总第69期 餐饮等涉疫高风险行业疫情防控合规指引
2020年开始的全球新冠疫情,给各行各业都造成了不同程度的影响。高度依赖人口流动和线下消费的餐饮、电影、旅游等行业,在“受疫情影响10大行业”中首当其冲。多轮疫情冲击下的餐饮、电影、旅游等涉疫高风险行业,面临行业动荡的同时,也面临着越来越严格的防疫要求和防疫责任。
本指引聚焦餐饮等涉疫高风险行业的疫情防控合规要求,以北上广深等疫情防控要求较高的地方经验为切入,搜集整理了全网公开的上千件行政处罚和刑事处罚案例,在相关法律依据、案例、各地实践基础上,本指引提供了合规操作、法律风险、权利救济三张清单,便于理解,具有较强的实操性和指引性,为涉疫高风险企业经营者提供疫情防控合规操作指南,为全民疫情防控提供助力,为企业合规运营保驾护航!
参考标准:
建议餐饮等高风险行业管理者进行自查,确保以下防疫措施执行到位。
注:一级标准为必须达到的标准,二级标准可根据自身经营情况确定,植德建议部分系根据各类监管部门指引和行业示范案例进行总结提炼的相关合规操作方案,供行业管理者参考。
餐饮企业及相关责任人员作为疫情防控主体,如果未严格落实县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施,或者拒绝执行上述防疫管控措施,根据情节轻重可能面临从提醒、约谈到刑事处罚等不同程度法律责任。
以拒绝执行或者未严格落实扫码查验措施为例,根据《关于压紧压实扫码查验“四方责任”的通知》,违规失责行为人将会面临以下法律后果(由轻到重列示):除了上述扫码查验以外,餐饮等高风险企业拒绝执行或者不严格落实其他县级以上人民政府、疾控部门按照传染病防治法提出的防控措施的,同样会根据情节、后果的不同面临不同的法律后果。情节轻微的,由行政主管机关采取提醒、约谈诫勉、责令整改、公开通报等行政措施,如果情节较重的,或者经采取前述措施仍未改正的,则会面临警告、罚款、责令停产停业等行政处罚,甚至会被暂扣或者吊销证照,单位负责人则可能面临行政拘留,甚至有发展到刑事法律责任的风险。
【相关案例】
北京市5家餐馆因防疫不力被通报一、行政监管风险
对于情节、后果较轻的违规失责行为,可能面临提示提醒、约谈诫勉、责令整改、公开通报等相对温和的监管措施。
参照《关于压紧压实扫码查验“四方责任”的通知》,所谓情节、后果较轻一般是指经营单位第一次被发现有“卡口无人值守或无人查验”之类的违规行为,且尚未造成不良结果的。例如,经营单位被发现未设扫码查验卡口,但未“造成赋码状态异常、核酸证明不符合要求人员进入”。
【执法依据】【相关案例】
胡大等5家餐饮商超企业被通报二、行政处罚风险
对于经营主体严重违规失责行为,有可能被监管部门给予从警告到吊销证照等不同程度的行政处罚。
(一)轻微行政处罚措施
经检索全国涉疫行政处罚案例,除了扫码查验以外,经营单位常见的疫情防控违规行为被处以警告、通报批评、罚款等轻微行政处罚的,涉及以下几种:
① 顾客扫码、员工体温、通风、消杀等监督检查结果记录表记录、保存不完善;
② 未要求员工、从业人员规范佩戴口罩;
③ 违规开设堂食、违规开放营业;
④ 经营进口冷链食品未采取查验等防疫措施;
⑤ 未按照防疫要求保持环境卫生等。
【执法依据】【相关案例】
(二)停产停业等处罚措施
以扫码查验为例,一周内2次以上(含2次)被提示提醒、约谈诫勉、责令整改、公开通报的,或者未严格落实扫码查验要求致使赋码状态异常、核酸证明不符合要求人员进入的,将会面临责令停产停业等行政处罚。
此外,诸如体温、消毒记录填写不完善,经营进口冷链食品未尽查验义务,未按照防疫要求保持环境卫生等违规行为,也会被市场监管机关按照《消费者权益保护法》及其他相关监管法规进行处罚。裁量标准通常有以下几种:
① 造成疫情防控风险的,程度相当于“致使赋码状态异常、核酸证明不符合要求人员进入营业场所”;
② 疫情防控违规行为存在违法所得的,如违规开展堂食、违规经营进口冷链食品等;
③ 因为未落实疫情防控措施被消费者投诉的。
【执法依据】【相关案例】
丰台区22家酒店宾馆因防疫措施落实不到位被关停(三)吊销营业执照等处罚措施
经营单位违规失责行为引发疫情或者严重影响流调排查的,或者1年内实施2次以上同类违法行为且受到行政处罚的,可能被有关部门吊销营业执照。
【执法依据】【相关案例】
1、北京长青锦秀医疗器械有限公司被处罚案2、北京钰泰糖果娱乐有限公司(天堂超市酒吧)被处罚案
(四)单位相关责任人被采取行政拘留措施
仅就当前的新冠肺炎而言,经营单位拒不执行疫情防控措施有一定传播风险的,相关责任人可能会被处以处5-10日拘留,可以并处500元以下罚款。
【执法依据】【相关案例】
南通市某纺织厂提前复工负责人被行政处罚案三、行政处罚违法失信风险
经营单位因为违反疫情防控规定,受到市场监督管理部门适用普通程序作出行政处罚的,相关信息会被向社会公示;受到市场监督管理部门较重行政处罚的,由市场监督管理部门依照《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》规定列入严重违法失信名单,并通过国家企业信用信息公示系统公示。行政处罚被公示后,会在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号,乃至贷款、上市融资等方面对企业造成不良影响。
【执法依据】【相关案例】
1、海淀区和合谷餐饮管理有限公司五路居店等多家门店被执法公示及行政处罚案2、北京高远百康山水大药房有限责任公司等因疫情防控失职被列入严重违法失信名单案
3、北京钰泰糖果娱乐有限公司(天堂超市酒吧)等因疫情防控失职被列入严重违法失信名单案
企业如果拒绝执行或未严格落实防控措施或工作人员怠于履行防控措施导致员工或顾客感染、被隔离,并给他人人身、财产造成损害的,企业应当依法承担民事责任。
【法律依据】目前我国新冠肺炎确诊患者发生的医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助,以及患者需要证明经营场所未尽到安全保障义务的证明责任较高,所以因造成他人感染被索赔的案件相对较少。但是经营者违规防疫给员工、顾客造成的其他财产损失,仍有被起诉追偿损失的法律风险。
一、疫情防控违规失责行为常见涉罪风险
根据相关法律法规,经营主体拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照《刑法》第330条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。
妨害传染病防治罪犯罪构成一览【法律依据】
【相关案例】
北京一涉疫烤鸭店477人未扫码登记经营人被立案侦查二、哪些行为涉嫌妨害传染病防治罪
经营单位及其法定代表人或者实际经营人违反防疫规定,涉嫌妨害传染病防治罪的常见行为类型主要有以下几种:
① 经营场所未严格落实扫码测温等防疫措施;
② 医疗场所(医院、诊所)违规收治发热病人;
③ 经营进口商品不履行检测、消杀等义务;
④ 核酸检测单位违规进行检测、影响检测结果准确性等。
【法律依据】【相关案例】
1、马丽群妨害传染病防治案2、闫贵旺妨害传染病防治案
3、大连凯洋世界海鲜股份有限公司及魏世凯等妨害传染病防治案
4、北京金准医学检验实验室等刑事违法案
三、什么情况下会被定罪处罚
经营主体不执行或不严格执行防疫措施,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的,构成妨害传染病防治罪。引起新冠病毒传播,是指造成他人(1人以上即可)被确诊;有传播严重危险,具体是指“因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的”。从实践案例来看,被追究刑事责任的一般都是有引发确诊病例的情形。
【法律依据】【相关案例】某某妨害传染病防治案
四、什么情况下会被判3年以上刑罚
妨害传染病防治罪中如果“后果特别严重的”,适用3-7年有期徒刑,主要指造成众多的人感染新冠肺炎、多人死亡等特别严重后果的。但“众多”“多人”具体指多少,目前尚没有司法解释予以明确。目前可在公开途径检索到的案例中,被告人犯妨害传染病防治罪被判处3年有期徒刑以上刑罚的案例仅有两则,造成新冠肺炎感染者数量分别为118例和83例,两则案例中单位责任人员被判处的最高刑罚分别为4年6个月和4年9个月。
【相关案例】
1、大连凯洋世界海鲜有限公司等妨害传染病防治案2、浩涵公司等妨害传染病防治案
五、企业中承担刑事责任的人员范围
妨害传染病防治罪采用“双罚制”,即除了单位要接受刑事处罚以外,违反防疫政策的单位负责人也要承担刑事。一般而言,单位中需要承担刑事责任的人为单位法定代表人或者实际管理人员以及直接责任人员。
【法律依据】【相关案例】
某某国际贸易有限公司被告人李某甲等人妨害传染病防治案
一、被行政处罚的,经营单位可以有哪些救济程序
依据法律规定,行政处罚被调查人有陈述、申辩的权利;对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等较重的行政处罚,还可以在处罚决定正式作出前要求听证;行政处罚作出后,可以向作出处罚决定的上一级机关申请复议,也可以向人民法院提起行政诉讼。
【法律依据】二、接受调查阶段有哪些注意事项
建议经营单位在接受行政机关调查时注意以下事项,以最大程度维护自己的合法权益:
① 确定内部承办人员。可以由熟悉相关工作、具有一定法律常识的业务人员承办该调查案件;如果执法人员没有提前通知前来调查,仓促之间无法确定,则可先按要求提供资质文件等。
② 核实调查人员身份。确保执法人员不少于两人,记录执法人员单位名称、证件名称及人员姓名,发现执法人员与案件有利害关系的(例如是举报人的家属、案件受害人、收受利益等),可以要求其回避。
③ 可以不主动陈述,但是回答问题不能作虚假陈述,不得阻挠,尤其是不能使用暴力阻挠执法检查行为。
④ 如果有证据和依据能够证明自己没有违法,建议主动搜集证据,向执法人员提供,尽快完结调查程序。
【法律依据】三、被行政处罚的,应该如何进行有效陈述、申辩、听证
依据《行政处罚法》的规定,行政机关应书面告知被调查人有陈述、申辩的权利。作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。行使陈述、申辩、听证权利时可以注意以下要点:
① 陈述申辩可以在行政处罚调查的整个阶段进行,不要放过任何陈述申辩的机会。
② 收到听证告知书后,重新将证据材料进行整理,依次说明证明内容,逻辑通顺,查找好法律依据,证明不存在违法行为、违法行为较轻、应适用较轻的处罚、行政机关处罚程序不合法等。
③ 做好听证前准备工作:
a.准备证据材料,总结主要意见;
b.委托代理人参加听证;
c.听证主持人如果与本案有利害关系、收受利益等情形,可以申请回避;
d.如果涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私,可以申请不公开举行听证。
【法律依据】四、行政处罚作出后,如何进行救济
行政处罚决定书最后会写明不服行政处罚的救济途径,一般是自收到行政处罚决定书之日起60日内向上一级行政机关提起行政复议,6个月内向行政机关属地的法院提起行政诉讼。特殊的需要先提起复议,再进行诉讼,有些行政处罚决定的救济时限也有特殊规定,具体按照行政处罚决定书的要求。
【法律依据】五、被行政处罚的,是否可以以复议或诉讼为由拒绝执行
不可以,确有经济困难的,经申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳罚款。
【法律依据】六、被行政处罚的,如何进行信用修复
为最大程度缩小行政处罚公示给经营发展带来的不良影响,企业(行政处罚相对人)可以通过“信用中国”移动客户端(APP)或官方网站(www.creditchina.gov.cn)进行信用修复申请。
【材料清单及说明】【法律依据】
一、当事人收到公安机关立案通知书、传唤通知书后如何处理
通常情况下,出现严重疫情防控违规事件后,公安机关会排查相关责任范围、危害后果大小等,通过调查相关监控录像、企业内部登记账目,员工调查等方式,圈定责任人员范围,因此,当事人收到公安机关立案通知书、传唤通知书,可能涉及两种情况:一是,以证人身份需要配合公安机关调查的;二是,作为犯罪嫌疑人接受公安机关调查的。
此时,需要了解自身在企业经营中的岗位、职责等,结合第一、二部分的合规指引、风险提示,明确自身是否负有相关监督、监管职责,以及相应职责是否落实到位、未能落实到位的原因是什么,以明确自身在案件中角色,必要时,需要向专业刑事律师进行咨询、了解自身的配合公安机关作证义务以及责任认定等问题。
如确属第一责任人,或者在疫情防控中的主管人员、直接责任人员的,若出现的危害后果已经明确,有可能涉及3年以上刑罚的,建议主动配合警方调查,具备自首等法定情节的,可以减轻处罚,并有适用缓刑的可能。
如果被传唤后,超过24小时的,且被认定为犯罪嫌疑人的可能性较大,在刑事拘留后24小时内,公安机关会通知家属。接到通知后,家属可以做以下工作:
① 现场或邮寄通知的,家属根据办案人员要求,在其下达的拘留通知书上签字,并按要求将回执递交办案机关;
② 电话通知的,家属根据情况可以向办案人员了解具体办案机关名称、办案人员姓名、联系方式、羁押地点及联系方式、涉嫌罪名情况;【通常拘留通知书会载明】
③ 家属可以向律师进行法律咨询并委托律师进行辩护。
二、被刑事立案后的办案周期
公安机关侦办刑事案件的期限一般与嫌疑人的羁押期一致。刑事拘留的期限一般为37天(见表一);逮捕后的羁押期限一般为2-7个月(见表二);如果被取保候审的,侦查阶段取保期限最长1年;如果被监视居住的,侦查阶段监视居住期限最长为6个月。取保候审、监视居住也有可能后续变更为逮捕。
按照公安机关对涉疫情防控违法犯罪从严从重从快打击处理的惯例,相应的办案期限会尽可能缩短。
表一:拘留后逮捕前办案期限不超过37天表二:逮捕后侦查羁押期限2至7个月
三、何时可以委托律师介入
① 刑事立案之前,本人或家属可以委托律师或咨询律师相关法律事务。
② 刑事立案之后,行为人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施(包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕)之日起可以委托律师担任辩护人。
【法律依据】
- 餐饮等涉疫高风险行业违规失责风险清单——监管处罚风险 [李斌,植德律师事务所]
- 餐饮等涉疫高风险行业违规失责风险清单——民事责任风险 [李斌,植德律师事务所]
- 餐饮等涉疫高风险行业违规失责风险清单——刑事责任风险 [李斌,植德律师事务所]
- 餐饮等涉疫高风险行业违规失责救济清单——对行政处罚的救济 [李斌,植德律师事务所]
- 餐饮等涉疫高风险行业违规失责救济清单——对刑事处罚的救济 [李斌,植德律师事务所]
项目团队
植德刑事团队由多名合伙人、律师组成,该等合伙人、律师精专于刑事辩护、刑事控告、刑事合规法律事务,依托于植德公司制、一体化的管理与运营机制,充分借助植德不同的专业领域合伙人的行业经验,实现资源互通与知识共享,在专业化分工中同时实现紧密协作。项目组主要负责人为合伙人李斌律师,李斌律师曾在多家顶尖律师事务所执业多年,曾在北京检察系统工作十余年,在刑事争议解决和刑事合规领域等业务领域有丰富经验。需强调的是,如贵司需要其他领域的专业协助时,我们会及时调配其他领域的合伙人,为贵司提供该领域最专业的服务。
项目组合伙人简介
李斌 合伙人
执业领域:刑事合规 争议解决
首批最高检“涉案企业合规第三方”专家
+86 189 1006 0160
bin.li@meritsandtree.com李斌律师毕业于中国政法大学,先后获得法学学士、刑法学硕士、刑法学博士学位,并在中国社会科学院法学所从事刑事诉讼法博士后研究。
李律师曾在多家顶尖律师事务所执业多年,曾在北京检察系统工作十余年,在刑事争议解决和刑事合规领域等业务领域有丰富经验。首批国家层面“涉案企业合规第三方组织”专家,入选2021年度LEGALBAND中国区刑事合规15强,作为特聘讲师多次参与企业合规师官方授课,“企业合规管理体系有效性评价指南”起草人之一。
李律师代理过包括投资、房地产、互联网、金融机构、能源、融资租赁等诸多行业的客户,对若干不同行业有深入了解,能根据行业和案件特点为客户提供有针对性的优质法律服务,尤其是对企业及企业家事前刑事风险的识别与预防、事中刑事风险的化解、事后刑事风险的应对有深入研究和丰富经验,擅长相关领域的数据合规、刑事合规等问题。
加入植德之前,李斌律师曾在北京市两级检察机关担任检察官,获优秀公诉人、十佳调研能手等称号,并在天同律师事务所等知名律所工作。同时担任中国人民大学法律硕士实务导师,中国人民大学未来法治研究院智慧法律科技创新研究中心研究员,中国政法大学“合规管理研究中心”研究员,正义网、中国企业评价协会特聘高级专家,财经、财新、法人杂志专栏作者。
植德律师事务所
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