10月8日，国家市场监督管理总局公布对美团实施“二选一”垄断行为的处罚决定书，对其处以上一年度销售额3%的罚款，总计人民币34.42亿元，并责令退还违法向商家收取的独家合作保证金计人民币12.89亿元。本案是今年公布的第三起针对“二选一”行为的反垄断执法案例。本期专题总结了该处罚决定书中值得关注的问题与合规启示，并结合前期“二选一”类型的垄断案对比分析重点问题，供企业参考。

• 选择还是被迫？这是一个“二选一”问题——评“二选一”类型垄断案的违法界限　[潘志成，汇业律师事务所]

一、从自由选择到被迫

如果入驻商家存在真正意义上的选择权，平台并不限制入驻商家的选择自由，即便平台存在“二选一”行为，该行为似乎并不具有法律上的可责性。例如在刚刚公布的M团案中，M团也就其“二选一”行为提出抗辩，认为入驻商家自由选择与其独家合作（根据处罚决定书披露，在调查过程中，当事人提出平台内经营者自愿与其独家合作）。然而，该抗辩理由并未被执法机关所采纳，原因是入驻商家事实上“并非自愿与平台独家合作”。　

二、从法律可责到垄断

进一步而言，即便平台迫使入驻商家与平台独家合作在法律上具有可责性，但是该等在法律上具有可责性的行为与垄断违法行为仍然可能存在差异。该等法律上具有可责性的“二选一”行为能否构成垄断行为，还需要看该行为是否会破坏竞争、是否会损害消费者福利。　

三、M团二选一案给企业的合规启示

准确区分不同类型的“二选一”行为，寻找到合法与违法的界限，对于企业合规而言具有重要意义。通过对M团案等系列“二选一”案件处罚决定书的分析，我们可以得到如下合规启示：首先，并非所有的“二选一”行为均构成违法，也并非所有的独家合作协议均不可签订，签订独家合作协议需要结合企业的市场地位和市场竞争状况分析其所产生的竞争效果；

其次，如果入驻商户对平台的选择实际上是迫于某种经济压力或非自愿的力量，此时所谓的“二选一”会演变为具有法律上可责性的“二选一”；

最后，如果平台企业具有较高市场份额，且入驻商户对平台的用户数据、销售渠道具有较高的依赖性，此时应给予和保障入驻商户选择是否订立独家合作协议的自由，避免采取主动措施或手段迫使入驻商户与平台达成独家合作协议。

• 又一起“二选一”巨额处罚落地，美团案的合规启示　[朱凡、杨毅、高畅，北京市天元律师事务所]

一、延续阿里案思路，对交易型平台需同时从两端用户需求出发界定相关市场

关注问题：

与阿里案相似，本案界定的网络餐饮外卖平台服务也同时为平台两端的消费者、餐饮商家提供信息匹配、交易撮合等服务。两端用户直接在平台开展交易，其中一端用户的需求会对另一端用户需求产生直接而紧密的影响，具有明显的跨边网络效应。因此界定相关市场同时从消费者与餐饮商家的需求出发进行替代性分析。

合规启示：

平台企业需谨慎评估自身业务模式，对于具有明显多边属性的平台，在评估自身所处市场时，应更审慎评估平台各端用户的需求以及相互间的联系，避免简单地仅以平台一端用户作为需求者界定相关市场，使市场界定理解片面，进而错误评估了自身市场力量。

二、线上vs.线下：互联网业态与传统服务的市场界定分野

关注问题：

与阿里案相似，本案也从消费者和餐饮商家需求角度，根据服务覆盖的地域范围、商品可选择范围与便捷程度，以及数据获取与匹配效率等因素，认定线下业态的实体餐饮服务对线上餐饮外卖平台不构成紧密替代，二者不属于同一相关市场。

合规启示：

脱胎于传统线下业态的互联网服务一般会考量线下业态与自身是否属于同一相关市场，这也直接影响后续对平台市场份额与市场力量的评估。在互联网各细分领域中，零售平台服务和餐饮外卖平台服务已相继被认定线上和线下不属于同一相关市场，一定程度上体现出执法机关在滥用型案件中对互联网业态相关市场界定的倾向性态度。企业需要更全面地结合自身业态具体特点，从线上线下的功能特征、二者融合的程度等因素，分析线下服务是否与自身属于同一相关市场。

三、提供本地化服务的互联网平台所在相关地域市场为全国市场或是城市市场，需要结合具体服务及相关行为所涉地域范围具体分析

关注问题：

一般认为外卖服务具有本地化特点，但本案中，总局紧紧围绕着平台所提供的基础的“基于位置的信息匹配和交易撮合服务”这一服务特征来分析地域市场范围，这一服务本身并不受到明显的地域限制。同时，总局也广泛调查了外卖平台普遍在全国提供统一平台服务、从全国层面制定商业策略、实际在全国范围开展竞争等因素，认定美团提供的餐饮外卖平台服务所处地域市场为中国大陆市场。

尽管本案的地域市场界定，与此前另一起针对外卖平台的处罚——食派士案，有所不同。但两起案件所涉经营者本身展业的地域范围、涉案行为所影响的地域范围，都存在差异。执法机关在两起案件中的认定，体现了在滥用型案件的市场界定，需要考虑不同案件中涉案行为直接影响的商品（服务）、涉及的地域范围等个案因素。

合规启示：

对于提供本地服务、具有不同程度地域性特征的业态（如O2O平台、同城服务等），应结合自身服务及相关行为涉及的地域范围，审慎评估自身处在的是全国还是特定区域市场。

即使某些平台仅在一定区域提供服务，整体体量有限，也不排除会因其产品特性、在经营地区的市场力量而被认定在特定区域市场具有支配地位。

而如果某些平台的服务在全国广泛布局，并在全国采用统一的基本服务、经营策略，主要竞争对手服务也覆盖全国，即使在个别区域未开展业务或面临激烈竞争，也需要从宏观角度，着眼于全国市场评估自身的市场力量。

四、分析互联网领域的市场进入障碍要“透过表面看本质”：重视平台需要搭建的基础设施，需要达到的用户临界规模

关注问题：

本案认定餐饮外卖平台需要搭建数据、算法系统等基础设施，并积累足够数量的消费者与餐饮商家，达到平台经济的临界规模，形成正向循环反馈，才能构成有效的市场进入。

合规启示：

继阿里案后，本案再度明确徒有提供互联网服务能力的“表象”并不足以对市场内在位者形成有效的竞争约束，更重要的是支持平台服务的数据、技术系统、供应链等基础设施作为“血肉”，并且需要积累足够数量的用户达到平台经济的临界规模，形成自我造血能力的正向循环，才能形成在平台市场的有效竞争。

尤其近年来一些互联网细分领域市场结构固化，获客成本高昂，已经存在相当的进入门槛。在竞争格局长期稳定的市场中，企业需要更谨慎地评估市场进入壁垒及自身的市场力量。

五、资源激励型的独家合作仍可能构成违法

关注问题：

本案又一次涉及了向餐饮商家提供更低的佣金费率，以及流量加权、补贴、优先配送等资源支持的激励型独家合作模式。案件认定，由于餐饮商家多为中小商家，为获得更低的费率与更优的交易条件只能选择独家合作，这一行为同样构成限定交易。

合规启示：

根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条，提供资源激励型的独家合作一般不会被直接认定构成垄断行为。在执法机关对“二选一”开展重点执法背景下，平台企业已经很少采用直接惩罚等赤裸的手段迫使交易对方与自己独家合作，转而运用更为和缓的资源互换手段。

但如果交易对方与自身的谈判力量过于悬殊，或者提供资源激励与否已然成为对方生存发展的关键，导致对方不得不和自己开展独家合作，使名为资源激励的措施实质成为迫使对方与自己独家合作的手段，同样存在构成滥用的风险。

六、执法机关调查关注已经触碰到对员工的考核标准、开展的话术培训

关注问题：

本案中执法机关也调查发现公司为了避免其行为“二选一”产生法律风险，还对员工制定了统一的与餐饮商家独家合作话术口径，并开展话术培训、定期检查等措施，同样被认定属于推进“二选一”策略实施的手段。此外，执法机关也关注到公司将餐饮经营者签订、履行独家合作协议情况纳入员工考核指标等考评机制。

合规启示：

实践中，企业对公司员工内部的考评机制内容、对员工开展的培训内容，已经成为执法机关调查取证的重点，进一步对企业内部风险合规的深度、广度，提出了更高要求。

七、首次提出退还保证金的处理要求，很可能在将来类似的滥用案件和纵向垄断案件中予以适用，企业应更将合规工作落到实处

关注问题：

本案中执法机关还首次要求当事方退还为保证“二选一”实施而向餐饮商家收取的保证金，总金额高达12.89亿元人民币。

合规启示：

实践中，企业向交易合作方收取保证金的安排并不少见。企业合规中，对于类似于保证金等名目的各类费用收取的背景、目的、合理性等，也需要在风险评估中予以足够的关注。

● 阿里巴巴集团案件概览

经市场监管总局调查显示：阿里巴巴集团自2015年以来，滥用其该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求执行，以达到自己维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势的目的。

阿里巴巴集团实施上述的“二选一”行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，妨碍了商品服务和资源要素自由流通，影响了平台经济创新发展，侵害了平台内商家的合法权益，损害了消费者利益，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。因此，市场监管总局根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，2021年4月10日对阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为作出责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元行政处罚的决定。同时，市场监管总局还要求阿里巴巴集团整改，并连续三年向其提交自查合规报告。

详情请见：

• 182.28亿罚款，阿里巴巴为“二选一”垄断行为买单　[罗洁、刘颖，隆安律师事务所]
• 阿里巴巴“二选一”反垄断执法案简析　[蔡丽、苍证阳，北京市安理律师事务所]

● 上海“食派士”案件概览

2021年4月12日，上海市市场监督管理局官方微信发布《行政处罚决定书》称，英文餐饮外卖平台“食派士”因在外送平台实施“二选一”垄断行为，被处以116.86万元罚款。与总局在阿里案中将相关市场界定为“中国境内网络零售平台服务市场”不同，上海市监局在食派士案中将食派士的相关市场界定为较为狭窄的“上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”，进而通过比较该市场上仅有的4个经营者的平台用户数、日订单量、合作餐厅商户数量以及销售额数据之后，得出无论以前述任何指标计算，食派士占据的市场份额均超过了50%的结论，从而推定食派士在相关市场上具有支配地位。

详情请见：

• 上海市市场监督管理局“二选一”处罚——为什么116万元处罚带来的风险可能远高于182亿处罚　[解石坡，汉坤律师事务所]

重点关注问题：

• 平台经济领域市场竞争的边界
• 平台企业如何被认为具有市场支配地位
• 反垄断法下“二选一”行为的规制要点
• 企业实施垄断行为需要承担哪些责任
• 《行政指导书》对企业反垄断合规有哪些借鉴意义
• 企业应当如何开展反垄断合规工作

详情请见：

• 优势网络平台垄断合规问题：“二选一”行为的风险识别与规制　[沈澄，汇业律师事务所]
• 从两起平台二选一案看企业反垄断合规的重要性　[蒋蕙匡、贾申、于佳永，北京市中伦律师事务所]
• “二选一”强监管背景下排他交易的竞争合规边界　[薛熠、谷田，北京市中伦律师事务所]