总第41期 十国/地区数据保护法十大合规要点对比

编者按

《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个保法》)于11月1日正式生效。《个保法》在内容上借鉴先进海外地区的立法经验,吸收了《民法典》、《个人信息安全规范》、《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》等法规中涉及个人信息保护的有益内容,从个人信息处理规则、个人信息跨境提供规则、个人信息主体权利、个人信息处理者的义务、以及个人信息保护和合规义务等具体方面,为个人信息主体的权益提供了全面的保障。本期专题中王捷律师将我国《个保法》与海外九大主要地区的个人信息保护法案从十个维度进行横向对比,分析各国/地区在数据保护方面的异同点、主要合规要点,供出海互联网企业及大量接触个人信息的相关岗位人员参考。

一、法律适用范围与域外适用效力

(一)我国个保法解读

《个保法》在第一章“总则”中就本法的适用范围进行了明确的规定。

● 首先,其明确规定过了“在中华人民共和国境内处理自然人个人信息的活动,适用本法”。可见,我国个保法采取了“属地原则”,明确了其适用范围之一针对的是“处理中国境内自然人信息的活动”,本法适用的个人信息主体,是指在中国境内的自然人个人,而无论该自然人是中国人还是外国人。换言之,即便是外国人主体,当其是在中国境内产生了个人数据,且被中国境内的组织、个人进行了个人信息的处理行为,则将会落入我国个保法的管辖和保护范围内。

举例说明 

● 其次,我国个保法明确了它也是具有域外适用效力的,体现在第三条第二款的规定:“在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:
(一)以向境内自然人提供产品或者服务为目的;
(二)分析、评估境内自然人的行为;
(三)法律、行政法规规定的其他情形。”

可见,我国个保法借鉴了欧盟GDPR,明确了其具有必要的域外适用效力,规定了当向境内自然人提供产品或服务,或分析、评估境内自然人的行为亦适用个保法的规定

举例说明 

● 特别需要注意的是,对于境外的个人信息处理者,我国个保法明确要求了应当在中国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务,并将有关机构或者代表的信息报送履行个人信息保护职责的部门。

但对比于欧盟GDPR的地域适用范围,我国个保法的规定还是有细微的区别。 

● 当然,我国个保法亦明确了其不适用的情形,包括:

(1)自然人因个人或者家庭事务而处理个人信息的,不适用本法。
(2)法律对各级人民政府及其有关部门组织实施的统计、档案管理活动中的个人信息处理有规定的,适用其规定。”

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

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二、个人信息处理规则与特别注意事项

(一)我国个保法解读

I、个人信息保护的原则

我国个保法第五条到第十一条确立了个人信息处理应遵循的原则,强调处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则,具有明确、合理的目的并与处理目的直接相关,采取对个人权益影响最小的方式,限于实现处理目的的最小范围,公开处理规则,保证信息质量,采取安全保护措施等。

归纳来看,可以理解为主要的七大原则: 

II、“告知-同意”是核心规则

我国个保法明确了以“告知—同意”为我国个人信息保护的核心规则核心的合法性基础),一方面,为个人对其个人信息处理的知情权和决定权提供了重要的保障;另一方面,以“同意”作为合法理由处理个人信息,必须赋予用户撤回同意的权利。这与GDPR的规则设置是非常类似的。 

III、“单独同意”是特别规则

与此同时,我国个保法还针对“法律、行政法规等专门规定的特殊情况”,特别设置了特殊的单独同意规则。 

IV、豁免告知作为例外规则

本次个保法不仅在告知的内容要求上和告知的形式上作出了进一步的细化要求,还确立了两种个人信息处理者可以进行豁免的告知情形: 

V、共同处理承担连带责任规则

本次个保法正式确定了共同处理者的概念(共同决定个人信息的处理目的和处理方式的),也是新增内容之一。 

VI、自动化决策应确保透明公平公正,并有权进行拒绝的规则

这可能是本次个保法最为关注也受到最大热议的亮点之一,明确了广大用户关注的自动化决策的规制,即应“保证决策的透明度和结果公平公正”且“不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”。 

(二)海外主要个人信息保护法律对比

鉴于个人信息处理的规则是一个比较复杂的分析类事项,一方面,不同国家的数据保护法律会有不同的规定,不仅对于特殊类型个人信息有不同的概念与分类,而且也会对不同特殊类型的个人信息有特别的规则,另一方面,在大量的实务操作过程中,还需要结合具体的业务场景、前提和多方面的维度进行综合考虑。以下表格仅就个人敏感信息的定义以及处理要求和一些特殊点进行扼要对比。

     

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三、数据本地化存储要求

(一)我国个保法解读

1、明确了个人信息以境内存储为原则

● 我国个保法明确规定了个人信息的存储地点应当以境内存储为原则,应当存储在境内的具体情形包括: 

● 个保法特别强调了关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者,应当将在境内收集和产生的个人信息存储在境内,不得向境外传输。如果的确需要向境外提供个人信息的,应当通过国家网信部门组织的安全评估。 

2、企业合规扼要建议

从前面分析可知,我国个保法并非像某些主权国家(例如俄罗斯)一样对本地化存储进行了非常严格的要求,而是对特定的主体提出了本地化存储的要求以及安全评估的义务。企业以及特别是涉及国际业务的企业,在处理个人信息的时候,需要关注是否受到本地化存储的要求限制: 

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

从上述各国或地区要求本地化的数据类型来看,大致可以分为三种类型: 

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四、数据跨境传输规则与要求

(一)我国个保法解读

1、跨境提供个人信息的前置条件

我国个保法正式确立了我国个人信息跨境流动的规则体系,规定个人信息以在境内存储为原则,并确定了需要在满足法律规定的条件下可以向境外提供个人信息的规则。

可见,我国基于个人信息的跨境流动将会影响到个人隐私安全、企业利益甚至国家安全,以及数据的跨境流动具有不可逆的特性,采取了对个人信息跨境传输活动进行事前监管的方式。 

2、跨境提供个人信息的基础要求

跨境传输是个人信息处理活动的一种,因此,在满足“前置条件”的情况下,企业在向境外提供个人信息的时候,仍需要继续按照我国个保法的基础要求进行,主要包括: 

3、跨境提供个人信息的对等要求

我国个保法确立了信息跨境传输的“对等原则”,即,如果信息接收国家和地区在个人信息保护方面对我国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施,作为我国可以根据实际情况对该国家或者地区采取对等的禁止、限制或其他类似的措施。在这样的情况下,当个人信息是向该等国家或地区提供的时候,则会受到相应的限制,需要视情况而具体分析。

4、跨境提供个人信息的特殊要求

A.在向境外提供个人信息时候,还需要特别关注被传输的个人信息的性质,以及数量问题。 

B.在协助境外司法执行方面的规定 

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

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五、数据主体在个人信息处理活动中的权利

(一)我国个人信息保护法解读

1、知情权 

2、决定权 

3、限制权 

4、拒绝权 

5、查询、复制权 

6、更正、补充权 

7、删除权 

8、解释说明权 

9、关于逝者个人信息的近亲属继承权 

10、行使个人权利的途径 

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

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六、数据影响评估(DPIA/PIA)要求

(一)我国个人信息保护法解读

本次个保法没有就笼统性的场景对需要进行数据影响评估作出规定,而是针对具体的处理活动作为判断是否需要进行DPIA/PIA的基准点,个人信息处理者应当在数据处理活动之前进行数据影响评估的情况(事前风险评估)包括:

1、处理敏感个人信息
2、利用个人信息进行自动化决策
3、委托处理个人信息
4、向其他个人信息处理者提供个人信息
5、公开个人信息
6、向境外提供个人信息
7、以及其他对个人权益有重大影响的个人信息处理活动

不管是否是CIIO,还是重要的数据处理者,只要是落入我国个保法立法语境下“个人信息处理者”的范畴,就可以根据上述法定的情况来判断是否需要执行DPIA/PIA。

同时,个保法还对DPIA/PIA应当包括的内容作出了明确的规定:

1、个人信息的处理目的、处理方式等是否合法、正当、必要;
2、对个人权益的影响及安全风险;
3、所采取的保护措施是否合法、有效并与风险程度相适应。

另外,在企业档案保管制度要求方面,个保法亦通过明确的法律规定对企业提出了具体的保存期限要求,即,个人信息处理者应当对个人信息保护影响报告和处理情况的记录至少保存三年。

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

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七、关于发生安全事件时数据泄露通知的要求

(一)我国个人信息保护法解读

GDPR第33和34条规定了在发生个人数据泄露的情形时,数据控制者通知监管机构和受影响数据主体的要求,强制要求数据控制者应当在发现数据泄露的72小时内将个人数据泄露的情况报告监管机构,除非个人数据泄露不太可能会对自然人的权利和自由造成风险。如果数据泄露可能对自然人的权利和自由产生较高风险,数据控制者还应当立即将个人数据泄露的情况通知数据主体。

我国个保法在参考和借鉴海外数据保护立法的基础上,亦通过明确的法律规定,对数据泄露通知作出具体的要求:

1、明确了需要执行数据泄露通知义务的情况:

个保法要求,个人信息处理者在发生或者可能发生(1)个人信息泄露;(2)个人信息被篡改;以及(3)个人信息丢失的情况下,需要履行数据泄露通知的义务。 

2、明确了履行数据泄露通知义务的主体:

与GDPR类似,在我国个保法的立法语境下,要求“个人信息处理者”承担数据泄露通知的义务,即,有权并能自主决定个人数据处理的目的、方式的企业、组织和个人都会成为履行数据泄露通知的义务主体。

3、明确了数据泄露需要通知的对象:

参考海外数据立法经验,我国个保法也对被通知的对象分为两类主体:

(1)数据监管部门:履行个人信息保护职责的部门;
(2)数据主体本身:个人用户。 

4、明确数据泄露通知中应该包含的内容:

确认了是否启动数据泄露通知后,关于通知中应当包含哪些具体的内容,也是通知制度中的关键部分。我国个保法对此也作出了明确的规定,通知应当包括: 

5、通知时间的限制要求:

海外部分较发达地区的数据保护法律对数据泄露通知的形式、时间以及通知程序作出明确的规定。目前,我国个保法中,在通知的时间要求上并没有例如“72小时”或者“两个工作日”的规定,而是采取“立即采取补救措施”+“及时通知”的要求。企业在发生数据泄露事件后,在执行通知的形式、时间和流程上的具体要求,也需要接下来进一步的司法解释、指南和标准来进行阐明,为企业提供更加具体的实操指示。

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

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八、数据保护官(DPO/个人信息保护负责人)任命要求

(一)我国个人信息保护法解读

本次个保法通过立法的形式,明确规定了应当指定个人信息保护负责人的具体情况。结合2020年10月1日生效的《信息安全技术 个人信息安全规范》(简称“35273-2020规范”)中关于个人信息保护负责人的规定,我们进行扼要分析如下:

1、需要设立个人信息保护负责人的情况

根据个保法的规定,当处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者,应当指定个人信息保护负责人。

而关于何谓达到“国家网信部门规定数量的个人信息处理者”,如前所述,可以参考2021年7月份网信办发布的《网络安全审查办法(修订草案征求意见稿)》,以及2017年网信办发布的《个人信息和重要数据出境安全评估办法(征求意见稿)》中的规定。 

2、个人信息保护负责人的主要职责

我国个保法在关于个人信息保护负责人的主要职责方面以比较宏观的方式进行了表述,即其需要“负责对个人信息处理活动以及采取的保护措施等进行监督”,体现出的是,以期希望通过个人信息保护负责人的动态合规动作,来推动静态的个人信息保护制度的执行与落实,并进行持续性的监督。

同时,对于个人信息保护负责人的身份有明确的法律要求,即:

(1)公开身份
明确要求了个人信息处理者应当将个人信息保护负责人的联系方式进行公开(常见的通过隐私政策、隐私声明条款、公司官网等方式进行);以及

(2)报送监管部门
明确要求个人信息处理者应将该负责个人信息保护的负责人员的姓名、联系方式等向履行个人信息保护职责的部门进行报送。 

3、关于个人信息保护负责人的资质和角色定位要求

个保法中暂未见对个人信息保护负责人在资质要求上的特殊规定,但从实践中来看,也只有具备熟悉个人信息保护法律法规、具备法律专业背景的,以及能真正理解和处理与个人信息保护、数据安全的专业人士才能够胜任。 

● 需要提醒注意的是,与欧盟GDPR中提及的“欧盟代表”类似,个保法中也有相似的规定,需要注意与“个人信息保护负责人”的角色进行区别。 

● 从企业个人信息合规的角度来看,一方面,需要任命合格的个人信息负责人,来帮助企业更好地遵守个人信息保护法规的要求;另一方面,通过设立个人信息保护工作部门,来提高企业在个人信息风险上的抵御能力,例如通过设立数据保护委员会以协调各部门在个人信息保护与数据安全保护方面的工作开展,并在发生安全事件时可以进行及时快速的反馈与响应处理;同时,还在注意通过制度来确保个人信息保护负责人的独立性和独立地位,以确保其可以独立地、专业地履行个人信息保护的职责,作出全面、准确且合理的决策。

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

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九、个人信息处理者的主要义务

(一)我国个人信息保护法解读

1、制定企业内部的管理制度和操作规程

企业应当结合自身的业务发展情况,特别是业务开展过程中所涉及到的个人信息处理活动的具体情况,将个人信息保护的基本要求嵌入到业务流程中去,以制定出一套适合公司特有业务场景的内部管理制度,并通过执行性强的操作程序,进一步清晰地明确和落实个人信息全生命周期中的各个合规细节和要求,以实现通过制度和管理达到有效保障个人信息安全的目的。

2、建立个人信息分级、分类的管理制度

从确保个人信息的安全角度考虑,我国个保法要求企业对个人信息进行分级、分类的管理,这是企业进行个人信息安全风险防范与管理的技术方案之一。

我国《网络安全法》要求网络运营者应当采取数据分类、重要数据备份和加密等措施;《数据安全法》也以立法的形式确认了国家通过建立数据分类分级制度来实现对数据的保护。

因此,企业应当结合不同的业务场景和数据本身的属性,就所收集到的个人信息制定个人信息的分级分类目录、技术标准,并采取对应的安全管理措施。

3、建立数据安全制度并采取安全技术措施

同样也是从技术安全的角度着手,我国个保法要求企业采取相应的加密、去标识化等安全技术措施。在35273-2020规范中,也要求企业在传输和存储个人敏感信息时,应采用加密等安全措施的要求;以及提出了要求企业在收集个人信息后,应立即进行去标识化处理的建议。 

4、建立个人信息权限管理制度,安全教育与培训制度

企业在进行个人信息保护工作的过程中,如何对内部人员进行有效的管理,特别是对大量处理和接触用户个人信息的人员,是合规工作中非常重要的一环。我国个保法要求企业通过设立权限管理制度,合理确定内部人员对个人信息处理的操作权限,并定期对从业人员进行安全教育和个人信息合规培训。 

5、制定并落实个人信息安全事件应急机制

我国个保法规定,企业应当制定、并组织实施个人信息安全事件的应急预案,在安全事件发生后,企业应当根据应急预案采取如下措施,包括:

(1)对个人信息安全事件进行记录;
(2)对个人信息安全事件可能造成的影响进行评估;
(3)采取及时、必要、有效的措施对个人信息安全事件可能造成的影响进行有效的控制、及时止损;
(4)根据《国家网络安全事件应急预案》等相关规定,对个人信息安全事件及时上报给监管部门等。

在日常的企业经营中,企业也应注意对个人信息安全事件和应急预案进行演练,以保证在发生类似事件时候可以及时进行响应和处理。

另外,关于个保法规定,当发生个人信息泄露事件后,企业应当履行个人信息泄露的通知和补救义务。关于此点,具体请见【七、关于发生安全事件时数据泄露通知的要求】

6、任命个人信息保护负责人

关于此点,具体请见【八、数据保护官(DPO/个人信息保护负责人)任命要求】

7、定期进行合规审计

我国个保法对个人信息的处理活动和合规保护工作提出了定期开展合规审计的要求。因此,为了保证个人信息处理活动的持续合规性,企业应当建立定期的合规审计制度,并重点对个人信息处理活动、个人信息保护政策、个人信息保护的管理制度与操作规程、技术安全措施等部分,进行有效的合规审计。

8、进行事前风险评估与建立数据影响评估制度

关于此点,具体请见【六、数据影响评估(DPIA/PIA)要求】

9、关于“守门人规则”

我国个保法就“提供基础型互联网平台服务、用户量巨大、业务复杂的重要互联网企业”提出了特殊的合规义务。这主要是因为平台型企业涉及到多种类型的个人信息处理者主体,且涉及了大量的用户个人信息的处理,因此,个保法对此类重要的互联网平台企业,赋予了要求其对平台内的产品或服务提供者进行管理的法律义务,俗称“守门人规则”。 

10、法律、行政法规规定的其他措施

最后,个保法采取了兜底条款,以向企业明确,企业还需要遵守除个保法以外的其他相关法律、行政法规的规定,以应对未来个人信息合规法律体系构建过程中可能出现的各类新情况、新要求。

(二)海外主要个人信息保护法律对比

鉴于在不同国家和地区的数据保护法律中,个人信息处理者需要遵守的法律义务均有非常具体、细致的规定,对于特殊的情况或场景也可能会有特别的规定,且一些国家和地区的数据保护法律中,会对个人信息控制者与处理者(controller)的角色、责任和义务进行区分,考虑到本问题的复杂性,下面的表格仅就企业在个人信息处理活动中,需要注意的部分基础义务进行扼要列示。

     

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十、数据保护监管机构与违反数据保护法的处罚规定

(一)我国个人信息保护法解读

A.数据保护监管机构

1、明确了履行数据保护职责的具体部门 

2、明确了数据保护监管部门的具体职责 

3、将评估标准与认证体系纳入到个人信息保护的服务体系建设中 

4、明确数据保护部门可以采取的措施 

5、明确了个人信息保护的约谈制度 

B.违反数据保护的处罚规定

1、明确了违反个人信息保护规定的法律责任

(1)行政责任 

(2)民事责任 -- 明确了个人信息违法的过错推定原则 

(3)治安管理处罚责任与刑事责任 

(4)信用惩戒责任 

2、明确了国家机关不履行个人信息保护义务的法律责任 

3、明确了个人信息的公益诉讼制度

(1)触发条件 

(2)起诉主体 

(二)海外主要个人信息保护法律对比

     

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作者介绍

王捷 执业律师,垦丁W&W国际法律团队创始人,联合国世界丝绸之路委员会专家,广东省法学会信息通讯法学研究会理事,荷兰RuG国际经济法与商法硕士,专注于网络法领域的研究和实务,特别是互联网产品合规、出海合规以及全球数据保护与个人信息保护合规,已为多家知名互联网公司及大中型外资企业提供专业法律服务,覆盖智能终端制造、IOT、人工智能、云计算与服务、社交网络平台、移动互联网、电子商务及平台、短视频视听直播、网络游戏、以及个人信息保护、数据安全等行业领域。

王捷律师曾在阿里巴巴大文娱集团、国际律所与海外仲裁委员会工作,拥有10年的科技型公司实务经验与中外律所从业背景,深耕海内外多条业务线。专业能力模块包括产品风险管控、业务流程搭建、风险分析评估、数据保护与合规、纠纷案件处理、竞对攻防布局、政府监管合规、海外公司治理、投资项目管理等。她能更准确理解客户核心需求,快速响应并提供基础到战略的有效支持,并为各类出海互联网企业拓展印度、东南亚、中东、非洲、欧美等新兴及重要市场提供有效的合规解决方案与落地支持。

同时为出海互联网法律观察公众号主理人,合著《互联网全球数据合规法律观察报告》,并输出多篇专业互联网与数据合规文章,部分文章刊登于国际知名专业数据库中。

联系方式:13650790754

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