2021年12月15日，为进一步加强企业合规改革试点工作，积极推进第三方监督评估机制适用，最高检发布了第二批企业合规典型案例。第二批案例与第一批相比，涉及的罪名更多，内容更丰富，尤其对企业合规不起诉的应用和实践进行了更加深入的探索。本期专题解析最高检发布的第二批典型案例，探讨企业刑事合规不起诉机制应用和实践。

• 浅析企业合规不起诉的应用和实践——最高检发布的《企业合规典型案例（第二批）》　[孟博、乔林林、苏科岑，金诚同达律师事务所]

一、异地适用第三方监督评估机制，提升办案效率

（一）案情简介　

（二）指导意义

1、本案是最高检公布的第一个异地适用第三方监督评估机制的案例，本案例在破解异地适用第三方监督评估机制的难题上进行了积极探索，最高检把本案例放在首位，也是在鼓励试点检察院在类似案件上采取跨区域合作的形式，以提高企业注册地、生产经营地和犯罪地相分离案件的处置效率。

2、同时，此次跨区域合作的对象秀洲区检察院也不属于企业合规改革的试点检察院，可见异地适用第三方监督评估机制，并非必须在试点检察院之间展开，试点检察院和非试点检察院之间也可以开展协同合作。

3、最高检也对浦东区检察院采取的“跨区域委托机制”给予了认可，即通过合作检察院之间签署《第三方监督评估委托函》，对三方职责进行明确的划分，由委托方发起、受托方协作、第三方执行，实现三级联动，开启跨区域合规第三方机制“绿色通道”。

二、介入侦查环节，清理“挂案”案件

（一）案情简介　

（二）指导意义

所谓“挂案”是指一些案件在侦查过程中，既无法向前推进又无法结案，出现的“疑案从挂”现象，本案对于检察机关介入侦查环节，帮助侦查机关清理“挂案”具有十分重要的指导意义：

1、《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《指导意见》”）将涉案企业合规第三方监督评估机制的适用范围限定在“人民检察院在办理涉企犯罪案件时”，而在之前发布的指导案例中，我们可以看到企业合规不起诉机制都是在检察环节适用，本案试点检察机关对尚未进入检察环节的案件，提前介入侦查阶段，决定在侦查阶段启用合规不起诉机制，既没有突破上述适用范围，又很好的帮助了侦查机关清理“挂案”案件。

2、开创检察机关和侦查机关联动，合理清理“挂案”案件的新模式。近几年随着民营企业涉刑案件不断增加，“挂案”案件的数量也呈不断上升趋势，为了快速清理“挂案”案件，维护当事人的合法权益，最高检与公安部联合部署开展了涉民营企业刑事诉讼“挂案”专项清理工作。本案是由侦查机关主动邀请检察机关介入侦查阶段，但随着实践的不断深入，相信检察机关主动介入侦查环节也将成为可能。

三、成立巡回检查小组，对第三方组织开展“飞行监管”

（一）案情简介　

（二）指导意义

根据最高检颁布的《指导意见》规定，第三方机制管委员会应当组建巡回检查小组，对相关组织和人员在第三方机制相关工作中的履职情况开展不预先告知的现场抽查和跟踪监督。本案将上述监管模式付诸实践，沂水县检察院与巡回检查组创新地采用了抽样调查的监管模式，通过不预先告知的方式，现场抽查Y公司近期中标的招标项目，实地核查该项目的具体实施情况，最大限度排除了涉案企业对于巡回检查组的影响，保证了巡回检查组更加客观、公正地履行监督职能。通过对个案的合规建设辐射到行业的合规建设中，起到了“办理一起案件、扶助一批企业、规范一个行业”的良好示范效应。

四、安全犯罪，由点到面，强化安全意识

（一）案情简介　

（二）指导意义

针对安全事故类犯罪的特点，随州市曾都区检察院认为要想减少安全事故类犯罪的发生，必须从根源上着手，强化企业的安全意识，其采取的很多措施对于三方监督评估机制在安全事故类犯罪中的应用，具有十分重要的借鉴意义：

1、委托安全生产领域相关的行政执法机关、行业协会人员等专业人员组成第三方组织，提升监督评估专业性。
2、合规整改过程中重点核查企业在安全生产、安全防范、操作规程等环节中存在的问题，初步形成安全生产领域的“合规审查模板”。
3、由点及面，强化企业安全意识，聘请安全方面的专家对企业所有员工开展安全教育培训，积极开展企业合规文化建设和安全生产宣传。

五、非试点地区适用第三方监督评估机制，严格把控第三方监督评估机制适用条件

（一）案情简介　

（二）指导意义

2021年4月，自第二批不起诉改革试点启动以来，有很多非试点地区也积极要求开展试点工作；所以2021年8月最高检经过讨论决定，允许非试点地区也可以在法律框架内探索推进企业合规改革。而此次最高检将非试点改革地区的案例纳入到指导案例中，实际上也是在鼓励非试点地区发挥主观能动性，在法律框架内探索推进企业合规改革。

但是相对于试点检察机关而言，非试点检察机关在审查企业合规不起诉机制的适用条件时，应该更加严格和全面。虽然《指导意见》对第三方监督评估机制适用的条件进行了明确规定：“（一）涉案企业、个人认罪认罚；（二）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；（三）涉案企业自愿适用第三方机制”；但本案中，文昌市检察院除了审查上述强制性条件外，还综合考量了企业的社会贡献（曾荣获全国优秀民营科技企业创新奖）、发展规模（员工80余人，年产值2000余万元）、行业特点（S公司系高新技术民营企业）、合规承诺（S公司提交了合规整改承诺书）等多种因素才最终确定对该公司启动第三方监督评估机制。

走私案件合规不起诉的启示——企业需要采取预防性贸易合规措施　[赵德铭、陈菊，环球律师事务所]

一、基本案情　

二、案情分析

（一）相对不起诉（酌定不起诉）　

（二）走私普通货物、物品罪的量刑　

（三）对于甲公司不予起诉的缘由

在该案中，检方发现涉案企业符合刑事合规适用条件后，依职权主动提出不予起诉。其主要原因可能有如下两点：

1、甲公司为共同犯罪中的从犯，并且主观恶性不大　

2、该案结果为合规不起诉改革试点使然　

三、对于企业的启示

（一）甲公司案件的警示性意义　

（二）企业应预先主动落实贸易合规机制值　

• 从孟晚舟事件看刑事合规不起诉和长臂管辖　[尹晓东，泰和泰律师事务所]

（一）刑事合规制度在中国开始试点

暂缓起诉协议和不起诉协议：　

中国合规不起诉制度发展：　

中国的刑事合规制度，借助现有的认罪认罚制度，考虑企业犯罪中相关个人的主观恶性较小、事后弥补损失、修复法益，并根据企业的实际情况建立包括企业合规制度在内的整改措施，以表达不重蹈覆辙的决心而显现出来的预防必要性较小等特征，对犯罪的企业家个人进行酌定不起诉，从而达到防止“抓了一个企业家，整垮一个企业，砸了一批人的饭碗”的局面。这样，不仅不会和企业合规的本意相左，而且还会消除企业合规不起诉制度于法无据的缺陷，并与赴海外投资企业、央企中所推行的企业合规的理解保持一致。

（二）中国开始运用长臂管辖规则反制西方

“长臂管辖”：　

近年来，中国比较典型的法律反击有商务部《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《香港维护国家安全法》、《出口管制法》、《数据安全法》、《反外国制裁法》和《个人信息保护法》。当然，未来会有越来越多的中国国内法具有域外效力。当然，为了避免违反国际法、侵犯他国主权的指责，中国式“长臂管辖”立法还应考虑发布相关实施细则，更具操作性，增加工作机制的透明度、明晰“当事人”的定义和范围、确定“重大损失”的标准等。同时，还应考虑符合国际惯例，以便攻防兼备，且具有实质的合理性。

• 合规不起诉制度构建与律师作为　[毛立新，北京尚权律师事务所主任]

（一）担任第三方监督评估组织的组成人员

根据《指导意见》第十七条，律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员可以成为第三方监督评估组织组成人员。

另据《指导意见》规定，第三方组织成员应承担和履行的职责有：（1）要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。（2）对企业的合规计划提出修改完善意见，确定合规考察期限。（3）在合规考察期内，对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，抄送检察机关。（4）发现涉案企业或其人员有漏罪或又实施新罪，中止监督评估程序，如实报告。（5）合规考察期满，对完成情况进行全面检查、评估和考核，制定书面考察报告，报送第三方机制管委会及检察机关。（6）受邀参加有关听证会，发表意见。

这里需要注意的是，律师担任第三方组织人员，履行的是独立监管人的职责，是对第三方监督评估机制管委会负责，而非受雇于涉案企业。因此，根据《指导意见》第12条第2款之规定，如果“发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为”，应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。如果发现而不报告，可能会承担相关法律责任。

另外，根据《指导意见》第17条第3款规定，“第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员的，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务；在履行第三方监督评估职责结束后一年以内，上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。”也就是说，律师一旦担任了第三方组织的组成人员，就不得同时，及在履职结束后一年以内，担任该涉案企业的辩护人、诉讼代理人。至于该利益冲突波及的范围有多大，是仅限于律师个人，还是扩大到整个律师事务所，还有待明确。

（二）担任企业合规顾问

根据《指导意见》第11条的规定，涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。

从上述规定看，《指导意见》所要求的合规计划，应该是指与涉嫌犯罪相关的专项合规计划，而不是覆盖企业经营各方面的全面合规计划。但即使如此，合规计划的制定和落实，也不是一个律师所能胜任的，更不是一个刑事律师所能胜任的，而必须有一个专业面较为广泛的律师团队来承担。必要时，还需要律师以外的会计师、税务师等专业人员参加，并离不开企业内部人员的支持和配合。刑事律师，只能作为该团队的一员，发挥自己的刑事专长，参与其中。

- 资深的刑事律师担任企业合规顾问，参与合规计划的制定和落实，具有两个方面的优势：　

- 另外还要注意一个问题，律师担任合规顾问，如果“发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为”，是否有报告义务？　

（三）担任涉案企业的辩护人

律师担任涉案企业的辩护人，除了履行其正常的辩护职责外，根据《指导意见》之规定，还可以在第三方机制中发挥多种作用。包括：（1）认为符合适用第三方机制条件的，提出适用企业合规试点和第三方机制的申请，即担任申请人角色。（2）帮助涉案企业确定合规承诺履行的期限。（3）参加检察机关召开的听证会，提出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施及其他从宽处理的意见。

另外，如前所述，刑事律师在担任涉案企业辩护人的同时，担任企业合规顾问，不仅角色、利益不冲突，而且具有专业和信息两个方面的优势，非常适宜。但律师一旦担任了第三方组织的组成人员，不仅不能担任企业合规顾问，也不能再担任涉案企业的辩护人。

• 浅析企业合规不起诉下的企业与个人责任分离　[辜鸿鹄、胡沁，通力律师事务所]

● 企业和个人的责任难以分离的原因

关于企业责任与相关人员责任难以分离的问题，究其成因，主要有以下几点：

首先，我国对单位犯罪多实行“双罚制”的追责原则，即在认定单位构成犯罪的情况下，同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。

相关法规：　

其次，一般认为，企业无独立意志和行为，单位犯罪均由自然人实际实施。也即，企业是法律拟制的人格，本身不能独立作出决策，只能由内部管理人员或其他负责人员来对外行事。比如，企业与外部第三方供应商的交易往来，就需要相关员工负责执行。

另外，当企业自身缺乏有效的合规治理结构及制度时，企业难免会出现合规管理失职现象。在此情况下，某一部门或某一员工以单位名义实施了犯罪活动，违法所得又归单位所有，即便该犯罪行为没有经过企业集体决策或者有关负责人的授意，根据相关法律规定，仍可以构成单位犯罪。

我国当前在企业合规不起诉的初试阶段，多对小微企业的轻微犯罪适用企业合规不起诉。且根据已公布的两批典型案例，对企业适用合规不起诉后，如符合合规要求，往往企业与负责人、相关责任人员双双被免责。基于上述因素，对于情节更严重的犯罪行为，检察机关难以对责任人员适用合规不起诉，从而限制了企业合规不起诉的适用范围。

● 对企业的启示

（一）企业必须构筑合规体系

从企业合规的本意出发，企业合规不起诉的适用对象应当是企业，而非某个特定个人。其主要的原因是企业合规制度引入刑事的初衷是为了区分企业和个人之间的责任，帮助企业整改重生，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩事由。

一方面，在有效的合规体系下，企业的意志与企业高管等责任人员的个人意志之间，可以保持着明晰的分离界线，即避免任何个人能作出代表集体意志的决策，从而实现企业责任与个人责任的分离，有效地预防单位犯罪的发生。另一方面，当企业建立了完善的合规体系，对员工涉嫌违法犯罪制定了完善的禁止性规定，并做出相关的防范、提示和处理，即能体现出公司拒绝违法犯罪行为的制度意识。在此基础上，员工仍然实施了违法犯罪行为，则能证明员工的行为与公司制度规定相悖，使得合规成为阻却企业承担刑事责任的事由。

相关案例：　

（二）企业如何构筑合规体系

企业合规体系的搭建需根据自身的特点量身定做。基于企业经营管理的相通性，我们总结以下合规体系重要内容，为企业构建、提升自身合规体系的提供思路。

- 构建稳定独立的合规组织体系。企业需重视合规组织体系的独立性，设立独立于其他部门的合规委员会，以确保合规部门独立行使管理职责。

- 构建合法有效的合规制度体系。“欲知方圆，则必规矩”，企业的规章制度既要遵守外部法律法规和行业准则，更需在风险高发的经营环节，设置符合自身特点且具实操性的行为准则。企业在制定、修改规章制度时，仍应注意经民主程序及公示的合法性要求。

- 构建可执行的合规管理体系。合规管理的构成部分包括常规化合规培训、内部举报和合规调查等。对于高管以及其他关键高风险业务岗，应当进行常规性针对性的合规指导，帮助其加强对“红线”的认识与理解。而内部举报与合规调查，不仅可以及时处理违法违规情形，保护企业的利益，更能形成合规威慑力，向全体员工明示行为规范界限，增强纪律管理。