总第39期 我国对算法歧视的反垄断规制及企业合规应对
近日，央行行长易纲在国际清算银行监管大型科技公司国际会议上发表了题为《中国大型科技公司监管实践》的演讲。他表示，央行将发挥好与反垄断部门的监管合力，遏制滥用市场优势地位的垄断行为，积极应对算法歧视等新型垄断问题。本期专题针对我国对算法歧视的反垄断规制及企业合规应对予以介绍。
关于算法歧视，目前最广为人知的表现形式为“大数据杀熟”。国务院反垄断委员会将“大数据杀熟”界定为“社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行‘画像’分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。
参考上述界定，算法歧视可理解为平台等在为用户提供‘量身定制’的商品、服务时，基于其所收集的用户数据（大数据），利用算法技术对用户进行“画像”分析，并基于该“画像”结果有针对性地对不同用户实施差别待遇或歧视待遇，其中包括价格歧视或交易条件歧视、身份或性别歧视、就业歧视、教育歧视、信贷歧视等。
关于平台实施算法歧视的具体表现形式，结合《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号，以下简称“平台反垄断指南”）第十七条，具体包括：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式等。
我国对算法歧视的规制体系，总体而言，可分为国家战略规划、相关法律法规、技术标准等三个层次。
● 国家战略规划● 相关法律法规
在法律法规层面，除《反垄断法》相关规定外，《电子商务法》、《个人信息保护法》等多部法规都对算法规制作出规定，具体如下表所示：● 技术标准
目前，我国关于算法歧视反垄断规制最具体的规定为平台反垄断指南第十七条。该条规定专门就平台利用自动化决策机制实施差别待遇作出规定，并列明了具体的表现形式。
按照平台反垄断指南的规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者通过大数据和算法对交易条件相同的交易相对人实行差别待遇，如差异性定价或其他交易条件、实行差异性标准、规则、算法或实行差异性付款条件和交易方式，可能属于滥用市场支配地位、排除和限制竞争的行为，并受到反垄断法的规制。但并非所有的差异性定价、差别待遇均属于滥用市场支配地位的违法活动。在下列情形下，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有一定的正当性：根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；能够证明行为具有正当性的其他理由。
结合上述规定来看，合法、正当地利用算法进行用户画像、自动化决策并区别对待仍然为法律所允许、鼓励。但是，超过合法、正当的范围，则可能会受到反垄断法的规制。
截止目前，我国反垄断执法机构已对多起涉及网络平台的滥用市场支配地位案件进行了查处，比如在最近国家市场监管总局查处的阿里巴巴案、美团案中，都涉及利用算法、大数据及技术优势实施滥用市场支配地位的行为。
同时，在上述案件中，反垄断执法机构除作出相应的处罚决定外，还发布了《行政指导书》要求企业整改，其中特别要求：“不得利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争。”“依法为消费者提供全面、真实、准确、及时的交易信息，不得违法收集个人信息和违法实施算法推荐，依法保护消费者个人信息和隐私，维护消费者利益。”
● 从去年第四季度开始，人民银行、银保监会、证监会、外汇局四部门对某一中国领先的互联网金融企业进行了多次约谈，除了针对其金融业务的合规性以及公司治理机制提出整改要求，也重点关注了其可能存在的“利用市场优势地位排斥同业经营者”、“不正当竞争”、“限制消费者选择权”和“信息垄断”等问题。
● 今年四月，上述四部门约谈了13家从事金融业务的网络平台企业，指出其普遍存在的不合规经营，以及“不公平竞争、损害消费者合法权益”等违规问题，要求其加强合规经营，并“打破信息垄断”。
● 此外，今年年初人民银行发布的《非银行支付机构条例（征求意见稿）》（以下简称“《条例》”），也对非银行支付领域的反垄断作出了很多具体的规定，至少涉及违反公平竞争要求监管、市场支配地位预警、市场支配地位认定以及实施垄断行为处罚等几个方面。
虽然《条例》在反垄断方面的规定仍然比较原则化，但是，其对《反垄断法》进行了数项突破性的规定。例如，市场支配地位预警制度，在《反垄断法》中并没有体现。此外，对于违反竞争原则、严重影响支付服务市场健康发展的非银行支付机构，按照支付业务类型进行拆分，在《反垄断法》中也没有类似的规定。一旦实施，可能对支付企业造成重大影响。值得注意的是，易纲行长的讲话里，使用的是“遏制滥用市场优势地位的垄断行为”，而非滥用市场支配地位的垄断行为，似乎也预示着执法范围大于《反垄断法》。
基本原则 具体要求 遵守法律法规、伦理道德；价值导向向上向善 ● 坚持主流价值导向，积极传播正能量，促进算法应用向上向善、禁止算法从事违法活动或传播违法信息（第六条）；
● 建立健全违法和不良信息识别机制并贯彻落实（第九条）
● 加强用户模型和用户标签管理，完善记入用户模型的兴趣点规则，不得设置歧视性或者偏见性用户标签；（第十条）
● 禁止流量造假、流量劫持、网络操控、自我优待等（第十三条）；
● 对未成年人的特殊保护要求（第十六条）。公开透明原则 ● 落实算法安全主体责任，建立健全相关制度和规则、公布算法推荐服务规则等（第七条）；
● 算法生成合成信息的显著标识（第九条）；
● 建立完善人工干预和用户自主选择机制（第十一条）
● 加强服务规则的透明度和可解释性（第十二条）；
● 告知用户算法推荐服务情况并公示算法推荐服务的基本原理、目的意图、运行机制等（第十四条）；
● 用户对关闭算法推荐服务的选择权及知情权（第十五条）；
● 遵守算法推荐服务提供者分类分级管理制度（第十九条、二十条）。公正公平、科学合理和诚实信用 ● 不得设置诱导用户沉迷或者高额消费等违背公序良俗的算法模型（第八条）；
● 劳动者工作调度算法，应保障劳动者合法权益（第十七条）；
● 保障消费者合法权益，禁止利用算法实施差别待遇等违法行为（第十八条）。● 相关新闻：央行将应对算法歧视等新型垄断问题
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