编者按

2022年新年伊始，上海市市场监督管理局发布了《商业广告代言活动合规指引》（“上海《合规指引》”）。仅在两个月前的2021年11月2日，浙江省市场监督管理局也制定并印发《明星商业广告代言行为合规指引》（“浙江《合规指引》”）。本期专题对上海《合规指引》进行深度解读，并对两份合规指引进行了亮点总结与对比，为广告代言活动所涉类型主体提供合规参考。

目录

深入解读

文件亮点

文件对比

附：合规要点表

文件详解

• 商业广告代言合规指引（上篇）—《商业广告代言活动合规指引》深入解读　[全开明、臧怿，锦天城律师事务所]
• 商业广告代言合规指引（下篇）—《商业广告代言活动合规指引》深入解读　[全开明、臧怿，锦天城律师事务所]

一、代言人合法代言的各地规范现状

（一）浙江、上海出台代言合规规范　

2022年2月7日上海市市场监管局发布《商业广告代言活动合规指引》（沪市监广告20220038号，2022年1月20日通过）对规范商业广告代言活动，引导商业广告代言人及代言活动相关主体遵守法律法规，坚持正确广告宣传导向做出指引。

该上海《合规指引》总结了《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）等多部法律法规中对于广告代言合规要求。对于实务中存在的诸如网络直播活动、植入广告综艺节目广告代言人认定、广告代言活动的负面清单、在广告代言活动中需重点关注的事项等常见问题进行了总结与回应。

除了上海《合规指引》外，浙江省市场监管局早在2021年制定并发布20条《明星商业广告代言行为合规指引》内容囊括关于广告代言人的各项规定，明确了明星代言商业广告应遵循的基本原则，梳理了明星商业广告代言的资格条件、身份表示、范围限制，细化了明星代言商业广告前需要谨慎选择代言对象、体验使用代言商品、校验广告内容形式和代言后跟踪处置、民事责任承担、主动配合监管监督等应尽法定责任与社会义务，列举了不得代言的禁区红线和代言广告中不得出现的具体内容情形。

（二）明星代言将受到严格监管　

北京广播电视局于2021年9月发文《加强明星代言广告规范管理 强化广播电视广告监管》，强调特别要加强明星代言广告背景、内容审查等，强化对明星、企业、播出机构等日常监管，建立明星代言广告的风险研判、预警、通报、响应、联动一体化处置机制，做到明星代言广告可管可控和“信息灵、反应快、处置得当”，逐步实现精准监管、源头监管、科学监管、动态监管。建立广告监管数据库，运用大数据、人工智能等现代信息技术把明星代言广告作为新视听广告收听收看监管的重要部分，对市区播出机构进行24小时监管。

2021年12月中国广告协会等九家行业协会共同签署《规范明星代言 共塑文娱生态倡议书》，倡议书共五条，其中明确提出“倡议影视明星……不为未使用过的商品或者未接受过的服务做推广、证明，拒绝在任何虚假违法广告中进行代言。”

早在2018年9月，针对目前广告代言市场上有关虚假代言、盲目代言、代言价格虚高、报价不透明、“阴阳合同”以及偷税漏税等问题，中国广告协会发布了《广告代言自律倡议书》主要针对目前广告代言市场上有关虚假代言、盲目代言、代言价格虚高、报价不透明、“阴阳合同”以及偷税漏税等问题，分别对广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及互联网平台五个主体发出倡议，并表示将建立行业“黑名单”，规范广告行业交易行为。

（三）金融、游戏等特殊行业领域代言监管完善　

2021年4月22日，中国银行保险监督管理委员会发布《关于警惕明星代言金融产品风险的提示》，消费者选择金融产品或服务时，不可盲信明星代言。

2021年9月8日中央宣传部、国家新闻出版署有关负责人约谈腾讯、网易等游戏企业和平台，约谈强调“要严格管理游戏宣传推广，规范限制明星代言游戏广告，不得为违规游戏提供推广途径。”

二、广告代言涉及难点分析与监管趋势

（一）广告发布者的认定——无相反证据证明，推定明星账号发布行为系明星个人，即使账号非明星亲自运营　

鉴于较多代言人为明星等，代言广告往往通过其微博等公开账号进行转发。根据行业惯例，与普通大众不同的是，明星个人微博往往并非只由其本人操作，还可能由其经纪团队负责实际操作，包括微博发布内容的选择发布时间确定等，有些明星甚至对于何时何地发布微博并不知情。更有甚者，有些经纪团队的人员，可能不止来自于一个经纪公司，发布过程相对复杂。虽然相关部门可以通过调取后台数据，查询登录时IP地址，但仍无法确认最后实际登录账户操作“发布”按键的主体，是某个人还是某个法人组织。

市场监管部门执法人员流程是在接到线索后，首先采取措施联系微博账号主体。确认涉案广告为明星个人注册的微博账号发布后，与其经纪公司取得联系，对明星授权委托人调查询问。从实际影响来看，不论最终谁实际控制操作，从广告受众的角度，代表的都是演员在向公众作推广和推荐。执法人员通过调取微博账户的历史发布记录确认广告发布者，对于涉案微博，若演员本人是知情且同意（实践中，若无相反证据证明演员本身不知情，一般推定明星个人为广告发布主体），基于其广告效果和微博账户实名认证的机制，执法人员认定演员个人为涉案广告的发布者。

（二）广告代言行为的认定——合同中明确约定非代言并不能当然排除代言的认定　

明星以微博进行宣传，往往内容分为文案和视频两种或者二者皆有，亦出现明星带货直播、种草推荐、街拍推荐、机场穿搭摆拍带货的新型营销。此类新兴起的明星带货营销形式是否等同于明星代言，目前存在争议。即使广告主邀请明星作推广的定位是“种草推荐”，在签订的合同表述为演出合同，合同内容表述为拍摄“种草视频”，若明星在微博这一面向大众的社交媒体平台中，以自己的微博号公开发布推荐产品，属于通过一定媒介、形式介绍推销商品的商业广告活动，构成当事人利用自身公众人物的影响力在文案和视频中以自己的名义和形象对商品推荐，符合广告法对广告代言人的规定。

当事人签订的相关合同等均可作为执法部门认定当事人构成代言人的依据。诸如合同内容中包含的对当事人肖像、姓名授权使用的约定，即使名义上并未出现“代言”，甚至广告主和广告代理公司、演员经纪公司在合同中明确否认演员为品牌或产品的形象代言人，若实际约定的是代言行为（诸如在合同内容中若体现对当事人肖像、姓名的使用授权期、规定明星在该期间内不得删除微博等，达到品牌方有权利用其名义或者形象进行宣传的效果活目的等与短期代言无差别的行为），则依然将被认定构成代言。

（三）违法行为的认定——广告发布者与广告代言人的双重身份竞合　

明星发布其代言的广告，应认定为一个还是两个违法行为？一种观点认为，应认定一个违法行为。当事人发布广告与代言推荐同时进行且同时结束的，是一个主体的一系列连续动作。将客观上处于同一时间、同一空间的一个动作拆分认定，不符合常理。另一种观点认为，应认定为两个违法行为。以传统包含代言人的广告为例，广告代言人拍摄广告后，由大众媒介发布，广告代言人和广告发布者分属两个主体，广告发布和广告代言清晰可辨为两个独立的行为。若广告代言人和广告发布者同为当事人，其实施了广告发布和广告代言两个违法行为。同时，广告发布行为和广告代言行为的性质亦不同，法律规范的出发点也存在差异。当事人的广告发布违法行为，是因为其发布的广告内容违法；而当事人广告代言的违法行为，则因为其为未使用过的商品拍摄、制作以个人名义和形象作推荐的广告。即使该视频不是通过当事人的微博发布，而是采用其他形式发布，只要该视频或其形象宣传照的广告被发布，当事人即实施了广告代言违法行为，不需要依托其发布该广告亦独立存在。在李诞微博发布“躺赢职场”广告案（上海笑果文化传媒有限公司涉嫌制作违法广告案，案号：沪市监奉处〔2021〕262021000283号）中执法人员采纳第二种观点，认定当事人分别实施了两个违法行为，并对罚款金额予以累加。已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。

（四）违法所得的认定——参照广告收入占当月收入的比例，从当月税后收入中计算得出　

尽管《广告法》第六十一条第（三）项的规定，广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款，广告代言违法行为的罚没标的是违法所得。而违法所得不同于当事人收取的全部广告代言费用，应当扣除其支付的税费和产生的其他费用。

在现实中往往存在经纪公司与商家签订合同后，明星再与经纪公司进行按月结算或者收入分成。有较多明星获取广告代言费用并非针对每个合同单笔结算，而是与其工资等其他收入一并发放。此种情况下，执法人员多采取参照某笔违法广告代言收入占当月收入的比例，从当事人当月税后收入中计算得出该笔广告的税后收入，认定为其广告代言所得。

（五）监管趋势分析　

1、亲友使用不代表本人使用——本人使用以合理为判断标准

对于《广告法》中对于代言人对于其所代言产品的使用要求，一般而言，限于其自身的使用。此意味着对于代言异性专属产品的排除。即使代言人可以提出购买凭证等证明其有过购买，但购买不等同于可以使用。按照大众一般观念，若某商品特定专属于某一类人群，而代言人不属于该类人群则应尽量避免代言。以避免被认定为“为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。

2、品牌代言人、宣传大使、发布推荐信息的知名人士、知名带货主播均属于代言人

认定品牌代言人并非以合同中明确出现“品牌代言”为判断标准，诸如“种草推荐”“宣传大使”“品牌之友”“首席推荐管”知名头部主播或者知名明星的直播带货推荐亦构成代言，根据上海《合规指引》如下均构成代言行为：

在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言；科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的，也属于广告代言；对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征；

网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务；含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务；

但是，广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明，一般不认为是广告代言人；此外，如果广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份，则不是以自己的独立人格进行商品或服务推荐，该种情形可以认为属于广告表演，而不是广告代言。

三、从典型案件看代言雷区

案例1：十岁以下代言人的禁止：知名童星岁未明确宣称代言人仍认定构成代言行为——彪马（上海）商贸有限公司利用未满十周岁的未成年人作为广告代言人　

本案当事人在微博上发布内容提及未满十岁童星，以宣传其商品，被认定为利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。本案处罚金额较高，究其原因与两位童星微博粉丝数较高，当事人发布微博影响力较大。本案特殊之处在于，当事人微博中并未明确表示该两位童星属于当事人该品牌的广告代言人。

根据大数据初步统计，利用不利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的案件数量，2020年（截至10月）19起，2019年45起，2018年42起，2017年36起，2016年17起，2015年2起，呈现逐年增长趋势。

是否属于品牌代言人并不以明确标注“广告代言人”为前提。因此，企业在宣传时应当谨慎，品牌大使、品牌挚友以及其他以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的均属于品牌代言人。此外，合作合同及付款证据也作为判定的辅助性证据。

案例2：医疗类广告不得使用代言人进行宣传——上海美莱医疗美容门诊部有限公司涉嫌发布违法广告案　

当事人以表格的形式对比普通隆鼻手术和美莱综合美鼻整形手术构成与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较，展示美拍达人西西在美莱综合美鼻整形手术前后对比照片的广告构成利用广告代言人作推荐、证明。

所谓广告代言人，一般是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。鉴于西西属于美拍达人，具有一定的知名度和影响力，当事人展示美拍达人西西在美莱综合美鼻整形手术前后对比照片亦被监管部门认定其为广告代言人。

四、大数据维度下代言风险宏观概览

根据大数据初步统计，广告代言人为其未使用的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的违法案件数量2021年6起，2020年26起，2019年74起，2018年51起。　

利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的违法案件数量，2021年14起，2020年55起，2019年45起，2018年42起，2017年36起，2016年17起，2015年2起，呈现逐年增长趋势。　

利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织作为广告代言人违法案件数量2021年2起，2020年24起，2019年71起，2018年 52起。　

在医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品使用代言的广告中作推荐、证明违法案件数量2021年149起，2020年175起，2019年209起，2018年74起，2017年78 起，2016年 56起，2015年5起。　

农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明违法案件数量2021年37 起，2020年 50起，2019年34起，2018年13起，2017年19起，2016年3起，2015年2起。　

教育、培训广告利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明违法案件数量2021年167起，2020年125起，2019年 153起，2018年82起，2017年61起，2016年28起，2015年7起。　

招商等有投资回报预期的商品或者服务广告利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明违法案件数量2021年264起，2020年 235起，2019年240起，2018年169起，2017年167起，2016年189起，2015年8起。　

对明知或者应知广告虚假的商品、服务作推荐、证明违法案件数量2021年18起，2020年10起，2019年23起，2018年 13起，2017年16 起，2016年23起。　

五、代言人全流程合规指引

（一）商家视角下商品代言全流程合规注意事项　

（二）明星艺人等接受代言注意事项　

六、广告代言人舆论风险防范合规要点

代言人以其自身知名度或商业价值为广告提供实用担保和保证，如果代言的商品或服务出现问题，直接影响到代言人的形象；如果代言人出现负面新闻，也将影响所代言商品的评价和销量，所以在选择代言人或代言人选择代言广告时应充分考虑法律合规、社会评价等因素。代言人选择尤其是在国家对失德艺人严厉打击的背景下必须极其慎重，对于品牌方而言，有如下建议：

（一）明星声誉受损取决因素众多合同中务必谨慎　

鉴于明星陷入负面舆论事件包括面临行政处罚、构成犯罪等性质严重的情形外，还包括诸多涉嫌违反公序良俗的情形，例如出轨、家暴，甚至还包括一些非明星自身行为而引发的事件，例如近亲属陷入民事争议案件或未及时履行法院判决、因粉丝行为过激而导致明星声誉受损等。对于该等情况，仅从事件本身而言，很难将明星的行为列入前述广电总局下发文件中明确定义的“劣迹艺人”的范畴进而对其封杀。

品牌方若继续与陷入负面舆论的明星保持代言关系，则势必会对品牌方的声誉和品牌形象造成影响，但若考虑与其解除合作关系又可能面临强行解约的法律风险。

（二）合同措辞十分重要，泛泛的表述风险极高

倘若协议中采用较为泛泛的表述试图将全部情形纳入品牌方有单方解除权的范畴，不仅对于特定情形是否能被涵盖可能会有争议，在前期合作商谈阶段，也可能为双方的合作造成障碍。

代言合同中具体的措辞表述就显得至关重要。在确实约定不明的情况下，倘若代言合同中对于明星确保品行端正的义务有着明确的约定，没有对具体的情形进行充分的详细列举，品牌方也可以考虑依据《民法典》第563条第4项“当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的”来行使法定解除权，即艺人陷入负面舆论危机，不仅会影响代言产品的销售，更会使得品牌声誉受损，但在该等情形下，品牌方举证义务较重，需要充足证据压实“不能实现合同目的”从而达成解约目的。因此，务必重视代言合同中具体措辞。

1、增设“道德条款”，包括对其近亲属、粉丝团体、队友等人的约束　

根据签署内容，品牌方需在代言合同中增设“道德条款”，确保全面地对明星代言人的行为举止进行约束，亦可考虑让明星在其自身之外，对近亲属、粉丝团体、队友等人的行为也进行一定的保证，倘若该等主体出现不适当行为影响了明星声誉，品牌方亦可以此为由要求明星承担相应责任，降低品牌方可能产生的损失。

2、列举加概括方式详尽全面覆盖代言人及相关主体可能出现的负面行为　

针对道德条款的具体内容，可以考虑以列举加概括的方式明确不当行为，尽可能全面地覆盖代言人及相关主体可能出现的负面行为，例如，可能构成刑事犯罪、违反治安管理处罚法或其他可能招致刑事或行政处罚的行为、其他严重违反社会道德的行为、反对中华人民共和国国家、政府和社会的不良言论或行为、存在任何过错或不作为导致代言明星的公众形象受到严重损害或对品牌方声誉造成严重损害的行为等，同时，可在条款中针对前述各项不当行为进行简单的场景列举。

3、在合同条款中设置相应的违约责任条款　

在代言人出现负面新闻时，根据对品牌方造成的影响和违约行为的严重程度，承担不同的责任，设置不同数额的违约金或赔偿金，并补足品牌方由此造成的全部损失（包括但不限于第三方赔偿责任等）。

4、要求代言明星出具书面承诺函，约定连带责任　

通常情况下，代言合同一般由经纪公司与品牌方进行签约，在代言明星不是合同主体的情况，品牌方亦可要求代言明星出具书面承诺函，对其个人的言行举止等进行相应承诺，并就相关道德条款涉及的事宜与经纪公司承担连带责任，从而实现品牌方向明星个人追责的可能，加强对于明星个人的约束与震慑。

（三）签约艺人的其他合同风险和法律风险全流程体系的建议参考

1、代言的前期洽谈：事前筛查合规风险　

在前期洽谈环节对代言资格、代言产品及其相关主体企业进行全面的合规风险评估，可有效排查风险，防患于未然。

（1）在法律层面，年龄和人员设限

年龄限制上，未满10周岁的未成年人不应代言广告；人员限制上，因代言虚假广告受到行政处罚未满三年的自然人亦不应代言广告。

（2）在其他规范性文件层面，重大失德失范明星代言受限

明星作为公众人物，其行为具有示范效应和放大效应。为树立正面健康的社会导向，上海《合规指引》建议重大失德失范明星应主动拒绝广告代言；而根据中国演出行业协会的管理制度，明星未能遵守法律法规、社会道德及公序良俗或职业要求，受到联合抵制的惩戒措施的，其广告代言资格可能受到不利影响。

（3）防范未然——明星代言人背景调查

考察拟合作明星已代言品牌的类目，避免竞品限制；

考察拟合作明星的过往言行，确认是否存在可能会连累品牌方的不合规行为。

（4）使用代言产品是必要要求

根据《广告法》的规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。故上海《合规指引》中建议明星亲自体验使用代言产品，确保宣称的功效等内容与实际体验相一致，并保存体验过程相关证据，避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验。

对于客观上不可能使用的产品，应尽量避免不合适明星代言；对于明星本人不使用，而使用于第三人的产品，代言时应把握尺度。在《广告法》于2015年修订增加未使用过的产品不得代言的规定前，某男性明星代言卫生巾，引发舆论质疑。根据现行规定，如代言未使用过的产品，品牌方将面临处罚。

2、代言的合同拟定签订：有效控制合规风险　

在合同签订过程中注意将合规风险管控措施落实到合同中。明确代言范围、代言人的身份、涉及单方解约条款等对后续风险防范具有极其重要的意义。

（1）明确代言范围

鉴于品牌方往往有较多系列产品，代言的范围有全线、某系列、单一产品，按照地区分类又可以细分为中国大陆地区（内地）、大中华区、亚太区、全球代言，；因此需要在合同中予以具体明确相应类型，并明确可以将“拍摄物料”宣传材料发布、使用、展示的区域。

（2）明确代言身份

明确代言身份主要包括两个方面，首先，对于品牌方代言人的头衔，按照基本称呼分为品牌代言人、形象/品牌大使、品牌挚友，此类称呼往往系品牌方为了规避风险，减少明星艺人出现负面舆论对品牌的影响。需要注意的是，称呼虽然不同，但是在法律上的定性均被认定为代言人。此外，更为严苛的是，若属于知名明星，即使其发布一条微博对品牌方产品进行推荐，亦有很大可能被认定为代言人，即使品牌方与该明星合同中明确否认代言关系。

其次对履约人员的限制。鉴于品牌方相关合同往往是与工作室或者经纪公司签署。因此，为了防范相关风险，需要经纪公司确认指定履约人员需由明星艺人亲自完成。避免出现由其他该经纪公司旗下艺人或者明星助理履约的情况。

（3）设计单方解约条款

此条款的设置主要是为了应对明星出现负面舆论如损害国家形象、伤害民族感情、做出失德行为、违反中国法律等，单方解除条款的设置可以方便品牌方对于明星负面舆论的处理处于主动地位。避免因为解除合同而陷入纠纷。同时可以要求明星艺人出具承诺函。

3、代言的履行跟踪及明星代言人负面舆论危机的应对：合规风险防范监控与处理　

建立跟踪机制，确保明星在代言期间应自觉履约，合理使用相关产品，维护自身形象，妥善完成代言工作，维护自身合法权益；如因代言广告涉及违规而遭遇外部事件，应积极应对，以降低不利影响。

（1）核验广告内容，排查风险

品牌方对于自身的广告内容或自行设计的广告，应进行全面审查。具体而言，应核验广告内容与实际的商品信息及使用效果是否相符，确保广告内容的合法合规性；坚持健康正面导向，避免夸大其词、格调不高的文案；不为虚假或者引人误解的广告代言。

（2）监督明星避免使用或代言竞品

在社交网络发达、明星街拍盛行的时代，明星在公众场合的服饰打扮以及使用的物品，尤其受到关注。为提高产品推广效果，建议品牌方增加“品牌露出”条款，即明星在公开场合穿戴、使用代言产品。若在代言合同中限制明星公开使用竞品或代言竞品，往往能够保证明星够自觉不用竞品，使得明星及其经纪公司在洽谈业务时，对属于竞品范围的潜在代言产品予以拒绝，否则有追究明星违约风险的救济方式。

（3）监督明星自身形象舆论走向

代言合同中设有艺德条款，明星遵守法律道德，具备基本的政治素养，谨言慎行。如发生艺德负面事件，第一时间做出反应，及时采取预案措施进行负面舆情应对，若仍不理想，则按照合同事先约定内容予以解约要求艺人进行赔偿。

文件亮点

• 商业广告代言，合规要点知多少——兼评上海市与浙江省出台的广告代言合规指引　[黄荣楠、祁筠、马钦奕、詹秋怡，君合律师事务所]

亮点一：代言人及代言活动界定

我国《广告法》第二条规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。两份指引在《广告法》相关规定的基础上又做了进一步细化与澄清：

（1）两份指引都对个人代言人范围作出了更加明确的规定，除常见的演艺明星外，个人代言人还包含“知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、网红”等 “知名度较高”的主体。

（2）上海《合规指引》进一步明确了“非个人代言”的情况，包括“科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织”，这一规定也符合商业广告代言中的实践操作。

（3）同时，相较于浙江《合规指引》，上海《合规指引》更为具体、细致地罗列了实践中可能存在争议的情况。比如将 “广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明”，以及“广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份”这两种情况明确规定，不属于广告代言的范畴。并且，也明确指出以“××体验官”等进行推荐证明，不会改变广告代言人的身份特征。

结合两份指引，我们总结构成广告代言人的核心要素包括：

- 主体的知名度　

对于知名度较高的主体，即使在广告中没有标明其身份，但公众容易识别其身份，结合其具体的行为认为属于“推荐、证明”的就应该被认定为满足该条件。

在2017年中国广告协会发布的《广告代言人的法律界定及行为准则》中，中国广告协会更是认为，具有知名度的公众人物在广告中展示商品或者演示服务的，就可以认为属于广告代言人。虽然该观点存在一定争议，但由此可知，主体的知名度是判断广告代言人非常重要的因素。

- 是否标明身份　

如果在广告中将真实身份信息予以明确标示的，也可以认为满足了“以自己的名义或者形象”的要件。

如果是不具有知名度的自然人，在没有标明个人身份的情况下展示商品或服务的，我们倾向于认为不属于广告代言人。比如，《广告法》禁止10周岁以下未成年人提供代言服务，但我们可以在广告中看到十周岁以下的未成年人，这些未成年人并非是代言人而是表演者。

- 是否属于推荐、证明　

前述提及，主体的知名度是判断广告代言人的重要因素，那么，如果聘请知名主播提供直播带货是否当然地会被认为属于“代言”？

我们认为，对于主播带货的情况，需要结合主播身份、直播的具体内容综合判断是否属于“推荐、证明”。我们倾向于认为：（1）如果在直播带货宣传过程中，涉及对商品进行功效宣称、甚至亲身试用的，有较高可能性被认定为构成代言；但是，如果仅是展示商品，告知消费者商品价格及名称，则可能只会被认为是销售行为；（2）相较于专职主播，如果带货的是“艺人”主播，则更可能会被认为属于代言，而非是销售。

此外，即使主播带货行为不被认定为广告，如果直播内容存在虚假或引人误解的情形，仍落入《反不正当竞争法》项下的虚假宣传范畴内。

- 除外情形　

需要注意的是，广告主在广告中对商品、服务作推荐、证明的情形不属于广告代言。另外，在上海《合规指引》中还排除了“工作人员”推荐的情形。但是，我们认为，以上并非绝对而论，如果除了工作人员的身份外，其兼具较高知名度的社会身份，那么也不排除被认定为是广告代言人。

亮点二：代言活动及代言资格“负面清单”

两份指引都对代言活动及代言资格作出要求，延续了《广告法》以及其他特别法的规定，并在此基础上进一步细化提出“负面清单”。

对于代言活动，两份指引都对“正确导向”提出了要求，包括不得歪曲历史事实、侮辱诽谤英雄烈士、不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚等。

对于代言资格，除了《广告法》既有的关于代言虚假广告被行政处罚未满三年、以及未满十周岁的红线的负面清单外，两份指引还提及了失德艺人的情形。　

例如，浙江《合规指引》规定，“作为广告代言人将妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚、极易造成不良社会影响和后果的，应主动拒绝参与商业广告代言活动”；上海《合规指引》提及，不选择“违反公序良俗行为的明星艺人”。近年来，明星艺人“翻车”的案例层出不穷，也给品牌方敲响警钟，应当谨慎选择艺人，并加强代言协议的“不当言行条款”及违约责任。

同时“负面清单”的敞口表述也给品牌方和艺人方划下了红线。　

例如，上海《合规指引》在“导向正确”的负面清单中列举了“拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、‘娘炮’‘耽美’等不良文化”，范围较通常理解下的“违反公序良俗”有所扩展。如何把握“正确导向”，给广告主、广告发布者、代言人均提出了更高的注意要求，需要实时跟进政策动态了解最新监管动向。

亮点三：各主体于各环节的合规义务

各主体的义务涵盖前、中、后多个环节。具体而言：

1、广告主　

- 需要对代言人进行背景调查，选择合适的代言人。

- 对于广告内容，需要进行核验，不得制作、发布不合法合规的广告内容。

- 如涉及重大舆情，应当及时向主管部门进行报告与沟通；如涉嫌广告违法，包括如代言人发生违法犯罪、违反公序良俗或法律法规规定不得代言情形，也应当即使采取停播、撤回等方式停止发布代言广告，并充分配合主管部门的调查。

2、代言人　

- 树立良好社会形象。对于代言人中的公众人物，应当传播积极、正面、阳光的理念和态度，保持良好形象。

- 符合“使用”商品或服务的要求。代言人最为核心的义务之一，在于需要“使用”商品或服务。值得注意的是，上海《合规指引》及浙江《合规指引》均对使用提出了具体的要求。上海《合规指引》在“其它不得代言的广告”的情形中提及“自身条件所限，无法实质性使用”及“违背真实体验感受”的情形；浙江《合规指引》也有类似的规定，并表明“应避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验”。我们理解，“自身条件”包括性别、年龄、职业等方面，例如男性代言人代言女性卫生产品、内衣等就会被视为“无法实质性使用”。“违背真实体验感受”包括作出过于夸张的宣称等有悖于一般公众体验产品后可能作出的体验感受。基于此，我们建议在代言协议中约定广告代言人使用代言产品的时间、方式等，并保留广告主提供代言产品及代言人使用代言产品的相关证据。

- 及时处置违法违规代言广告。对于广告主存在严重违法问题被立案调查，或实施损害国家利益、安全等行为，以及代言产品或服务存在严重质量安全问题等，广告代言人继续代言可能产生不良社会影响或造成严重后果的，可采取必要措施停止代言并配合执法部门调查处理。

3、广告经营者/广告发布者　

- 建立台账档案、查验相关证明等。该要求与《广告法》的规定一致。实践中容易遇到的问题是，相关广告证明文件是指什么，需要具体到什么程度？从广告主的角度，部分证明文件中可能涉及商业秘密，不适宜提供；而对于广告经营者/广告发布者又担心无法全面完成核查，未尽到审核义务。我们理解，除了法律法规明确要求的广告审查批准文件外，还应当根据实际情况确定文件审查范围，例如核查广告主商标注册信息、广告主资质、产品注册证明文件（如适用）等、引证材料等。

- 广告代言人也可能同时作为广告发布者，承担广告发布者义务。根据上海《合规指引》，广告代言人通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成互联网广告的广告发布者。

- 及时处置违法违规代言广告。如代言人发生违法犯罪、违反公序良俗或法律法规规定不得代言情形，广告经营者或发布者可及时采取措施会同广告主停止发布相关广告，并主动报告。

如前所述，根据两份指引，如代言人或广告主出现不当言行，代言人、广告主及广告经营者/广告发布者均有义务及时处置违法违规的代言广告。在合同未约定的情形下，代言人、广告主及广告经营者/广告发布者是否可以根据两份指引的规定主动停止代言/停止发布代言广告，终止相关广告合同呢？

从两份指引的发布主体看，均为地方市场监督管理部门。从立法层级而言，由地方行政部门发布的规范最高可被归为规范性文件。浙江《合规指引》明确了文件的法律位阶，属于一般性指引，不具有强制性。上海《合规指引》虽未明确法律位阶，但从“指引”的名称看，我们倾向于认为不具有强制性。由于司法部门在裁判时，规范性文件仅具有参考作用，一般不作为判决依据。因此，如果缺少广告合同中相关的约定，我们认为，根据仅依据指引的规定直接停止代言/停止发布代言广告，终止相关广告可能存在违约风险。基于此，我们建议将两份指引中的相关规定制定到相关广告合同中，以便对相关方的不当言行进行规制。

商业广告活动：合规势在必行　[张逸瑞、冯宝宝，金杜律师事务所]

一、明确网络主播的广告代言人责任　

2021年4月23日，国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称“《试行办法》”），规定直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告代言人的责任。然而针对何种情况下，发布的内容构成商业广告，《试行办法》并未明确约定，在实务中亦存在模糊地带（具体参见我们在《网络直播营销：明确权责边界 压实各方责任》一文中的分析）。

上海《合规指引》作出了较为明确的解答：直播营销人员“参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式）”，均会被认定为属于广告代言人并承担相应责任。

二、明确明星综艺节目植入广告应履行广告代言人责任　

根据上海《合规指引》，“含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务”。

实践中，“创意中插”，即通过节目角色演绎“情景短剧”的方式演绎广告，和传统广告相比，更具有故事性、新颖性，能够更好地达到吸引观众的效果，其本身具有较为明显的广告形式，品牌方、赞助商与节目方、艺人等之间通常也会针对“创意中插广告”专门约定相关的内容、收费方式等事宜；关于“情节设计”，主要是指在正片、剧情之中通过设计部分推广情节，将广告内容纳入其中，与采取独立片段式的贴片广告或角标Logo等传统广告形式相比具有“软性植入”的特点，由于其“软性植入”性，使得参与“情节设计”的人员是否构成“广告代言人”一直存在一些争议。

上海《合规指引》明确将“情节设计”纳入广告范畴，倘若参与的人员以自己的名义进行了推荐、证明，应当承担广告代言人的责任。对于参与综艺节目广告植入环节的明星而言，应当加强对相关设计情节的内容、 合作方式等多方面事项的审核，确保符合关于广告代言人的相关要求。

三、不满十周岁的未成年人不能担任商业广告代言人　

《广告法》第三十八条第二款规定，“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”，上海《合规指引》再次明确了这一年龄限制。事实上，劳动法、网络直播、网络表演领域相关法律法规针对未成年人的年龄一直有着相关的“红线”规定，以下我们一并进行了梳理，各方主体在开展商业广告活动中亦应当予以关注：

法律规定	基本内容	年龄标准
《民法典》第十七至十九条	十八周岁以上的自然人为成年人，不满十八周岁的自然人为未成年人。 十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；不能以自己的劳动收入为主要来源的，为限制民事行为能力人，其实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认（限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人）。限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。	十八周岁/ 十六周岁
《劳动法》第十五条	用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。	十六周岁
《网络直播营销管理办法（试行）》第十七条	主播或者直播间运营者为自然人的，应当年满十六周岁；十六周岁以上的未成年人申请成为直播营销人员或者直播间运营者的，应当经监护人同意。	十六周岁
《网络表演经纪机构管理办法》第七条	网络表演经纪机构不得为未满十六周岁的未成年人提供网络表演经纪服务；为十六周岁以上的未成年人提供网络表演经纪服务的，应当对其身份信息进行认证，并经其监护人书面同意。在征询监护人意见时，应当向监护人解释有关网络表演者权利、义务、责任和违约条款并留存相关交流记录。	十六周岁

四、明确列举广告代言活动负面清单　

上海《合规指引》针对广告代言活动中的禁止性行为进行了明确的列举，形成了较为清晰的“负面清单”：

广告类型	禁止行为
医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告	不得使用广告代言人作推荐、证明
教育、培训广告	不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明
招商等有投资回报预期的商品或者服务	不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益希再义或者形象作推荐、证明
农药、兽药、磷和饲料添加剂，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告	不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明
食品广告	不得利用食品检验机构、食品行业协会向消费者推荐

此外，上海《合规指引》还规定：“消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式在商业广告中向消费者推荐商品和服务；产品质量检验机构不得在商业广告中向社会推荐生产者的产品等”。

五、不得代言无法实质性使用商品或者接受服务的广告　

关于代言人需实际使用商品或接受服务的要求，《广告法》中已有相关规定，即广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。上海《合规指引》对此进行了进一步细化的要求：不得代言“广告代言人因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告”。从上海《合规指引》本身来看，其更着重于广告代言人对于拟代言商品或服务的“实质”使用，避免各方主体为规避法律约束而进行的流于形式的使用，体现了广告代言对于事实导向性的规范趋势。

有鉴于此，广告代言人自身及其经纪团队不仅应当确保所代言的产品确实可以被广告代言人所实质使用，还应当注意保留代言人实质使用产品的各类证据资料，例如商品赠送/购买订单、物流收货记录、代言人实质使用的图片/音视频、代言人与其他方关于使用产品的沟通记录（含微信、邮件）等，从而为代言人已根据相关法律法规的要求实质使用代言商品或服务提供证明。

六、广告活动审查及记录留存　

根据《广告法》第三十四条的规定，广告经营者、广告发布者应当建立健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，但暂未就代言方对广告主的审查义务进行明确要求，上海《合规指引》更进一步地对广告活动中各主体的审查及资料留存事项进行了较为明确的规定，如：

“广告代言人及其经纪公司要充分了解并确认广告主已经取得合法的经营资格，代言的商品或者服务不属于法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，不属于法律、行政法规规定禁止发布广告或者禁止广告代言的商品或者服务”；

“建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明”；

“广告经营者、广告发布者在承接代言广告时，应当建立健全管理台账，包括但不限于广告代言人身份证明，广告代言人授权证明以及广告代言人使用商品或者接受服务的证明文件”等。

针对广告代言人及经纪公司，根据该等细节规定建立健全内部广告活动合规制度至关重要，例如针对选品、代言、售后各个环节均形成相应的制度，涵盖广告主的选择、尽职调查、商家管理、文案审查、资料文档留存等各方面内容。同时，针对广告经营者及广告发布者，还可设立内部管理文件、管理台账，且各方可对业务人员进行相关业务培训，以便其在业务开展过程中做到真正落实和有章可循。

七、双向选择需谨慎　

上海《合规指引》在规定代言方“要充分了解广告主的信用状况，防范涉及严重失信企业的代言活动风险”同时，也提示品牌方“慎重选择代言人”。代言方在确认代言合作前，应当谨慎审查广告主相关资质及其经营状况，代言前对品牌背景、工商处罚相关信息、涉诉情况等进行调查；同时建议广告主在选择明星进行合作之前有必要做好充分的背景调查工作，如确认是否存在可能会连累广告主的不合规行为等。

八、确认单方停止代言活动的正当性　

根据上海《合规指引》，在广告代言人或广告主违法违规的情形下，另一方有权采取必要的措施手段停止广告、消除负面影响，该等行为有可能会引发的代言合同解除等潜在争议，品牌代言的协议双方可以考虑结合上海《合规指引》的该等规定，在协议中将广告代言人或广告主违法违规时，另一方可以采用的具体措施和权利维护的方式进行补充或调整，避免后续不必要的纠纷。

文件对比

• 商业广告代言，合规要点知多少——兼评上海市与浙江省出台的广告代言合规指引　[黄荣楠、祁筠、马钦奕、詹秋怡，君合律师事务所]

虽然两份指引不具有强制性，但由于该等指引均规定了具体实操内容，具有一定的指导意义，尤其是将在市场监督管理局的执法活动过程中予以参照。同时，即使在上海、浙江省之外的其他地区，也可以特别关注两份指引的共性要求。

附：合规要点表