2021年10月23日，全国人大在官网公布了《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称“《反垄断法（修正草案）》”）。该《反垄断法（修正草案）》已经过全国人大常委会初次审议，目前处于征求意见阶段，有待后续的审议和表决程序。而其中反映的立法趋势，值得企业在合规中予以高度关注和重视。本期专题从实务角度对修改条款进行解读，总结了《反垄断法（修正草案）》中的十大亮点与对企业的合规提示，供企业参考。

• 《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》的实务点评　[周照峰，斐石律师事务所]

第四条

将第四条中的“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”修改为“国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”。　

第五条

增加一条，作为第五条：“国家建立健全公平竞争审查制度”。公平竞争审查制度已经实施了很多年。但是，一致缺乏上位法的规定。此次修改反垄断法，终于把缺失的上位法规定补上了。增加此条也证明了《反垄断法》作为经济宪法的地位。

第十条

增加一条，作为第十条：“国家健全完善反垄断规则制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序。经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”。　

第十二条

此条的修改仍然没有改变现行反垄断执法机构行政级别低的问题。现行反垄断执法机构的级别太低，不利于反垄断的执法工作的开展。　

第十七条

增加了“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。　

第二十二条

跟现行的第十七条相比，修正草稿第二十二条增加了一款，“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置张安，对其他经营者进行不合理的限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。　

第三十二条

增加了经营者集中审查时，反垄断执法机构可以中止计算审查期限的情形。笔者非常理解增加这些中止审查期限的情形。　

第三十七条

第三十七条是增加的条款：“国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。”　

第五十六条

增加了针对垄断协议中负责人的罚则：“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。　

第五十八条

增加了对违法实施集中的经营者的罚款。　

第五十九条

增加了关于违法所得难以准确计算的情况。　

第六十七条

本条是新增加的：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。　

• 随世而制——《反垄断法（修正草案）》垄断协议变动详解　[宁宣凤、张若寒、张天杰、高锐、屈尘，金杜律师事务所]

一、从无到有——“安全港”是否真正安全

（一）何谓“安全港”之豁免规则？

在竞争法之垄断协议语境下，“安全港”规则指当达成垄断协议的经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于反垄断执法机构规定的标准时，其实施的垄断协议行为由于产生的反竞争影响较小甚至可忽略不计因而能够免于监管约束。若经营者在相关市场中的市场份额并不显著，其实施的垄断行为排除、限制竞争的效果也十分有限，则这类行为通常没有通过反垄断执法工具进行规制的必要性。此次《反垄断法（修正草案）》在现行《中华人民共和国反垄断法》“禁止+豁免”的立法基础上，新增了有关市场份额的“安全港”规则，形成了“禁止+豁免+安全港”三线并行的垄断协议规制新格局。具体而言：　

（二）“安全港”规则下，市场份额标准该如何设定？

《反垄断法（修正草案）》将“市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准”作为认定垄断协议行为不具违法性的基础，该市场份额标准的高低决定了“安全港”规则的实际效用：若标准较高，则易导致经营者滥用安全港这一保障措施；若标准较低，安全港的设置对实际执法和经营者利益的影响则微乎其微。因此，制定合理的市场份额标准，是保障“安全港”制度能够有效实施，充分普惠经营者，促进市场竞争与发展的重中之重。

根据目前《反垄断法（修正草案）》，具体的市场份额标准尚待官方制定公布，但我们或许能从国内外反垄断规则的制定历程中管窥有关市场份额标准的立法经验。

（三）“安全港”规则下，“排除和限制竞争”应如何评估？　

二、从行为到责任——垄断协议下法律责任的若干调整

（一）法律责任体系怎么变？

此次《反垄断法（修正草案）》另一重大修改之处在于完善了法律责任体系，针对执法中反映出的问题，大幅提高了相关违法行为的罚款数额，并首次增加了对达成垄断协议负有个人责任的经营者的法定代表人、主要责任人和直接责任人员的处罚规定，以及信用惩戒的规定。具体而言：　

（二）垄断协议下企业的责任怎么变？　

（三）垄断协议下个人的责任怎么变？　

三、从法律到实操——企业和员工该何去何从

从合规角度出发：

就企业而言，对于垄断行为仍应采取警惕的态度，对于“安全港”制度应足够重视，谨慎评估自身是否适用。而无论企业所处行业是否竞争充分，企业市场力量是否显著，当面临第三方投诉或反垄断执法机构调查时，均应以更加审慎的态度评估自身行为和所面临的法律风险。

就负责人和高管而言，《反垄断法（修正草案）》正式实施后，对于企业的垄断行为将有可能面临相应的个人责任，无法再置身事外。加强反垄断合规意识、推进日常合规建设，负责人和高管责无旁贷。

附：《中华人民共和国反垄断法》修改前后对比表——垄断协议及法律责任章节　

• 只待新雷第一声——《反垄断法（修正草案）》经营者集中申报变动详解　[宁宣凤、张若寒、张天杰、裴梦然，金杜律师事务所]

一、经营者集中审查期限的“停表”制度

就《反垄断法（修正草案）》第32条的具体适用，我们认为：

针对第一款规定，其适用于简易审查程序的空间较小。通常情况下简易案件在立案之前就已开始实质性审查，并根据审案要求补充提供相关文件信息，而立案前并无法定审查时限的规定。绝大多数简易案件在正式立案后被要求补充提供的信息较少，如未收到任何异议通常在公示期后即可获得审批。在普通审查程序下，适用普通申报程序的案件并不代表一定存在竞争关注，目前规定的审查期限在没有“停表”制度的情况下也通常够用。如果不涉及救济措施的磋商沟通，仅是多轮的补充问题，“停表”意义有限，且各阶段时限的计算会增加不少工作量。

针对第二款规定，尽管实践中在申报过程中出现新情况、新事实并不常见，“停表”制度的引入将使得经营者不再需要撤回申报，待交易恢复正常后起算审查时限，审批时间的可预见性得到增强，相较于重新申报、重启时限，一定程度上减少了交易的不确定性。

针对第三款规定，在可能造成排除、限制竞争效果的经营者集中案件中，经营者需要就救济措施或承诺与反垄断监管机构反复磋商沟通，很多时候需要撤回再次申报，因此该条款的引入有望提高复杂案件的审查效率并减少程序性工作。但是，“停表”制度的实施会将时间压力滑向申报方，此时的反垄断审查机构并无法定审限的压力，如果交易各方制定了紧凑的交易安排、交割时间，则申报方必须在最短的时间内提出最可行的救济措施，博弈的天平出现倾斜，拉锯战式的磋商沟通可能也会减少。

二、对经营者集中处罚制度的修订

2.1 违法实施经营者集中的法律责任

（1）对具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的处罚；
（2）对不具有排除、限制竞争效果的经营者集中的处罚；
（3）警惕“没有达到申报标准”也可能需要申报的情况。

2.2 加重严重违法行为的法律责任

根据《反垄断法（修正草案）》第63条规定，对于严重违法行为，反垄断执法机构可以按照前述罚款数额的基础上处以二倍以上五倍以下的罚款。对于何为“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后的”目前并无进一步规定。多次违法，被处罚后依然实施违法行为的企业可能面临更高风险。

2.3 违法的追诉时效

在新旧《反垄断法》交替，罚则大幅提升的过程中，违法实施经营者集中的行政处罚溯及力问题企业极为关心。根据《行政处罚法》第29条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚（法律另有规定的除外）”。前述时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原则上，行政处罚的追诉时效是两年。但针对未依法申报的经营者集中，反垄断执法机构通常认为未依法申报的收购、并购、新设合营企业等均属于连续性的违法行为，行为一直未停止，因此不起算追诉期。新法生效后，由于违法行为一直持续，过去的未依法申报交易同样会被调查，且不排除按照新法进行处罚。

三、经营者集中的重点审查领域

梳理近两年的《中国反垄断执法年度报告》不难发现，反垄断执法机构对于民生和科技领域始终保持较高的监管关注。例如，2019年的重点执法行业包括医药行业、公共事业行业、建筑和房地产行业、石油化工行业、汽车行业、航空行业、信息通信行业以及航空行业，2020年的重点执法行业包括互联网行业、公共事业行业、医药行业、半导体行业、汽车行业、建筑材料行业、交通运输行业、石油化工行业以及钢铁行业。民生领域关乎人民福祉和群众切身利益，而科技领域关涉国家核心竞争力，尤其是在互联网和平台经济发展如火如荼的背景下，网络安全与数据保护自然成为重要关注。

附：《中华人民共和国反垄断法》修改前后对比表——经营者集中及法律责任章节　

• 《反垄断法（修正草案）》十大亮点与合规提示　[朱凡、杨毅，北京市天元律师事务所]

亮点1：拟规定实施转售价格维持的经营者，可以反证其行为不具有排除、限制竞争效果

《反垄断法（修正草案）》第17条第2款规定：对前款第1项（固定向第三人转售商品的价格）和第2项（限定向第三人转售商品的最低价格）的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

合规提示：针对转售价格维持（“RPM”）行为，我国执法机关此前均采用“原则禁止+例外豁免”的执法原则。实施RPM的企业如不能证明其符合《反垄断法》第十五条规定豁免情形的，将直接被认定为违法。如该条最终通过，则实施RPM的企业得以在执法机关调查中开展申辩，通过证明其行为不具有排除、限制竞争效果，争取免于被认定违法。

亮点2：拟规定组织、帮助达成垄断协议构成违法，并需承担与达成垄断协议相同的法律责任

《反垄断法（修正草案）》第18条规定：经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。同时，根据《反垄断法（修正草案）》第56条，经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用与达成并实施垄断协议经营者相同的处罚规定。

合规提示：该条明确了实践中所关注的“轴辐协议”构成违法。以企业A作为类似于车轮“轴心”，其他处于其下游（或上游）的、相互间具有竞争关系的企业为车轮的“辐条”，在企业A的组织或帮助下达成垄断协议的情况在实践中并不少见。但现行《反垄断法》未对其予以明确规定，因此尚未有对此类行为作出处罚的案例。

如该条最终通过，实践中如电商平台、外卖平台等聚拢了大量商家的平台企业，以及采用分销模式、与众多经销商开展合作的企业，在与处于自身上下游的平台内商家、合作方、经销商互动的过程中需要保持足够的谨慎，避免成为“辐条”企业之间沟通联络、达成一致意思的渠道。

亮点3：拟对垄断协议认定设置“安全港”标准

根据《反垄断法（修正草案）》第19条，企业如果能够证明其在相关市场的份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，则不适用《反垄断法（修正草案）》第16条关于横向垄断协议、第17条关于纵向垄断协议，以及第18条关于轴辐协议的规定，但有证据证明前述协议排除、限制竞争的除外。

合规提示：如该条最终通过，处在“安全港”内企业实施的横向垄断协议、纵向垄断协议及轴辐协议将被推定为不违法。这在提高执法效率的同时，也为企业预判自身行为的后果提供更明确的预期。

但就“安全港”的具体认定标准，在现行法律法规中，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》规定有涉及知识产权协议的安全港标准；《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》对评估纵向非价格限制行为，规定了可推定为不具备显著市场力量、从而可推定适用《反垄断法》第15条豁免规则的市场份额标准。而对于一般性的安全港认定标准，仍有待后续通过配套法规的形式予以明确。企业在重视日常业务的合规之外，也需要重视分析自身所处在的相关市场以及自身的市场份额。

亮点4：拟新增平台领域新型滥用市场支配地位行为条款

《反垄断法（修正草案）》在第22条第1款保留现行《反垄断法》列举的滥用市场支配地位行为类型基础上，在第2款增加规定：具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位行为。

合规提示：该条款回应了互联网平台借助新技术与新商业模式衍生出新型限制竞争行为，对《反垄断法》列举式的滥用行为规定无法全面涵盖的挑战。如该条最终通过，则互联网平台应更全面地审查自身经营行为可能存在的限制竞争影响，比如已经开始引发关注和讨论的对自身产品以自我优待等行为，应当在合规中予以更高重视。

亮点5：拟新增经营者集中审查期限“停钟”制度

《反垄断法（修正草案）》第32条规定了反垄断法执法机构可以决定中止计算经营者集中审查期限的情形，包括：经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，需要进行核实；对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意。

合规提示：如该条最终通过，则投资并购中需要履行申报义务的企业需更为重视配合执法机关的审查，及时提交文件、资料，或更切合实际地与执法机关商谈附加限制性条件，避免因审查期限中止而导致交易进程被搁置。

同时，在出现影响审查的新情况和对附加条件需进一步评估时中止计算审查期限，也能够避免在某些复杂案件，尤其是附条件案件中，由于审查时间超过法定期限，而导致企业需要撤回重报的情况。

亮点6：拟明确加强对民生、金融、科技、媒体领域的经营者集中审查

《反垄断法（修正草案）》第37条规定，国务院反垄断执法机构应依法加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。

合规提示：该条明确点名要加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中审查，也反映出我国高度重视上述领域的投资并购活动，避免因集中产生的限制竞争影响而对居民日常生活、金融安全、科技创新发展以及公众舆论造成不利影响。如该条最终通过，上述领域的企业开展投资并购活动时应高度重视评估是否需要进行申报，并切实配合集中审查工作。

亮点7：拟大幅提高对违法实施经营者集中的处罚力度

《反垄断法（修正草案）》第58条规定，违法实施经营者集中，具有或者可能具有排除限制竞争效果的，除由执法机关责令采取必要措施恢复到集中前状态外，还将处以上一年度销售额10%以下罚款；不具有排除、限制竞争效果的，将处以500万元以下罚款。

合规提示：该条规定相比现行《反垄断法》对未依法申报处以恢复集中前状态，以及处以50万元以下罚款的规定，无疑是大幅度提升了处罚力度，反映出新法将加大对未依法申报处罚的趋势。目前有众多企业正在新法通过之前的时间窗口，就企业历史上存在未依法申报的交易向执法机关进行报告。如该条最终通过，则未依法申报的违法成本将大幅提升，企业需要高度重视投资并购活动是否触发经营者集中申报的标准，及时向执法机关进行申报。

亮点8：拟进一步明确对垄断协议的处罚梯度，并新增对企业法定代表人、主要和直接责任人的个人责任

《反垄断法（修正草案）》第56条关于垄断协议的处罚规定，与现行《反垄断法》的对比如下表所示：

合规提示：《反垄断法（修正草案）》在现行《反垄断法》基础上进一步明确对垄断协议处罚梯度，提高对达成未实施垄断协议的处罚金额之外，还新增了对企业负责人员的个人责任。如该条最终通过，将显著增加达成垄断协议的企业和个人的违法成本。企业在重视业务合规之外，还应加强对各业务线员工的反垄断培训，在企业内对垄断协议的“红线事项”予以有效的普及宣贯。

亮点9：拟新增对实施垄断行为及拒绝配合调查的加重处罚情形，并增加刑事责任的一般性条款，为日后垄断行为入罪提供基础

《反垄断法（修正草案）》第63条规定违反本法规定，情节特别严重，影响特别恶劣，造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照《反垄断法（修正草案）》第56条关于垄断协议处罚规定、第57条关于滥用市场支配地位处罚规定、第58条关于违法实施经营者集中处罚规定以及第62条关于抗拒执法处罚规定罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。第67条还规定了违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。

合规提示：《反垄断法（修正草案）》成倍数级地提高了对垄断行为处罚金额的上限，如最终通过，对实施垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报的处罚金额最高可以达到上一年度销售额的50%。同时，《反垄断法（修正草案）》还规定了违反反垄断法承担刑事责任的一般性条款，使我国可能在未来参照美国、日本等法域的经验，将实施垄断行为正式入刑。这些规定都使得《反垄断法》这部“重器”的威慑力再度大幅度加强。

亮点10：拟新增行政机关通过签订行政协议排除、限制竞争的行为

在行政垄断章节，《反垄断法（修正草案）》第44条规定了行政机关和有权管理公共事务职能的组织不得通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实施不平等待遇，排除、限制竞争。

合规提示：实践中，存在行政机关通过招投标、特许经营等方式与某些企业签订合作协议，以看似达成合意而非直接下达行政指令的方式，排挤其他企业市场竞争的机会。如该条最终通过，则明确了行政机关通过此类行政协议排除、限制竞争的行为同样构成行政垄断，为企业在相关投资、经营活动中维护自身公平竞争权益提供了依据。

• 会当凌绝顶——《反垄断法（修正草案）》要点速览　[蒋蕙匡、贾申、于佳永，中伦律师事务所]

• 洞悉变化，看明趋势——解读《反垄断法（修正草案）》　[刘成、李雨濛、洪露申、王梦真、叶弘韬，金杜律师事务所]

在某药业公司实施垄断协议行为案中（参见国市监处〔2021〕29号行政处罚决定书），针对被调查经营者固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，市场监管总局分别从以下三个方面论证了其具有排除、限制竞争的效果，损害消费者和社会利益：第一，从取证获得的公司文件中可以得出当事人具有强烈的固定和限定价格目的；第二，药品零售市场集中度较低，零售终端服务具有同质化特点，当事人及其产品市场优势地位，经销商对当事人重点产品具有一定依赖性。同时，当事人通过各类惩罚措施进一步加强了其协议条款的强制性和惩罚性，使得经销商只能遵守其产品价格要求。第三，固定和限定价格行为显著提高了产品价格，严重损害了消费者合法权益和社会公共利益。

被调查的经营者则对此提出了两点抗辩理由：一是其产品市场份额较低，相关行为不会产生排除、限制竞争的影响，二是产品出厂价（开票价）整体呈现下降趋势，说明市场竞争充分，消费者福利上升。

但最终市场监管总局基于以下三点理由认为上述抗辩理由并不成立：一是国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会，专家一致认为达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免。二是出厂价更多关系到生产厂家和经销商之间的利益划分，零售价才是决定消费者利益的关键所在，零售价格呈逐年上升的趋势。三是当事人的垄断行为不仅限制了市场竞争，而且直接或间接提高了相关产品价格，导致零售价格以及医院价格没有降到其应降到的竞争水平价格，损害了消费者的利益。

此外，对于横向垄断协议，《反垄断法（修正草案）》并未对排除、限制竞争效果的举证责任做出规定，我们倾向于理解这表明立法和执法机关均推定法律中所明确列举的横向垄断协议具有排除、限制竞争的效果。

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