分包单位进行索赔，但不能向业主进行索赔。

（三）总承包单位直接分包　

总承包单位的直接分包指的是，由总承包单位选定，并由其和分包商直接签订分包合同的分包模式，这是施工过程中最常见的一种模式。

现在的施工过程中，常常见到一种情况，那就是业主事先确定了一个分包单位，业主让总承包单位和该分包单位走了全套的招投标手续，并签署了合同。付款时，也是业主先将分包的工程款付给总承包单位，再由总承包单位将工程款付给该分包单位。在管理上，也是直接由总承包单位进行管理。这种情况下，该分包单位到底是谁的分包单位？由于该分包单位原因，造成工期延误、费用增加，总承包单位是否可以向业主主张工期顺延、增加费用就成为总承包单位经常面临的问题。

我们认为，虽然该分包单位是业主选定的，但是由于该分包单位是与总承包单位建立了合同关系，付款也是在总承包单位和该分包单位之间发生，因此该分包单位应当被认定为总承包单位的分包单位。在这种情况下，如因该分包单位原因发生索赔，总承包单位可以向该分包单位主张，但不能向业主主张。

按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设单位直接指定分包人分包专业工程，造成工程缺陷的，应当承担过错责任。也就是说，按照前述规定，业主依法不能直接指定分包单位，否则应承担过错责任。同时参照《民法典》第九百二十三条的规定，如业主存在选任分包单位不当的过错，则业主也应承担过错责任。

因此，虽然该分包单位是直接与总承包单位签署了分包合同，总承包单位是不能直接向业主进行主张的。但是，如前所述，由于业主存在直接指定分包单位的过错，且可能存在选任分包单位不当的过错，在这种情况下，对于由此给总承包单位造成的损失，根据公平合理的原则，业主也应该负有一定责任。因此，对总承包单位而言，我们还是建议积极收集相关证据，尤其是该分包单位是由业主直接选定的相关证据，以此作为日后向业主进行索赔的依据。

五、指定分包工程质量缺陷的责任认定

建设工程质量关系到人民的生命安全和财产安全，工程施工中的重中之重。《建设工程质量管理条例》规定，建设工程质量的责任主体包括建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，并对各主体的质量责任和义务作出了具体规定。但在实践中，因存在指定分包、违法分包等情况，各主体对分包单位的管理责任划分不清，使得发生质量事故时的责任认定成为难点问题。现结合我们处理的一起建设工程质量事故案件，对指定分包情况下工程质量缺陷的责任认定问题进行探讨。

（一）案情回顾　

建设单位经招投标与某建筑公司签署工程总承包合同，由该建筑公司担任某商场施工工程的总承包单位。后建设单位指定暖通分包单位承担暖通工程施工，并由建设单位、总承包单位、暖通分包单位三方签署分包合同。工程经竣工验收合格后交付建设单位使用。在使用过程中，暖通工程发生质量事故造成人员伤亡及财产损失，构成重大安全事故。经调查，事故系由分包单位对设备承载力计算错误导致选用膨胀螺栓型号错误及安装方法错误导致，设计单位未按照规定提出设备安装的具体计算要求，监理单位未对分包单位设备安装的计算书进行审核，总承包单位未对暖通工程施工单位实施统一管理。

（二）建设单位直接指定分包单位发生质量缺陷时，应承担过错责任　

1、直接指定分包单位属于违法分包行为

甲方指定分包，是指发包人将建设工程发包给总承包单位后，总承包单位根据发包人的指令，将承包工程范围内的部分专业工程分包给发包人指定的分包单位，指定分包合同由总承包单位与指定分包单位签订，或与发包人签订三方合同。在我国建筑施工行业中，建设单位指定分包单位是普遍存在的情况，那么指定分包单位是否合法呢？国际上是允许指定分包单位的，根据FIDIC红皮书，发包人选定指定分包单位，由总承包单位与分包单位签订分包合同，总承包单位对分包单位进行协调和管理，总承包单位支付分包单位工程款。在我国法律法规层面，未对建设单位指定分包作出规定，关于指定分包的规定出现在规章中，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，国家发展和改革委员会《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定“招标人不得直接指定分包人”。由于根据《民法典》的规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才为无效合同，因此法院不会根据规章认定指定分包合同无效，并且因规章中未对直接指定分包单位规定处罚措施，这使得指定分包单位在实践中大量存在。

2、建设单位应对直接指定分包单位造成的质量缺陷承担过错责任

尽管在法律法规、规章中对建设单位直接指定分包单位未规定处罚措施，但由于分包单位是由建设单位直接指定，并且工程款支付也由建设单位控制，造成总承包单位缺乏有效手段对分包单位进行管理，在此种情况下，当分包工程发生质量问题时，建设单位不承担任何责任显然有失公平。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包单位分包专业工程。”根据该规定，建设单位直接指定分包单位的，应对工程质量缺陷承担一定责任。

3、如何判断是否构成直接指定分包单位

由于建设单位指定的分包单位系与总承包单位签订分包合同，与总承包单位直接形成合同关系，因此有时难以判断分包单位是总承包单位的分包商还是由建设单位直接指定。当分包工程发生质量事故时，建设单位和总承包单位往往会对分包工程是否构成直接指定分包产生争议。在司法实践中，法院通常从以下几个方面综合判断是否构成直接指定分包：

（1）总承包单位对分包单位的选择是否有决定权。在正常分包情况下，分包单位由总承包单位自主选择，而指定分包中，分包单位人由建设单位选定，总承包单位无权拒绝。

（2）总承包单位是否介入分包合同的签订。在正常分包情况下，分包合同由总承包单位与分包单位签署两方合同。而指定分包情况下，建设单位为了实现对分包单位的控制，有时会直接作为分包合同的签订方，与总承包单位和分包单位共同签署三方分包合同。

（3）建设单位对工程款支付是否具有控制权。普通分包中，建设单位一般不介入分包合同工程款的支付，总承包单位对分包工程款的支付数额、支付时间等具有决定权。而指定分包中，分包工程款往往由建设单位直接支付给指定分包单位，或通过总承包单位过账后，由总承包单位扣除分包管理费和税费后再支付给指定分包单位，建设单位往往对工程款有绝对的控制权。

在本案中，分包合同由建设单位、总承包单位、分包单位三方签订，且经调查，分包合同系在建设单位、分包单位已签字盖章后，由建设单位提供给总承包单位要求其盖章，建设单位未给予总承包单位对分包单位的选择权；在付款方面，分包工程款由建设单位直接支付给分包单位，而非由总承包单位支付。从以上几点来看，已构成直接指定分包，建设单位对于分包工程的质量缺陷应承担相应责任。

（三）建设单位直接指定分包单位不能免除总承包单位对分包工程的质量责任　

建设单位直接指定分包单位发生质量问题时，建设单位需承担过错责任，那么总承包单位是否能因此免除对分包工程的质量责任呢？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，在建设单位负有过错对质量缺陷需承担责任的情况下，如承包人也负有过错的，亦应承担相应的过错责任。因此，即便建设单位存在直接指定分包，如总承包单位负有过错，也应当对工程质量缺陷承担一定责任。我们认为，虽然分包单位不是总承包单位选定，致使总承包单位缺乏对分包单位的管控手段，对分包单位的管理责任会弱化，但这并不意味着总承包单位的管理责任完全免除。《建筑法》第五十五条规定“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，在指定分包的情况下，总承包单位对分包单位仍有法定的管理义务，应对分包单位的施工质量进行监督，当发现分包单位的施工方案、工程质量存在问题时，有义务要求分包单位整改。分包单位拒不接受监督、拒不整改的，总承包单位应当向建设单位报告相关情况。总承包单位若未履行对分包单位的管理义务，亦应对分包单位工程质量缺陷承担相应责任。

本案中，经调查，总承包单位未对分包工程实施统一管理，未对分包单位的施工质量进行监督，履行总包义务不到位，对分包工程质量缺陷应承担相应责任。

（四）设计单位、监理单位对工程质量缺陷存在过错，亦应承担相应责任　

建设工程涉及勘察、设计、施工等多个环节，任何一个环节出现疏忽，都有可能造成工程质量的缺陷。为保证建设工程质量，《建设工程质量管理条例》除规定了建设单位、施工单位的义务外，也对勘察单位、设计单位、工程监理单位的义务进行了规定。其中设计单位的义务包括：设计文件应当符合国家规定的设计深度要求；在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标；就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明等。监理单位的义务包括：代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任；应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场；监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理等。根据前述规定，如果设计单位的设计文件不符合《建设工程质量管理条例》的要求，监理单位未履行《建设工程质量管理条例》规定的义务，造成质量缺陷的，应当承担相应责任。

本案中，设计单位的设计文件未按照规定提出设备安装的具体计算要求，致使分包单位计算错误，选用了型号不符合要求的膨胀螺栓；监理单位未对分包单位设备安装的计算书进行审核、未能按照《建设工程质量管理条例》的要求发现并制止分包单位擅自降低施工技术标准的行为，设计单位和监理单位均存在过错，亦应对工程质量缺陷承担责任。

（五）工程质量缺陷的各责任主体应按各自责任大小分担责任　

工程质量的各责任主体违反了各自与建设单位签订的合同约定，造成质量缺陷，给建设单位造成财产损失，根据《民法典》第一百八十六条的规定，建设单位有权选择要求各责任主体承担违约责任或者承担侵权责任。为了便于一揽子解决纠纷，建设单位可以选择适用《民法典》侵权责任编的规定确定各方责任。《民法典》第一千一百七十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。同时，《民法典》第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。在指定分包的情况下，由于建设单位也负有过错，应由建设单位与其他责任方根据各自的过错责任大小共同承担责任。

本案中，我们认为，分包单位选用膨胀螺栓型号和安装错误直接导致工程质量缺陷，应承担主要责任；监理单位、建设单位、总承包单位、设计单位的行为间接导致工程质量缺陷，各方责任大小难以确定，应平均承担责任。

综上，在建设单位直接指定分包单位的情况下，建设单位应对工程质量缺陷承担一定责任，其他责任主体对质量缺陷负有过错的，也应承担相应责任。参与工程建设的各主体都应该严格按照法律、法规的规定切实履行各自的义务，严把工程质量关，确保工程质量符合法定和合同约定的标准。

六、工期索赔的关键及开工日期、竣工日期的认定

工期索赔是一个专业性很强的索赔种类，通常情况下，要先判断清楚工期索赔是否成立及延误工期的天数，由于工期延误造成的索赔损失的具体金额才能判断出来。认定工期索赔是否成立以及计算工期索赔的具体天数，需要结合建筑工程的专业知识以及法律知识才能做出准确的判断，这一问题也是司法实践、造价鉴定过程中的难点问题。

（一）工期索赔的关键　

工期索赔的关键是关键线路，如何认定关键线路是工期索赔的关键。只有在关键线路上发生的延期事件才能构成对整个工期的影响，也就是只有对关键线路的工期延误，才应被认定为工期索赔成立。延期索赔事件是否在关键线路上，通常情况下是以经过工程师认可的，并根据实际工程进展情况作出修改后的进度计划作为依据来确定。

在一般的施工过程中，业主和总承包单位对于什么是“关键线路”往往是没有争议的。但是，在工期发生调整的情况下，如何认定关键线路却很容易发生争议。从方便提出索赔、避免与业主因为工期索赔的事项进行“扯皮”的角度来说，总承包单位仍然需要证明某延期索赔事项发生在关键线路上，进而证明该索赔事项对于整个工程的工期造成了影响。因此，总承包单位在施工过程中仍然需要搜集、锁定证明关键线路的证据。

在搜集、锁定证明关键线路证据时，需要注意：

第一，总承包单位给业主报送的施工图纸、进度计划、进度网络图，在每一版上都应该主动标注“关键线路”的字样，调整后的每一版图纸也都应当标注总承包单位认为的关键线路；

第二，如果不能保证所有的关键线路都做标注，至少要确保特别重要的“关键线路”在施工图纸上标明；

第三，在总承包单位向业主报送施工方案的时候，也应该将实际施工的进度表和业主审批确认的工期进度计划表作比较，将在关键线路上延误的天数也一并标明；

第四，如果延误事件对关键线路造成了影响，总承包单位应当及时致函业主或者主张索赔。在函件或者索赔报告中，除了说明延误时间以及对于工期造成的延误，还必须主动提出哪些是关键线路以及关键线路受到怎样的影响。

（二）工程开工日期的确定　

法律意义上的开工日期是指工程正式开始施工的日期。

实践中，一般以开工令记载的开工日期作为实际开工日期；

没有开工令的，可以以业主或者监理的函件、施工日志、正式破土刨槽的开工典礼等确定实际开工日期；

虽然发了开工令，但是如果因为业主原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；

因总承包单位原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；

总承包单位在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；

既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。

施工许可证是工程开工的法定条件，建筑工程开工前，业主应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

但实践中往往出现总承包单位在没有取得施工许可证的情况下便已经开工的情况，此时的开工时间仍然以实际开始施工的时间为准，而不以获得施工许可证的时间来确定开工时间。理由是施工许可证属于建设行政主管部门行政管理的范畴，按照法律规定，应当取得施工许可证才能进行开工，但总承包单位在业主未取得施工许可证即进行施工，要承担责令改正、罚款等行政责任，但并不影响将实际施工时间作为开工日期。

此外，如果是因为业主的原因导致延迟获得施工许可证的，实际施工中行政管理部门检查影响施工或责令停工或处罚的，总承包单位可主张施工许可证未及时办理影响了实际施工，从而提出要求窝工损失并顺延工期的索赔，并要求业主承担其他损失。

（三）工程竣工日期的确定　

法律意义上的竣工日期往往较难确定，在建设工程实务当中，与竣工日期有关的日期包括：合同约定的竣工日期、工程完工日期、竣工验收的时间、竣工验收备案的时间、工程移交的时间等。

1、工程完工日期

总承包单位按照建设工程施工合同约定的工程图纸和其它工程资料规定的工程范围和工程内容、工程标准，事实上完成全部建设工程的时间。

2、竣工验收的时间

建设工程项目完工后，业主会同设计、总承包单位及监理单位等参建单位，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证的时间，竣工验收通过的标志是通过四方验收，取得四方验收记录、工程竣工验收报告。

3、竣工备案的时间

业主在建设工程竣工验收后，将工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门审核，建设行政主管部门验证文件齐全后，在工程竣工验收备案表上签署文件收讫、完成备案的时间。

4、工程移交的时间

工程已通过竣工验收，并由业主接管，同时承包商开始承担保修责任的时间。

如果出现竣工时间约定不明的情况，究竟以完工时间为准或是以工程验收合格为准，还是以竣工备案的时间为准呢？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条的规定，一般以竣工验收合格的时间为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

最后需要说明的是，发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第九条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

七、工期延长就一定要增加监理费用吗？

通常情况下，监理工作是建设工程实施过程中必不可少的组成部分。在监理合同履行过程中，当事人常常就监理费用，尤其是工程延期情况下是否增加监理费用产生争议；而当事人双方因监理费用产生争议又可能影响建设工程的施工进度，从而给业主造成损失。本文将从相关法律规定与我们处理监理合同费用纠纷案件的实务经验出发，着重就监理合同纠纷中因工程延期引发的监理取费相关争议展开探讨，以期为解决同类型案件提供一些思考角度。

（一）监理费用取费模式　

第一阶段：监理取费实行政府指导价，采取按照工程概算百分比取费与按照工作人数两种主要计费模式。

主要规范性文件是1992年国家物价局、建设部发布的《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》（〔1992〕价费字479号，现已失效）。

第二阶段：施工阶段的监理取费实行政府指导价，按工程概算百分比取费；其他阶段的监理取费实行市场调节价，按人工取费。

主要规范文件是2007年国家发展改革委、建设部发布《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格〔2007〕670号，现已失效，下称670号文）：依法必须实行监理的建设工程施工阶段的监理收费实行政府指导价，可以在基准价上下20%范围内浮动；除铁路、水运、公路、水电、水库工程外，其他施工阶段监理收费以工程概算投资额分档定额计费方式计算收费。勘察设计阶段、保修等阶段和其他的建设工程监理收费则实行市场调节价，计费模式方面按人员职称和工作日数确定收费。

第三阶段：监理取费全部实行市场调节价。

2015年，国家发展和改革委员会发布了《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格〔2015〕299号），下称299号文），决定从2015年3月1日起，全面放开包括工程监理费在内的五项服务价格，实行市场调节价，670号文同时废止。至此，我国建设工程监理服务价格完全市场化。

由此可见，我国建设工程监理费的收费模式经历了由政府指导价向市场调节价逐渐过渡的过程。同时，由于监理工作是充分市场竞争的行业，业主方往往处于比较强势的地位，尽管当前670号文已经废止，但实践中仍然有大量的监理合同明确约定按照670号文规定的取费方式进行取费。

（二）工程延期是否必然导致监理工作量增加，进而监理费用增加？　

1、工程延期是否必然导致增加监理工作量？

总体上，笔者倾向于认为，建设工程延期并不必然意味着监理单位工作量增加。这是因为，在工作范围不变的情况下，监理单位最终完成的总的工作量是相对固定的。工期的延长意味着在总工作量相对固定的情况下，工作周期拉长。同时，由于监理单位通常负有工期控制的责任，在项目实施过程中，监理单位通常能够预见到工期的变化，也可以根据工期变化相应调整监理人员的投入。

同时，具体到监理工作量增加，也需要结合事实及证据来认定是否发生了监理工作量增加。例如，预计当天进行混凝土浇筑，但因为材料没到场，监理单位虽然在当天投入了人力但是却无法开展工作。这种情况下，存在监理单位工作量增加的情况。

尽管如此，工期延长尤其是长时间的工期延长，再加上项目管理的实际需要、工期变化的复杂性等因素，对监理工作量增加的影响可能也是在所难免的。但是一个明确的结论是，不是说只要工期延长，就一定发生监理工作量增加。监理单位也无法仅凭工期延长就主张监理工作量增加。监理单位还是要拿出更多证据证实监理工作量实际发生了增加。

2、监理费用与工程概算/结算额挂钩时，如何衡量监理工作量增加的问题？

虽然670号文已废止，但如笔者上文所述，实践中依然存在明确约定按照670号文规定的方式收费。根据相关内容，施工阶段监理收费以工程概算投资额为基数相应确定取费。实践中，监理合同往往约定，签约时按照工程概算投资额计算监理费用，工程竣工结算时则依照工程结算额相应调整监理费用。

工程概算额与工程结算额的差异往往是由于发生工程量变化、洽商变更、工期延误、材料成本上涨等原因造成的。也就是说，如果在监理合同中已经约定了按照工程结算额计算监理费用，则可以理解为，在监理费用中已经适当考虑了由于工程量增加、工期延误等原因造成的监理工作量增加的因素。在这种情况下，如果监理单位要主张监理工作量增加并要求增加监理费用，则往往需要承担更多的举证责任。否则仅凭工期延长就要求增加监理费用，则可能涉嫌重复计取监理费用，也很难得到支持。

（三）司法实践中如何确定工程延期是否增加监理费用　

1、举证责任分配

由于监理单位主张增加监理费用，因此通常情况下，监理单位需要承担更多举证责任。在举证责任内容方面，监理单位仅证明工程延期远远不足以完成举证义务，法院可能会要求监理单位分别举证证明：①由于业主或其他参建单位的原因，使监理工作受到阻碍或延误，如提供写明工程延期原因的工程延期审批表等；②监理单位因此增加的工作或持续的时间，如提供监理单位工作人员的考勤记录、监理工作日志等；③监理单位已经及时将前述情形及可能产生的影响通知了业主。

实践中，监理单位往往只能提供工期延长、工期延长原因的证据，对于由于工期延长给监理单位实际增加的工作量，往往欠缺举证能力。在这种情况下，有可能导致法院认定监理单位主张增加费用没有依据、承担败诉后果。

2、借助司法鉴定手段

应当说，通常情况下，监理费用诉讼案件会采用当事人分别举证、法官决定是否采信，并根据认定的事实酌情对监理费用进行调整的方式进行审理。这种情况下，当事人的举证情况就会成为案件裁判的主要考虑因素。

但笔者认为，在诉讼过程中通过司法鉴定方式确定工程延期情况下监理费用是否增加以及增加的具体数额，也是完全可行的。这是因为，一般建设工程施工费用的核心构成是人工费、材料费、机械费。而监理费用的核心是人工费，既然建设工程施工费用往往可以通过司法鉴定确定，那么监理费用也是可以的。而且工程造价鉴定单位往往对工程项目中的专业问题更为了解，在核算监理单位人员投入、判断工期延长的影响因素等方面，经验更为丰富。在笔者过往经办的案件中，就曾经成功申请司法鉴定确定监理费用。

但需要注意的是，一方面，鉴定机构不负责收集证据，其鉴定结论的作出仍然有赖于当事人全面收集并提交能够证明监理工作量实际增加情况的证据。如果当事人，尤其是监理单位提交的证据不足，则鉴定机构很可能给出“无法出具鉴定意见”的结论；另一方面，合同约定和法律规定的取费模式是什么，本身属于合同问题、法律问题，属于应由当事人举证及法院查明的事项，不属于司法鉴定的专业性技术性问题。尤其是在合同约定不明确、合同约定存在歧义的情况下，更加需要当事人进行充分的举证和说明。对于这类问题，不应由鉴定机构作出判断。

（四）实务建议　

1、缔约阶段：明确约定、避免歧义

首先，监理费用到底是跟工程投资额挂钩还是跟监理工作时间挂钩，在合同中必须加以明确。

其次，在具体表述上，尽可能避免直接使用示范合同文本，而应当结合项目实际情况，对合同重要条款进行修改。例如，某监理合同约定：“本合同自开工之日起实施，至1000天实施完成。”这种表述在实践中就极容易引发争议，对于这一条款到底是工期条款描述，还是监理工作时间的描述产生争议。同时，监理合同模板中往往还有“附加工作”，但其概念本身表述上可能也会引发歧义。例如，“附加工作”指的是由于非监理单位原因导致监理单位增加的工作量或延长的时间。这种表述也极容易被理解为只要工期延长就要增加费用。

再次，明确约定在工期延长情况下，如何计算监理费。一般情况下，对于施工阶段的监理取费，应当考虑到工期变化可能带来的影响，可以考虑明确约定在一定工期范围内的监理取费不做调整。如果出现大规模的工期延长，则监理取费应由双方另行协商确定，同时监理单位也应当相应调整人员投入。此外，由于监理单位的工作职责中还包括进行工期控制，因此也可以在监理合同中明确监理单位的工期控制责任以及工期控制责任不到位时的处理方式，以免陷入工期越长、监理单位监理费越多的情况。

2、履约阶段：注意收集并保存证据

监理工作量如何量化及固定证据，是此类案件证据收集的难点，监理单位往往不重视对此类证据材料的留存工作。监理单位可以考虑采取到岗打卡、工作日志等方式，做好日常监理人员投入的证据固定工作。同时，如果发生特殊情况下的监理工作量增加，监理单位也可以考虑采取主动发函、监理会议记录等方式做好留痕工作，便于日后索赔。

对业主而言，在工程施工过程中，也应当有意识地关注监理人员投入情况，并做好相关记录。同时，对于发生的工期延长情况，要及时做好人员投入调整等相关工作。关于工期延期原因也要特别关注，对于由于非业主原因导致的工期延长情况及相关证据要予以关注。

3、诉讼阶段：必要时引入司法鉴定

通过司法鉴定手段确定工期延长情况下监理费用增加是目前司法实践中为数不多的确定方式。对于发生较长时间工期延长的项目，使用司法鉴定手段效果可能更加明显。司法鉴定结果往往会成为法院裁量监理费用的一个重要因素。但需要注意的是，无论是业主方还是监理单位，是否启动司法鉴定，以及何时启动司法鉴定都需要结合双方举证质证情况、案情发展来综合判断决策。

同时，即便进入司法鉴定程序，也并不意味着一定会通过司法鉴定得出监理费用增加的情况。笔者代表业主方处理的一起案件就曾出现进入司法鉴定但最终鉴定机构得出无法鉴定结论的情况。也就是说，司法鉴定只是一种手段，各方最终还是应当依赖事实及扎实的证据来判断及确定是否发生了工期延长情况下的监理费用问题。

总而言之，要回答工期延长是否会增加监理费用这一问题，首先需要搞清楚监理取费的基本模式及相关约定，然后搞清楚与监理单位工作量有关的考虑因素及相关事实、证据情况。必要情况下，可以借助司法鉴定手段确定监理费是否增加及增加量。

八、如何收集整理监理会议纪要及往来函件作为索赔证据材料

在索赔的实践中，最为重要的环节就是索赔证据的搜集和整理。无论是总承包单位与业主就工程价款和工期进行谈判，还是最终两方对簿公堂，能够用来支持一方主张的最基础材料，就是在施工过程中形成的索赔证据材料。正如英国著名学者马克思W.亚伯拉罕在《建筑法和ICE合同》中所说“争议一方的当事人，特别是将争议诉诸仲裁时，应汲取以下三个主要教训：“第一是记录的重要性，第二是记录的重要性，第三还是记录的重要性”。

本文结合建设工程诉讼的实践，总结了在建设工程中收集、整理监理会议纪要及往来函件作为索赔证据资料的经验。

（一）监理会议纪要作为索赔的证据　

从证据的效力上讲，证明力最强的也是最容易被法院采纳的监理会议纪要应该是业主、总承包单位、监理三方有权代表签字的监理会议纪要；效力其次的是施工单位和监理签字但没有业主签字的监理会议纪要；效力最差的是只有总承包单位的签字，而没有业主和监理签字的监理会议纪要。在实践中，这种监理会议纪要通常情况下很难被法院支持，除非能够提供相应的其他证据材料，用以佐证监理会议纪要内容的真实性。

监理会议纪要的内容往往比较庞杂，主要参加单位会分别从不同角度，对施工过程中出现的问题在监理会上提出。总承包单位会提出诸如业主图纸不及时、场地不具备、付款不及时、设计变更频繁等；业主会提出诸如施工单位施工进度慢、劳动力投入不足、施工质量有问题等；监理单位也会提出一些施工单位的责任问题以及一些施工配合协调的问题。

在这种情况下，我们就会面临一个困境，如果把这样一份含有很多内容的监理会议纪要内容作为证据提交，那么对总承包单位有利的内容虽然能够在监理会议纪要中体现，但是对总承包单位不利的内容也会被呈现给法院和对方，这时对方就会针对监理会议纪要中对总承包单位不利的内容进行说明，以此来攻击总承包单位存在过错。在这种情况下，我们将监理会议纪要作为证据提交，恐怕很难达到最初预想的目标。从内容上讲，在诉讼过程中，总承包单位作为证据提交的一份完美的监理会议纪要的内容应该是直接反映业主方面的问题，而没有总承包单位方面的责任。但如前所述，实践中很难做到。

为尽量避免上述的困境，总承包单位可以在施工过程中注意监理会议纪要的准备。具体包括以下措施：

第一，在日常监理会议纪要时，对于业主、监理单位指责的一些问题，都应该在监理会议纪要中有所回应。例如，如指责施工质量有问题，则可以在监理会议纪要中回应为属于施工过程中的常见问题、施工通病，并非质量缺陷；如指责施工进度慢、施工人员不足，则可以在监理会议纪要中回应为属于正常施工安排、并未影响施工进度；或是进一步提出，业主存在拖延付款、拖延确认图纸等导致施工进度慢、施工人员不足的问题。

第二，总承包单位可以考虑争取监理会议纪要的记录主动权，争取监理会议纪要由总承包单位来起草，尽可能将监理会议纪要做完整、做全面，尤其是对施工单位有利的内容应在监理会议纪要中有所体现。

第三，如果无法做到由总承包单位来制作监理会议纪要，在收到监理单位制作的会议纪要时，总承包单位应当认真审看，对于监理会议纪要中对总承包单位不利的内容以及遗漏的有利于总承包单位的内容，应该及时提出来，要求监理单位进行修改。

第四，如监理单位拒绝修改监理会议纪要，则可以考虑，在监理会议纪要上做标注；对于监理会议纪要中未反映的内容或监理会议纪要记录不属实的内容，另行做出书面说明；对于重要的内容，总承包单位需要另行发函单独说明。总承包单位不能不管监理会议纪要是什么内容，都不加保留的一概签收。

第五，总承包单位要自己同时记录监理会议纪要的内容，统一打印归档保存，以便日后对比、备查。

第六，要对参与监理会议纪要的人员进行记录、统计，收集整理监理会议签到文件。必要情况下，需要由参与监理会议纪要的人另行出具证人证言，以便佐证或是反驳监理会议纪要的内容。

最后，对于一些重要的监理会议，建议同时进行录音、录像保存证据。

（二）往来函件作为索赔的证据　

总承包单位给业主发的函件一般包括两种类型：一种类型是总承包单位发函指出业主存在的过错或指出业主存在的问题；另一种类型是总承包单位对于业主发函的回函。为了便于日后的索赔，在施工过程中函件往来时，对于函件的内容、形式以及收发文需要注意以下的内容：

1、函件的内容

第一，针对业主指责总承包单位、总承包单位进行回函的文件，在内容上要做到一一对应，针对业主指责的内容，必须做到能够逐项回应，不能只回应部分内容或只回应总承包单位有理的内容，以免有所遗漏。

第二，对于总承包单位发函指责业主存在的过错或指责业主存在的问题的函件，在内容要做到有理有据，既有事实依据又有合同依据，且能够比较完整、全面陈述问题经过。

第三，不论是总承包单位发函指责业主存在的过错，还是针对业主指责的总承包单位的回函，都应该尽可能的采用一个事情一个函件的原则。这样做的原因在于，实践中很多时候由于在一个函件中出现多个问题，往往导致问题交织在一起，当同一函件中同时反映不同内容时，尤其是有的内容对总承包单位有利、有的内容对总承包单位不利，则总承包单位在日后出现争议，在考虑是否拿出这份函件作为证据时就会比较尴尬，容易出现投鼠忌器的情况。因此，采取一个事情一个函件的原则比较简单、日后也更容易拿出来作为证据加以使用。

第四，对于业主指责中不属实的问题，总承包单位一定要及时回函指出并解决。如果总承包单位不能及时回函，很有可能被认为是默认此事实，导致在实践中法院有可能最终采纳业主的观点，从而作出对总承包单位不利的裁判。

2、函件的形式

第一，总承包单位发给业主的函件除了发送给业主外，还可以同时设计抄送栏，同时抄送给监理、设计单位等其他参建单位。

第二，所有总承包单位发给业主的函件都要统一的编号，函件编号应当连续、不中断。

第三，所有总承包单位发给业主的函件根据内容不同进行分类，并根据不同分类设计不同的函件类型。

第四，函件上要设计发件人签字盖章栏，由总承包单位在该栏签字。

第五，函件上同时设计业主及其他抄送单位签收一栏，以方便业主或其他抄送单位签收。

第六，如针对业主某一来函，总承包单位回函，则总承包单位的回函中应明确指引针对业主来函的函件编号、收函时间、函件名称，做到一一对应。

第七，如双方曾就某一问题反复多次发函，则在后续发函中，应将此前涉及此问题的发函、回函的编号、文件名称一一列明。

3、函件的送达

如合同中约定了往来函件的送达方式和送达途径，则应当按照合同约定的送达方式和送达途径发送函件。如果履行过程中，函件送达方式和送达途径发生变化，则应当及时取得业主方的确认。

发给业主的函件，可以采取人手专递、邮寄、电子邮件、传真等不同方式；对于重要函件，应同时采取不同方式送达；必要时，可以采取公证送达方式。

第一，如采取邮寄方式发送函件，则在邮寄函件时必须在交寄单上注明发函的准确名称、函件编号。

在诉讼过程中，如果只是拿出邮寄交寄单，交寄单上又没有注明函件名称、编号，则业主很有可能提出抗辩，称这并不是函件所对应的交寄单、业主并没有收到函件。因此，必须在交寄单上注明函件名称、编号，并同时留存函件送达证明，包括手机短信通知、网上查询的送达证明。此外还有很重要的一点就是，往往寄送出去的函件并没有留存，因此在制作函件的时候就应当至少一式两份，并同时办理签字盖章手续，其中一份用于寄送业主，另外一份用于留档备查。

第二，如采取电子邮件方式发送函件，则电子邮件标题中必须详细写明发函的名称、编号。

同时注意保存电子邮件发送成功的电子截图，电子截图中应当能够清晰显示收件人、发件人、邮件名称、邮件所附文件名称等信息。

第三，如果采取电子邮件方式发送函件，发件人和收件人的身份、权限范围应当在发送邮件之初或过程中，由双方进行确认，以免日后业主以收件人身份不明或是无权限，而对此提出异议。

可以考虑，在签约或履约之初，双方商定一个统一的收发邮件的邮箱，并以书面形式加以确认和明确。

最后，无论采取何种方式发送函件，都应当注意保留签收证明文件；如采取人手专递方式，可以考虑两种方式：一是由业主在总承包单位准备的发文记录表上签字；二是同时准备两份函件，其中一份函件交给业主，业主在另外一份函件上标注已签收字样，总承包单位保存有业主签收字样的函件。

如出现业主拒绝签收的情况，则送达人员应及时记录、在送达文件本身或另行纸质如实记录，有关送达的时间、送达人员、业主接收人员、业主不予接收等相关事实。

4、函件的保存和保管

第一，对于总承包单位给业主所发送的函件的纸质版应使用专门的文件夹、档案柜进行归档保存。

第二，将纸质版文件全部扫描归档，同时保存函件的电子版，做到纸质版函件与电子版的函件相一致。保存电子版文件的目的是纸质版文件可能由于间隔时间较长，发生漏页、缺页或者字迹模糊等情况，也可能发生纸质版文件因保管不善丢失的情况。因此，通过将纸质版扫描成电子版，可以永久存储在存储器上；同时，在查找相关的函件时，通过搜索电子版可以很快地查找到所需要的函件，较方便快捷。

第三，总承包单位给业主发送的函件应当制作发送函件目录，详细列明函件名称、编号、函件发送方式、函件发送人、函件签收时间。函件目录应该及时汇总，做到发送一个函件就要记录一次，避免出现长时间不记录，造成记录连续性的断层。函件目录本身也应同时留存纸质版和电子版两份。其中纸质版可以采取每发送一次即手填一次，电子版目录亦同时更新。

第四，项目部要配置专门的资料保管员，负责对于总承包单位给业主发函的文件的保管、保存，并及时更新发送函件的文档记录。

第五，对于保存的总承包单位发给业主的函件，需要同时建立借用管理制度。如有经办人员需要借用函件，则原则上只提供纸质版复印件或是电子版，不得提供函件原件；如确需提供函件原件，则必须进行登记，并明确归还时间，加强函件原件的管理。

5、围绕一个问题的系列函件

业主和总承包单位就一个问题进行了往返多次的争论，不论是业主首先发出的还是总承包单位首先发出的，一个基本原则，就是都应该确保最后一封函件是总承包单位发出。特别是在业主首先发出函件指责总承包单位的问题时，如果总承包单位不回函，就有可能被法院认为总承包单位认可此事或者总承包单位不能说明自己的问题，给法院对总承包单位造成不好的印象，从而做出不利于总承包单位的裁判。

由于就一个问题业主和总承包单位多次发函与回函，前后函件的数量可能达到数十件，加之其他问题可能混在其中，导致总承包单位发给业主的函件中前后表述不一致，自相矛盾，可能造成在最终的法院判决中出现对总承包单位不利的内容。因此，总承包单位针对一个问题的多封函件中，前后的口径要统一，保持一致。

在实践中，有时候在就一个问题进行了多次的发函与回函中，业主在指责主要问题时可能会增加几个小问题，这时候总承包单位要全面回应，不能避轻就重。不论业主发给总承包单位的函件中的重点的问题还是次要的问题，总承包单位都应该尽可能全面的回应。

总承包单位不能被动防守，而要主动出击。对于函件中没有涉及，但是发函时出现的业主的一些问题，也要主动指出来。

6、业主来函的处理

业主发给总承包单位的函件一般会列明总承包单位在施工过程中的各种问题，例如，施工进度慢、施工质量有问题等。这时候，总承包单位在必须要签收的时候应该做有保留的签收，类似表述为“文件已签收，但内容不属实/对内容不认可”。具体可能的情况包括：

（1）如果在函件中业主指出的总承包单位的问题不属实，总承包单位工作人员在签收时候应该在函件中及时写明业主指出的问题不属实，并及时要求业主修改后再发函。如业主坚持要求签收文件，则除了在签收时应作保留外，还应该立即回函指出业主的错误之处。

（2）如果在函件中业主指出的总承包单位的问题虽然属实，但总承包单位能够找到理由解释原因或过错不全在总承包单位，则总承包单位应及时发函予以说明。

（3）无论函件中业主指出的总承包单位的问题是否属实，总承包单位都应在签收后，及时发函给业主，确保最后一封函件是由总承包单位发送的。即便在函件中业主指出的总承包单位的问题属实，在总承包单位整改完上述问题后，要发函向业主和监理说明，并配以整改合格证明文件。

7、收发文管理制度的完善

建设工程的施工是一项十分繁杂的过程，其中涉及到大量的文件往来，主要包括开发项目施工过程中的设计文件、图纸会审纪要、会议纪要、工作协商单、通知、报告、函件、竣工档案等文件。对于建设工程中的往来文件应当加强管理，往来文件若不能系统地管理并编制目录，时间久远后，就很难将有利证据全部查找出来，从而会给总承包单位带来不必要的损失。文件的管理工作虽然相对简单，却很容易被忽略，实践中因往来文件的遗失、损坏或无法检索到而给总承包单位造成经济损失的案例时有发生，因此总承包单位有必要建立起完善的文件收发管理制度，为将来索赔证据的提交做好准备。

应当明确收发文管理人。对往来文件进行管理首先需要确定管理人，由专人保管所有收发文。所有的收发文要登记在册；如有借阅必须要经过审批，并要及时登记。

（1）发文管理的完善措施

第一，凡以总承包单位名义上报或下发的文件（报告、请示、纪要、通知、函件等），应由项目经理或商务经理或项目总工程师签字确认，由文件管理人统一登记、分类编号并保留一份原件存档，同时还应标注发送单位和日期，由发件部门签章。

第二，凡以总承包单位名义发出的文件、传真应要求对方进行签收确认，对方拒绝签收的，应用快递方式寄送，在快递单上必须写明发送的文件名称，并将快递单妥善保存。

（2）收文管理的完善措施

第一，凡以总承包单位名义上报或下发的文件（报告、请示、纪要、通知、函件等），应由项目经理或商务经理或项目总工程师签字确认，由文件管理人统一登记、分类编号并保留一份原件存档，同时还应标注发送单位和日期，由发件部门签章。

第二，凡以总承包单位名义发出的文件、传真应要求对方进行签收确认，对方拒绝签收的，应用快递方式寄送，在快递单上必须写明发送的文件名称，并将快递单妥善保存。

九、“烂尾楼”项目法律尽调及复工谈判重点关注问题

实践中经常出现建设工程“烂尾”的情形，倘若业主方想要重新启动“烂尾楼”复工建设工作，往往需要进行复工谈判工作。在“烂尾楼”复工谈判过程中，需厘清各方争议问题，涉及项目各类建设工程合同问题、维修及维保责任问题、工人维权问题、土地闲置争议问题等。我们结合实践中“烂尾楼”复工谈判，就此类项目需要重点关注的问题，进行简要梳理。

（一）关于建设工程合同的问题　

1、总包合同

总包合同可能存在多种争议，主要包括：①合同约定计价方式的争议；②合同外增量、洽商变更的争议；③停窝工索赔；④业主反索赔（质量索赔、工期索赔）；⑤项目复工可能增加的费用；⑥是复工还是另行选择总包单位的问题；⑦项目现场的看管及保护问题；⑧总包与分包及其他参建单位关系协调问题；⑨项目复工手续的重新办理问题；⑩是否存在违法转包、分包的情况。现重点围绕合同计价、索赔、违法转包及分包问题进行具体分析：

第一、关于合同计价。总包单位进行谈判的过程中，主要是围绕着如何计算及结清已发生的工程款，以及复工情况下如何确定及控制未来增加的工程款。在合同约定层面最容易发生分歧的是计价问题。可能是合同中关于某具体计价问题未做约定或是约定不明确。在这种情况下，就需要进行合同文件顺序解释、合同文件内容理解，并结合合同履行情况、实践中惯常做法等进行综合判断。即便合同约定是明确清晰的，总包单位也会以报价低于市场预期、市场行情发生重大变化、停工原因并非总包单位、项目长期烂尾又持续增加费用等原因，要求进行调价。在这种情况下，需要具体问题具体分析，综合考虑是否存在总包单位恶意报价的因素、价格变化是否确实属于超出市场预期、项目停工原因及时间等因素综合判断。

第二、关于索赔及反索赔。除合同范围内工程款外，总包单位往往会将主要精力放在工程索赔方面，在这方面总包单位往往具有相对丰富的经验。总包单位工程索赔的内容主要围绕着：项目看管照顾的费用、工程停工的损失、工程赶工的损失等增加的费用。对此，业主方应当具备一定的反索赔经验，主要从合同依据、事实依据、相关证据材料、第三方机构意见、实践做法等角度作出整体分析和研判。

关于业主反索赔，主要有业主质量索赔、业主工期索赔两方面的问题，其中质量索赔指的是由于施工单位原因导致的质量缺陷，需要修复或重新施工的情况。对于由于项目长期烂尾、非施工单位原因看管照顾不到位导致的工程项目及设施设备老化等原因，原则上不属于质量索赔的范畴，该等费用属于工程复工所需增加的费用，具体可由各方根据造成质量瑕疵的具体原因、责任划分进行另行协商确定。

业主工期索赔指的是由于施工单位原因导致工期延长、费用增加的情况。需要注意的是，虽然从合同约定看，确实是超过了约定工期，但业主方也需要从工期延误的责任在施工单位、工期对项目关键线路的影响以及由于工期延误给业主方增加的费用或造成的损失等几个角度进行证据收集。否则仅凭实际工期超过约定工期，无法支持业主工期索赔。当然，从双方谈判协商角度，适时提出有关质量索赔、工期索赔的内容，有助于增加谈判筹码，且必要时作为各方让步、达成妥协的条件。

第三、关于违法转包、分包。项目复工谈判过程中，需适当关注总包单位是否存在违法转包、违法分包的问题。因为这既有助于梳理项目烂尾的原因，便于日后组织复工，也有助于增加与施工单位的谈判筹码，无论是从减少工程款支付、要求调整施工队伍以便组织复工，还是对施工单位施压，都是有一定帮助的。至于违法转包、分包的认定问题，住房和城乡建设部曾在2019年印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，其中对于违法转包、违法分包的情况列明了不同的认定标准。同时需要结合查询实际参与施工的主要管理人员的相关资质信息、劳动社保等情况以综合印证是否存在违法转包、分包的情况。

2、分包合同

建设工程施工分包合同中，常见的四种分包模式是甲方独立分包、特殊的甲方独立发包、甲指分包/分供以及总承包单位直接分包。四种不同的分包模式下，法律关系各有不同，在复工谈判过程中需要结合不同情况区别对待。

第一，关于甲方独立分包，是指在建筑工程施工过程中，对于总承包合同以外的专项/专业工程及材料、设备、服务采购、供应、安装、施工，由业主直接选定专项/专业分包单位负责实施。甲方独立分包单位与总承包单位没有合同关系，只是出于工程协调的方便，业主一般会要求总承包单位就分包工程给予甲方独立分包单位一定的协助和配合。因此，对于甲方独立分包项目在复工谈判中只需甲方与该独立分包单位单独进行结算即可。

第二，关于特殊的甲方独立发包，是指总承包合同中约定了部分的甲指分包项目，并约定总承包单位应当与甲方指定的分包商签订分包合同，但在履行过程中，总承包单位因种种原因，不愿跟分包单位签订分包合同，业主便直接与分包单位签订施工合同。在这种情况下，该分包单位往往也被认定为甲方独立分包。在“烂尾楼”项目复工谈判中需要关注是否存在此类特殊的甲方独立发包项目。如存在这种情况，则需要加以厘清，并由甲方直接与该独立分包单位进行结算即可，并注意避免与总承包合同发生交叉或重叠的情况。

第三，关于甲指分包，是指业主指定分包商，该分包工程合同是由总承包单位和分包单位签订的，所以总承包单位要就总承包合同约定的全部义务的履行，包括该分包工程部分向业主负责。我国合同法及建筑法均规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。应当说，在甲指分包模式下，由于该分包单位在法律意义上系总承包单位的施工单位，因此，在甲指分包合同模式项下，是由业主与总承包单位进行结算，而非业主与该分包范围进行结算。

第四，关于总承包单位直接分包，是指由总承包单位选定，并由其和分包商直接签订分包合同的分包模式，这是施工过程中最常见的一种模式。实际施工过程中，经常遇到一种情况，那就是业主事先确定了一个分包单位，业主让总承包单位和该分包单位走了全套的招投标手续，并签署了合同。付款时，也是业主先将分包的工程款付给总承包单位，再由总承包单位将工程款付给该分包单位。在管理上，也是直接由总承包单位进行管理。这种情况下，该分包单位到底是谁的分包单位？我们认为，虽然该分包单位是业主选定的，但是由于该分包单位是与总承包单位建立了合同关系，付款也是在总承包单位和该分包单位之间发生，因此该分包单位应当被认定为总承包单位的分包单位。在这种情况下，对于该分包单位分包范围内的工程项目，应由业主与总承包单位进行结算，而非业主直接与该分包单位结算。

3、监理合同

我们之所以在“烂尾楼”复工谈判中需要关注监理合同，是因为经常会有监理单位提出“只要项目工期延长，则必然发生监理费用增加”以及“按照延期天数相应增加监理费”。关于项目烂尾情况下，监理费如何确定，就涉及监理取费模式的问题。

第一，关于监理取费的具体模式经过了三个阶段。第一个阶段是实行政府指导价，采取按照工程概算百分比取费与按照工作人数两种主要计费模式。第二阶段是施工阶段的监理取费实行政府指导价，按工程概算百分比取费；其他阶段的监理取费实行市场调节价，按人工取费，法律依据是2007年国家发展改革委、建设部发布《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格〔2007〕670号，现已失效，下称670号文）。第三阶段是监理取费全部实行市场调节价，自2015年开始施行。尽管如此，实践中仍然有大量的监理合同明确约定按照670号文规定的取费方式进行取费。

第二，总体上，建设工程延期并不必然意味着监理单位工作量增加。这是因为，在工作范围不变的情况下，监理单位最终完成的总的工作量是相对固定的。工期的延长意味着在总工作量相对固定的情况下，工作周期拉长。同时，由于监理单位通常负有工期控制的责任，在项目实施过程中，监理单位通常能够预见到工期的变化，也可以根据工期变化相应调整监理人员的投入。同时，具体到监理工作量增加，也需要结合事实及证据来认定是否发生了监理工作量增加。

尽管如此，工期延长尤其是长时间的工期延长，再加上项目管理的实际需要、工期变化的复杂性等因素，对监理工作量增加的影响可能也是在所难免的。但是一个明确的结论是，并不是只要工期延长，就一定发生监理工作量增加。监理单位也无法仅凭工期延长就主张监理工作量增加。监理单位还是要拿出证据证明监理工作量实际增加，其中到场监理人员签到表等证明监理人员投入的证据是较为重要的证据材料。

（二）关于维修责任划分及费用分摊的问题　

工程长期烂尾再次复工，通常都会涉及进行重新维护、维修的费用。已施工完毕部分，也会涉及是否存在因施工质量不合格需要修补、维修的情况。这就会涉及维修责任划分及费用分摊的问题。

第一，关于已施工完毕部位的保修期、保修责任再次明确的问题。一般来说，项目保修期应自竣工验收合格之日起算，项目未经竣工验收合格，质保期不开始起算，应当由施工单位承担维修责任。根据国务院《建设工程质量管理条例》第40条第3款“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”项目保修期限应按照维护使用者合法权益的原则确定，建设工程的最低保修期限，不应违反相关法律规定。《建筑法》第62条及国务院《建设工程质量管理条例》第40条对不同部位的最低保修期限也做出相应的规定。尽管如此，考虑到项目长期烂尾，项目现场看管照顾情况不明，实践中往往会出现施工单位不再承担维保责任或要求增加维修费用的情况。因此，需要结合项目实际情况，针对已施工完毕部位，重点关注是否需要重新维护、修复以及维保期、维保费用的重新约定问题，并在复工谈判中一并加以解决。

第二，明确已施工完毕部位是否需要维修、维护及责任分担。对于烂尾楼项目组织复工，往往会涉及已施工完毕部位进行重新检验、重新维修的问题，这就会涉及维修维护责任划分及费用分摊原则的问题。因此，建议进行项目已施工完毕部位的质量问题全面排查，并根据造成每一项维修事项的具体原因来确定责任主体，由承发包双方分别对由自身原因造成的维修内容负责。

具体来说：（1）承包人原因引起的建筑质量本身的缺陷导致的维修责任，由承包人承担。根据《建筑法》第74条的规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，……；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失……”。（2）因台风等不可抗力原因导致的维修责任，原则上可以由发包人承担，但相应的维修内容是否由台风等不可抗力原因造成，应由承包人承担举证证明责任。（3）其他无法确定具体责任主体的维修事项，应由何方承担维修责任没有明确的法律依据和合同依据，需要结合工地照管责任、各方过错等情况由双方协商确定责任比例。

第三，关于一方垫资先行完成维修维护的问题。在具体的责任界定清楚之前，也可能会出现需要由其中一方垫资先行完成整改工作的情况。因此，一方面，对于已经垫资完成的整改工作，需要提供相关证据材料及费用计算依据，以便日后作为各方谈判协商的基础。另一方面，对于根据项目情况，需要尽快由一方先行垫资整改、维修的项目，实践中，可能会出现业主方基于推进项目竣工验收的实际需要，需要对整改工作先行垫付费用的情况。在这种情况下，需要注意业主全程参与整改工作，对于整改过程中发现的施工质量问题，应及时保留相应证据，以便未来厘定责任，在界定清楚相应的责任后，再与承包人分摊相应的费用。必要时可以由第三方质量鉴定机构对整改中发现的问题进行鉴定。

（三）关于工人维权的问题　

工人维权引发群体性事件是建设工程中常见的问题。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中第十三条明确要求“健全工资支付保障制度，按照谁用工谁负责和总承包负总责的原则，落实企业工资支付责任，依法按月足额发放工人工资。将存在拖欠工资行为的企业列入黑名单，对其采取限制市场准入等惩戒措施，情节严重的降低资质等级。”尽管业主方并不直接负责工人工资问题，由施工单位、劳动分包单位负责工人工资的发放，实践中不乏有工人直接向业主方追讨工资的情形，甚至因此引发群体性事件，影响业主方的复工进度，甚至进而影响到业主方的企业声誉。为了防范日后可能发生的工人讨薪引发群体性事件的风险或解决此前由于拖欠工程款而发生的工人讨薪问题，在工程复工谈判过程中，业主方需要特别关注农民工工资支付问题。具体而言：

第一，对于此前拖欠的工程款部分，建议核实相应的拖欠的农民工工资的部分，必要时结合农民工工资台账确认、逐一直接发放农民工工资的方式，直接解决此前积欠的农民工工资。

第二，业主方在日后继续支付工程款时，也可以考虑明确相关工程款专用于支付工人工资，不得用于其他用途，并由业主方配合相应的监管措施，以防止出现业主方已按约支付工程款、但是工人未拿到工资的情形。

第三，业主方在进行工程款支付时，也需要与承包方明确约定，工程款支付完毕后，承包方需确保不会出现工人讨薪、群体性事件等情况，并设定相应的违约责任问题。

第四，工人追缴工资问题往往涉及到施工单位违法转包、分包，由此导致工程款支付的混乱等。因此，在复工谈判过程中需要关注，涉及未付工人工资的项目属于哪个分包合同，以及相应的合同是否存在非法转包、违法分包的情况，以更好地防范与应对工人维权等群体性事件。

（四）关于《土地出让合同》违约风险的问题　

国有土地出让合同中往往会载明工程逾期竣工验收时的违约责任，同时存在土地闲置的法律风险。根据《国土资源部、国家工商行政管理总局关于发布〈国有土地使用权出让合同补充协议〉示范文本（试行）的通知》中载明：受让人未能按照约定日期完成项目建设并申请竣工验收的，每延迟一日，应向出让人支付相当于土地使用权出让金总额千分之X的违约金；受让人按照约定日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25%，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让人有权向受让人征收土地闲置费。同时，如土地闲置时间过长，还存在土地被政府收回的法律风险。

第一，站在业主方角度，厘清项目工期延误的具体原因及影响程度。如项目存在被国土部门追究违约责任及土地闲置责任的法律风险，则需要明确梳理出工程逾期的各项原因，并从中找出哪些是政府的原因、哪些是不可抗力，并充分评估由此造成的影响程度。业主方在与国土部门谈判时，可以据此作为主张少承担或不承担责任的理由。与此同时，业主方能够提供保证尽快复工的保障性措施，也是有助于与国土部门的谈判的。

第二，倘若业主方不可避免需要向国土资源局承担违约责任、支付相应的违约金，业主方可以考虑在支付违约金后，向施工单位追究违约责任。当然前提是，业主能够证明由于施工单位原因导致的违约责任承担。此外，未来预期可能发生的违约金，也应当作为业主方与施工单位复工谈判的重要考虑因素。

（五）关于烂尾楼复工谈判的其他问题　

第一，通过复工前法律尽调发现问题并在复工谈判中尽可能化解此前已出现的风险。

项目烂尾的原因往往是多种多样的，既有管理的原因，也有施工单位的原因。这就需要结合复工法律尽调工作提前排查出相关的风险点，并尽可能在复工谈判过程中进行化解。尤其是关于施工管理、转包、索赔原则及标准、工期控制责任等问题，都是实践中经常出现的问题。具体需要结合法律尽调情况，发现问题并争取在复工谈判中解决相应问题。

从业主方的角度来说，工程延期、工程烂尾等，往往是由于承建单位的原因。在谈判中，业主方可能会向承建单位主张反索赔的情形，但并不容易得到支持。因为实际上，承建单位具有多种的合理的抗辩理由，如业主方未按约定支付工程款等。因此，复工谈判的过程中，关于业主反索赔的事项和依据可以尽可能充分些，以此作为复工谈判的重要谈判条件。

第二，最终签署“封口协议”而非“敞口协议”是关键。

根据我们过往经验，复工过程中的谈判往往是非常漫长、艰难的，需要各方进行多次充分协商，并作出很多妥协和让步，合同条款的确定也往往需要经过多轮谈判、多轮修改。在这种情况下，站在业主方，就需要秉持一个基本原则，在保工期、保质量的情况下，尽可能签署一份封口协议，即定量、定价、定期。而“敞口协议”则是不限定工程的价格数量等预算，而是以实际执行的情况为准。敞口协议最大的问题在于实际工程量的认定困难，我们在过往处理的案件中就会遇到，签署的复工协议出现重大“敞口”，最终导致施工单位日后依据复工协议另行进行巨额施工索赔的情况。

第三，重新梳理合同文件，避免出现合同文件约定不明、先后矛盾等的重大风险。

建设工程类合同的特点是合同文件种类多、合同文件内容繁杂，同一合同约定在不同合同文件中同时体现，又往往约定不一致的情况。甚至，还可能会出现合同的关键条款，在同一条款前后约定不一致的情况。因此，我们通常会建议，除了做好复工前法律尽调及复工谈判的各项工作外，为规避日后可能出现的风险，还需要对合同文件进行重新梳理，如果出现约定不明或约定不一致的情况，通过复工谈判签署补充协议的方式化解相应风险，避免给日后结算工作造成障碍。

十、建设工程“总包交钥匙”模式初探

（一）“总包交钥匙”模式的渊源与内涵　

“总包交钥匙”模式源于工程总承包。所谓工程总承包，是指工程总承包商受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，工程总承包商按照合同约定对工程项目的工期、质量、造价、安全等方面向业主负责。工程总承包商可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包商；分包商按照分包合同的约定对总承包商负责。工程总承包主要有如下方式：1、设计—采购—施工（E-P-C）总承包；2、设计—采购总承包（E-P）；3、设计—施工总承包（D-B）；4、采购—施工总承包（P-C）。

我们本期专题要讨论的“总包交钥匙”模式，就是工程总承包中的“采购—施工总承包（P-C）”模式。具体来说，就是在建设工程中，由总承包商全权负责合同约定范围内工程项目的采购和施工，并就工程工期、质量、造价、安全等所有方面向业主承担全部责任，在项目总成本不增加的前提下，由总承包商包工期、包管理、包成本，实现向业主交钥匙。在该模式下，总承包商是整个项目建设的主体，也是合约签订的主体，总承包商负责材料设备的采购和具体工程的施工，业主只与总承包商一家签订合同，不直接对接分包商，总承包商对整个工程的工期、质量、造价、安全等所有方面负全责，由分包商原因造成的任何问题都不能作为总承包商对业主的免责理由。

工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式，我国《建筑法》也“提倡对建筑工程实行总承包”。《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）认为，“积极推行工程总承包，是提高工程建设管理水平、保证工程质量和投资效益、规范建筑市场秩序的重要措施。”但是，我国现有法律法规对工程总承包的规定过于原则，可操作性不强，住建部于2011年推出的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）也由于合同条款没有细化，未能得到广泛推广。本期专题“总包交钥匙”模式是在我国实践工程总承包的首次尝试，在我国建设工程领域具有开拓意义。

（二）“总包交钥匙”合同的体系架构　

“总包交钥匙”合同的内容，包括合同协议书、合同专用条款、合同分项专篇、合同通用条款及合同附件五部分。

合同协议书部分就工程概况、合同文件组成及解释顺序、合同工程范围、合同工期、合同价款、工程质量安全标准、争议解决方式等大的方面进行约定，是总承包合同的统领文件，在合同文件解释顺序上位于第一位。

合同专用条款就适用于“总包交钥匙”模式的特殊内容进行约定，但由于在“总包交钥匙”下，图纸、工期、质量、安全、管理、造价、保修等方面的内容较旧模式的施工总承包合同都有较大的差异，而且为了强化合同双方在新模式下的权利义务和违约责任，合同专用条款又被具体化为数个分项专篇，分别就图纸、工期、质量、安全、管理、造价、保修等方面的内容进行约定。合同分项专篇在合同文件的解释顺序上优先于合同专用条款。

合同通用条款的作用与旧模式下通用条款的作用是类似的，就是在合同协议书、合同分项专篇和合同专用条款没有约定的情况下，适用合同通用条款，该部分内容并无特殊之处。

合同附件包括工期模块计划、质量标准等方面的内容，其中比较重要的是实操规程和分包合同示范文本。在“总包交钥匙”模式下，总承包商负责对分包商进行管理，业主不直接对接分包商，但考虑到总承包商的管理水平可能有限，有必要把业主对分包商的管理经验具体化为合同的约定，以资总承包商遵守，实操规程和分包合同示范文本就是这样的合同制度设计。总承包商必须按照实操规程完成承包的工作，否则须承担违约责任；总承包商必须按照分包合同示范文本与分包商签订分包合同，否则也须承担违约责任。这样，既能使业主不介入总承包商与分包商之间的合同关系、从而避免分包商在发生纠纷时直接向业主主张权利，又能确保在“总包交钥匙”模式初步试行、有待完善之时，总承包商对分包工程的工期、质量、造价、安全等方面的管理满足业主的要求，避免由于分包商的原因影响整个项目工程的工期进度和建设水平。

（三）推行“总包交钥匙”模式的必要性　

目前在我国建筑市场实践中存在甲方独立分包、甲指分包、乙方分包等多种分包形式，且存在非法转包、违法分包等不合法行为，建设工程发包分包市场十分混乱，而这也往往是导致项目工程不能按期竣工、质量无法保证、造价难以控制的直接原因。此外，在发生问题之后，多方施工主体之间互相推诿责任，业主还可能会面临多方索赔。

“总包交钥匙”模式的创新之处就在于理顺了业主、总承包商与分包商之间的关系，明确了总承包商对整个项目工程所负的责任，使得业主无论是在工程建设过程中、还是在工程建设完成后，都只与总承包商一家对接，分包商不得直接向业主主张权利，总承包商也不得以分包商原因为理由推却责任。这样，整个工程项目的工期、质量、造价和安全都能够得到有效的保证，建筑市场的秩序也可以得到一定程度的规范。

此外，需要注意的是，我国建筑市场目前仍很不完善，总承包商的能力和水平也有限，客观上还不具备将设计环节也纳入工程总承包的条件，所以“总包交钥匙”模式采取的是“采购—施工总承包（P-C）”模式，这一点对我国目前的建筑市场来说也是必要的。

（四）推行“总包交钥匙”模式的可能性　

我国建筑市场经过数十年的发展已经有了长足的进步，一些著名的房地产开发企业和建筑施工企业经过多年的积累，工程建设能力和管理水平不断提高，具备了推行“总包交钥匙”模式的基础。

首先，在施工管理上，有经验的房地产开发企业一般都建立了自己的工期管控系统和质量管控标准，该工期管控系统和质量管控标准是企业总结多年房地产开发经验而成，对保证工程工期和质量有重大作用。在“总包交钥匙”模式下，由于是总承包商对分包商进行管理，业主不直接对接分包商，业主无法对分包工程进行过程管控，所以存在由于分包商原因导致工期延误和质量缺陷的风险。为防范这种风险，可以在总承包合同中约定总承包商遵守并严格执行业主的工期计划和质量标准，包括运用该工期计划和质量标准对分包工程进行管控，且自愿接受业主的考核及相应奖励与追责。这样，通过对总承包商施以合同义务的方式来迫使总承包商对分包工程的工期和质量进行严格管控，可以使整个工程项目的工期和质量得到有效保证。

其次，在分包商的选择上，有经验的房地产开发企业一般都建立了自己的品牌库，该品牌库中的分包商是企业多年的优质合作伙伴。在“总包交钥匙”模式下，原则上所有的分包商都由总承包商自主选择，分包商与总承包商直接签约，但由此可能会因为分包商水平参差不齐而影响工程质量。为避免这种情况的发生，可以在总承包合同中约定总承包商在业主的品牌库中随机选择分包商，否则须承担违约责任。这样限定分包商的范围，既能最大程度地减小鱼龙混杂的分包商市场对工程质量的不利影响，又能使业主在工程质量发生问题时避免由于直接指定分包商而承担过错责任。

此外，在施工企业的选择上，有经验的房地产开发企业一般都与“中”字头施工企业建立了战略合作伙伴关系，这一点是推行“总包交钥匙”模式的重要基础。在“总包交钥匙”模式下，无论是对业主工期模块计划和质量标准的落实，还是对分包商的具体管理，最终都是由总承包商来完成的，因此总承包商的能力与水平对“总包交钥匙”模式的成功推行有决定性的影响。“中”字头施工企业经过数十年的发展，无论是在工程建设上，还是在工程管理上，都已经具备了很强的能力，这无疑为“总包交钥匙”模式的推行提供了强有力的能量。

十一、“总包交钥匙”模式的主要风险和防范

“总包交钥匙”模式的最大创新之处在于改变了旧施工总承包模式下业主对分包工程进行过程管控的方式，业主不再直接管理分包商，对分包商及分包工程的管控完全由总承包商来负责。

这种创新之处在发挥其优势的同时也带来了风险，主要的风险包括分包工程的工期无法保证、分包工程的质量无法保证、分包工程的造价无法管控、分包工程的安全无法管控、以及总承包商对分包工程不履行保修责任等。

充分认识这些风险之所在，并对其进行有效地防范，是推行“总包交钥匙”模式的必要前提。

（一）分包工程的工期无法保证　

在旧施工总承包模式下，业主直接对分包商进行管理，分包工程款也是由业主直接支付给分包商，因此业主能够通过付款等方式有效控制分包工程的工期进度。而在“总包交钥匙”模式下，对分包商进行管理的责任落到了总承包商身上，业主不直接对接分包商，分包工程款也是先由业主支付给总承包商，再由总承包商支付给分包商，对分包工程工期进度的管控完全取决于总承包商，因此对于业主来说可能会面临分包工程的工期无法保证的风险。

对于分包工程工期无法保证的风险，可以通过推行业主的工期管控系统来防范。一般来说，有经验的房地产开发企业都建立了自己的工期管控系统，为避免分包工程工期延误，可以在总承包合同中约定总承包商遵守业主的工期计划，严格执行业主工期计划对总承包商工作的时间节点要求，同时自愿接受业主对工期计划的考核及相应奖励与追责；对于分包工程的工期延误，总包商对分包工程按照业主的工期计划进行严格管控，从而使整个工程项目的工期得到有效保证。

（二）分包工程的质量无法保证　

在旧施工总承包模式下，业主直接对分包工程的施工进行过程管控，且分包工程由业主直接验收，因此业主可以对分包工程的质量进行有效控制。而在“总包交钥匙”模式下，施工过程中是由总承包商对分包商进行管理，工程竣工后也是由总承包商对分包工程进行验收，因此对于业主来说可能会面临分包工程的质量无法保证的风险。

对于分包工程的质量无法保证的风险，可以采取以下措施进行防范：

首先，在分包商的选择上要划定范围，以保证分包商的施工水平。有经验的房地产开发企业一般都有自己的分包商品牌库，为保证分包工程质量，可以在总承包合同中约定总承包商在业主的品牌库中自主选择分包商，这样限定分包商的范围，既能使业主避免在发生工程质量问题时由于直接指定分包商而承担过错责任，又能最大程度地减小鱼龙混杂的分包商市场对分包工程质量的不利影响。

其次，在总承包商合同中约定总承包商要按照业主提供的工程质量标准对分包工程质量进行全方位管控，否则须承担违约责任，这样就把业主对分包工程施工质量的管理经验通过合同约定的方式让总承包商予以践行，从而保证了分包商的施工水平。

再次，业主要定期对分包工程的质量进行检查，如发现质量问题，则追究总承包商的违约责任，这样就使得总承包商对分包工程的质量时时进行严格管控。

（三）分包工程的造价无法管控　

在旧施工总承包模式下，分包合同价款一般由业主与分包商确定，分包工程款由业主直接向分包商支付，针对分包工程的洽商变更和现场签证也是由业主进行审核，因此业主对于分包工程的造价能够进行有效控制。而在“总包交钥匙”模式下，分包合同价款由总承包商与分包商自行确定，分包工程款由总承包商向分包商支付，针对分包工程的洽商变更和现场签证也是由总承包商负责审核，因此对于业主来说可能会面临分包工程的造价无法管控的风险。

对于分包工程的造价无法管控的风险，主要有如下防范措施：

首先，在总承包合同中约定总承包商要按照总承包合同约定的计价方式与分包商确定分包合同的价款。计价方式一般是：

如果业主采购数据库内有相应子目价格，则执行采购数据库价格；

如果业主采购数据库内没有相应子目价格，则参照签约当期采购数据库相应子目价格及组价方式确定。

对于材料设备采购类分包合同，采取综合单价包干方式；对于工程类分包合同，采取固定总价包干方式。

其次，对于分包工程的洽商变更、现场签证以及分包工程款的支付与结算，总承包商负有审慎的审核义务，否则总承包商需向业主承担高估冒算的违约责任。

（四）分包工程的安全无法管控　

在旧施工总承包模式下，由业主直接对分包商进行管理，业主的工程安全管控体系保证了分包工程的施工安全。而在“总包交钥匙”模式下，由总承包商对分包商进行管理，业主不直接对接分包商，因此如果总承包商对项目工程安全的管理经验不足或水平不够，对于业主来说可能会面临分包工程的安全无法管控的风险。

对于分包工程的安全无法管控的风险，可以通过推行业主的工程安全管控体系来防范。类似于为保证分包工程工期而推行业主的工期管控系统一样，可以在总承包合同中约定总承包商要按照业主建立的工程安全管控体系对分包工程的施工安全进行管控，总承包商对在建工程的施工安全承担全部责任，如果分包工程发生安全事故，由此引发的责任和费用均由总承包商承担。

此外，业主也要定期对分包工程进行检查，如发现施工安全隐患，则追究总承包商的违约责任，这样就使得总承包商对分包工程的安全尽心尽责地管理，以防范风险于未然。

（五）总承包商对分包工程不履行保修责任　

在旧施工总承包模式下，对于总包工程和分包工程的保修，分别由总承包商和分包商负责。而在“总包交钥匙”模式下，业主不直接对接分包商，对于分包商施工的工程，业主可能会面临总承包商以分包工程不是其施工为由不履行保修责任的情况。

为防范总承包商对分包工程不履行保修责任的风险，可以在总承包合同中约定由总承包商统一负责整个项目工程的维修，包括分包商施工的工程。在发生保修事项后，由业主直接找总承包商维修，业主不直接对接分包商。

此外，明确约定对于分包工程的质保金要按合同约定的时间由业主返还给总承包商，然后再由总承包商返还给分包商，这样通过对质保金付款时间的控制，促使总承包商对分包工程履行保修责任。

图表解析

十二、浅析“总包交钥匙”模式与旧施工总承包模式的差异

“总包交钥匙”模式简单来说就是采购+施工总承包，与旧施工总承包模式相比，在承包方式、总承包商施工范围、业主、总承包商与分包商之间的关系、图纸责任、合同价款及支付、施工过程管理、工程验收、移交及保修等很多方面都存在不同，这些不同之处正是“总包交钥匙”模式优势之所在，分析清楚新旧模式之间的这些差异对在我国推行“总包交钥匙”模式有重要意义。

（一）承包方式不同　

我国《建筑法》规定，建筑工程的发包商可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包商，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包商。

在“总包交钥匙”模式下，业主是将工程的材料设备采购和施工两项内容发包给总承包商，是采购+施工总承包模式。而在旧工程承包模式下，业主一般是将勘察、设计、施工、设备采购分别发包出去，如我们常见的施工总承包模式就只是对工程的施工工作进行承包，并不涉及材料设备的采购。

（二）总承包商施工范围不同　

在旧施工总承包模式下，总承包商的施工范围一般限于土建工程，业主往往会把很多专业工程如幕墙工程、电梯安装工程、消防工程等独立分包出去，也就是说在旧施工总承包模式下，施工总承包商实际上只是土建施工总承包商，其施工范围是非常有限的。

而在“总包交钥匙”模式下，总承包商的施工范围不再仅限于土建工程，还包括很多专业工程，原则上合同约定范围内所有工程的施工都由总承包商来完成，总承包商也可以把专业工程再分包出去，但此种情形下的分包商被认为是总承包商的分包商，与业主没有任何合同关系，总承包商的分包商完成专业工程被视为是总承包商完成总承包合同的一部分，总承包商需要对整个工程项目的工期、质量、造价、安全等负全部责任。

（三）业主、总承包商、分包商之间关系不同　

1、旧施工总承包模式下，业主、总承包商、分包商之间的关系错综复杂

目前在我国建筑市场实践中主要存在三种工程分包模式，分别是甲方独立分包、甲指分包以及乙方分包。

甲方独立分包是指在建筑工程施工过程中，对于专业工程的施工或者材料、设备的采购及安装，由业主直接选定分包商并与之签订合同，整个过程总承包商并不介入，这种情形实际上是业主独立发包。

甲指分包是指由业主指定分包商，该分包商与总承包商签订两方合同。一般来说，在这种情况下，总承包商没有对分包商的选择权或选择权较弱。需要注意的是，建设部门规章是禁止业主直接指定分包工程承包商的，但由于法律和行政法规对此并无明文禁止，因此甲指分包这种形式在目前我国建筑市场大量存在。

乙方分包是指总承包商经过业主的同意，或根据总承包合同的约定，将其承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包商的行为，这种分包形式是为我国法律所允许的。

2、在“总包交钥匙”模式下，业主、总承包商、分包商之间的关系清晰简单

首先，业主与总承包商根据总承包合同的约定履行各自的义务，总承包商全权负责合同约定范围内工程的采购与施工。

对于总承包商自行施工的部分，总承包商自然应按照总承包合同的约定对业主负责；而对于分包商施工工程方面的内容，包括但不限于分包商的确定、分包合同价格的确定、分包工程图纸审核、分包工程施工管理、分包工程款支付与结算、分包工程验收、移交及保修等所有环节，总承包商也须按照总承包商合同的约定对业主负责，业主为此支付给总承包商相当于分包合同价款一定比例的分包管理费。

其次，总承包商与分包商根据分包合同的约定履行各自的义务，业主并不介入，总承包商须对整个项目工程的工期、质量、造价、安全等所有方面向业主负全责，由分包商原因造成的任何问题都不能作为总承包商对业主的免责理由。业主不直接对接分包商，分包商也不得向业主主张权利，但分包商须根据法律规定与总承包商就分包工程向业主承担连带责任。

（四）图纸责任不同　

在旧施工总承包模式下，对业主提供图纸的具体要求和时间限制比较模糊，存在边勘察、边设计、边施工的情况，由此导致施工过程中的随意性较大，工程质量和安全隐患比较突出，工期也很难得到保证，且在问题发生之后，承包商往往会以业主延迟提供图纸、提供的图纸有问题等为由向业主进行索赔，业主为此承担了较重的图纸责任。

而在“总包交钥匙”模式下，对业主提供图纸有明确的要求和时间限制，业主提供图纸的义务非常严格。在业主提供施工图纸后，总承包商负责对图纸进行审核，包括对分包工程的图纸进行审核，提出审核意见，然后由业主组织设计单位和总承包商对图纸进行会审，并根据会审意见对图纸进行修改，最终形成正式图纸，并将正式图纸移交给总承包商。在完成图纸会审并将正式图纸移交给总承包商后，所有的图纸责任由总承包商承担，总承包商如再以业主延迟提供图纸、图纸不全、图纸有问题等与图纸有关的理由向业主提出工期或费用索赔的，业主不予认可。在图纸经会审、修改、完成正式移交后由于仍存在“错、漏、碰、缺”等问题而造成的工期、质量、造价及安全等一切责任和损失，由总承包商自行承担。

（五）合同价款及支付不同　

在旧施工总承包模式下，合同价款一般就是总承包商自行施工的工程款，而对于分包工程款，业主一般会直接支付给分包商。

而在“总包交钥匙”模式下，总承包合同价款由总承包商自行施工工程合同价款、总承包商的分包商工程合同价款（包含工程施工部分及材料设备采购部分）、分包管理费三部分组成。对于合同价款的支付，业主会统一支付给总承包商，然后由总承包商再将分包工程款支付给分包商。

（六）施工过程中的管理不同　

在旧施工总承包模式下，总承包商对分包商更多的是提供施工配合和协助，业主承担对总承包商和分包商各自的管理责任。

而在“总包交钥匙”模式下，业主只负责对总承包商进行管理和监督，而对于分包商，无论是对总承包商的分包商，还是对与业主签订两方合同的独立分包商，都由总承包商负责管理，业主为此支付给总承包商一定金额的分包管理费和总承包服务费。

（七）工程验收、移交及保修不同　

在旧施工总承包模式下，总承包商施工的工程和分包商施工的工程由业主分别验收，验收合格后由总承包商和分包商分别向业主移交，总承包商和分包商分别就各自施工的工程承担保修责任。

而在“总包交钥匙”模式下，分包商施工的工程先由总承包商验收合格后移交给总承包商，然后由业主对总承包商自行施工部分和总承包商对分包工程验收部分进行验收，验收合格后统一移交给业主。就工程保修而言，无论是对总承包商自行施工工程还是对分包商施工工程，总承包商统一对业主承担保修责任；对于分包商施工工程，总承包商可以找分包商进行维修，但业主不会直接要求分包商承担保修责任。

图表解析

文章列表

• 一、房地产建设工程案件中的司法鉴定问题　[于园园、冯鑫，中伦律师事务所]
• 二、质量鉴定与检测　[于园园，中伦律师事务所]
• 三、建设工程施工索赔概念及必要性分析　[于园园，中伦律师事务所]
• 四、不同分包模式下索赔情形的处理　[于园园，中伦律师事务所]
• 五、指定分包工程质量缺陷的责任认定　[于园园、姚晓培，中伦律师事务所]
• 六、工期索赔的关键及开工日期、竣工日期的认定　[于园园，中伦律师事务所]
• 七、工期延长就一定要增加监理费用吗？　[于园园、孟泽楠、熊诗楠，中伦律师事务所]
• 八、如何收集整理监理会议纪要及往来函件作为索赔证据材料　[于园园，中伦律师事务所]
• 九、“烂尾楼”项目法律尽调及复工谈判重点关注问题　[于园园、李凌飞、杨玉洁，中伦律师事务所]
• 十、建设工程“总包交钥匙”模式初探　[李国斌、于园园，中伦律师事务所]
• 十一、“总包交钥匙”模式的主要风险和防范　[于园园、宋乔松，中伦律师事务所]
• 十二、浅析“总包交钥匙”模式与旧施工总承包模式的差异　[李国斌、姚晓培、于园园，中伦律师事务所]

作者介绍

于园园 中伦律师事务所 北京办公室 非权益合伙人 邮箱：yuyuanyuan@zhonglun.com 业务领域：民商事诉讼仲裁、行政法 特色行业类别：房地产与建设工程、物流与基础设施、数字经济