近日，国家市场监督管理总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。该征求意见稿在《反不正当竞争法》、《电子商务法》等现有法律规定的基础上，细化了对网络环境下的混淆行为、商业贿赂、虚假宣传等常见不正当竞争行为的治理规定，并针对近年来不断涌现的“反向刷单”、“屏蔽广告”、“二选一”及“大数据杀熟”等新型网络不正当竞争行为规定了更为明确的认定标准和规制措施。本期专题对《征求意见稿》进行解读，并结合现有互联网领域处罚案例及执法趋势，为企业行为合规提供指引和思路。

亮点一、回应互联网经济发展的实际需求

《征求意见稿》衔接《反不正当竞争法》，强调对公平竞争和良好的市场竞争秩序的维护。不同的是，《征求意见稿》在《反不正当竞争法》的基础上，着重关注互联网经济发展的新形势与新需要，旨在通过制止和预防利用网络手段实施的不正当竞争行为，为数字经济的持续发展营造良好的发展环境。

《征求意见稿》在《电子商务法》的基础上，将监管范围从电商平台扩展到互联网经济全领域，对利用互联网等信息网络实施的生产经营活动实行全面监管。相较于《电子商务法》主要旨在对电商经营主体的权益保障，《征求意见稿》更侧重于从反不正当竞争的角度规制网络生产经营者的不法行为，明确了各类不正当竞争行为的范围及相应的法律责任，是一部严格而细致的“罚则”。

亮点二、细化传统不正当竞争行为的相关规定

通过与现行《反不正当竞争法》进行对照，可以看到此次的《征求意见稿》一般规范部分仍可视为《反不正当竞争法》在互联网领域的延伸。不过，网络环境下，传统不正当竞争行为经过技术手段的“武装”在实践中呈现出诸多复杂的表现形式。例如，技术的发展和实施成本的降低为虚假宣传提供了更为便捷的手段与方式。网站、自媒体等互联网平台以及直播、网文等电商营销模式加速了虚假信息的传播，使得本就处于弱势地位的消费者被“淹没”在真假难辨的海量宣传和交易信息中，消费者更容易被虚构的销售情况、用户评价等商业数据误导、欺骗。基于此，《征求意见稿》在《反不正当竞争法》的基础上，对虚假宣传的构成与表现形式进行了更为细致的界定与总结。总体上，《征求意见稿》第二章正是以一般规范的形式对通过网络实施的混淆行为、虚假宣传与交易等不法行为予以细化调整，以适应互联网经济的变化发展。

此外，本次《征求意见稿》的一大亮点在于其发展了现有的反不正当竞争行为的相关规定，明晰了网络场景下不正当竞争行为的概念内涵。具体而言，《征求意见稿》第三章重点丰富了《反不正当竞争法》第十二条第二款的相关内容。

亮点三、规范新型网络不正当竞争、助力平台经济反垄断

1、“二选一”

在《反不正当竞争法》法律条文本身来看，没有认定和规制“二选一”行为的较为具体的规定。评价“二选一”违法性的依据主要涉及《反不正当竞争法》第二条的基本原则条款以及第十二条的互联网专条。其中，第十二条主要针对于对平台内经营者或其他平台提供的网络产品或服务的干扰，如果平台内经营者销售实体商品或提供线下服务，该条在适用上就可能存在一定局限。对于通过非技术手段实施的“二选一”行为，该条可能也无法适用。同样，根据最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案［（2009）民申字第1065号］中确立的标准，“二选一”行为必须因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有可责性方可纳入第二条的调整范围。

由于已有法律在具体规范方面存在一定的局限性，此次《征求意见稿》针对“二选一”行为作出的明确规定旨在减少和克服上述法律针对“二选一”行为的适用困难。《征求意见稿》第十九条要求经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会，或者通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施“二选一”行为。这一规定适用对象广泛，并不要求经营者具备市场主导地位；同时，其明确了“二选一”作为一类独立的不正当竞争行为的地位，为治理此类行为提供了更清晰、直接的引导和规范。在此背景下，未来《征求意见稿》的落地或将成为行政打击“二选一”行为首选的依据。

2、大数据“杀熟”

随着大数据“杀熟”的现象日益严重，国家市场监管总局联合商务部首先于2020年12月22日召开规范社区团购秩序行政指导会，针对社区团购中存在的乱象，要求互联网平台企业提严格遵守“九不得”规定，其中就包括不得利用数据优势“杀熟”，损害消费者合法权益。随后，《关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条针对平台经济领域经营者在同等条件下对交易相对人实施差别待遇的行为制定了更细致的规定，提出判断对待消费者无正当理由的差别待遇需要综合考虑：基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式等因素。不过要达到该条款的适用条件，平台经济领域经营者必须具有市场支配地位。类似的，最新公布的《个人信息保护法》第二十四条亦就利用个人信息进行自动化决策的行为予以了明确规制，禁止对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

在此背景下，此次《征求意见稿》与上述规定相呼应，对利用数据、算法等技术手段实施差别待遇的行为制定了明确的规范。《征求意见稿》第二十一条第一款规定，经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。该条款强化了对消费者合法权益的保护，为打击大数据“杀熟”提供了有力支撑。

亮点四、创新监管模式与调查方式

《征求意见稿》第五条特别提出了针对互联网不正当竞争的社会共治新模式，这一条款与将于2021年12月1日正式施行的《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》相配合，能够有效鼓励社会公众对市场监管领域具有较大社会影响，严重危害人民群众利益的不正当竞争行为进行监督举报，强化对网络环境下的生产经营活动的社会监督。

在互联网特有的商业模式中，个体经营者往往通互联网平台集中向消费者提供商品或服务。对此，《征求意见稿》第六条特别明确了平台经营者对平台内经营者的监管义务，要求平台经营者及时对平台内经营者的不正当竞争行为进行干预与制止，针对性地建立起平台与市场监管部门协作联动的防范与治理机制。

由于网络环境下对不正当竞争行为的认定和规制往往需要结合相应的技术手段、通行的商业模式进行综合判断，《征求意见稿》第五章还引入了第三方专业机构参与取证与证据调查，支持深耕于互联网或不正当竞争规制领域的专家观察员参与新型、疑难案件的调查，以帮助对经营者的竞争行为展开专业研判，以帮助执行机关更加准确地进行行为定性和责任追究。

一、转变刷单、刷红包、雇水军、不当竞价排名获取流量的思路，通过加强内容和多平台宣传销售，吸引互联网受众

在互联网经济领域管控不明晰的阶段，刷单、刷红包、雇水军和不当竞价排名确是许多企业为在各类点评类网站上获得更好评价的一种通用方式，但这种行为显然会导致评价失真，同时使竞争对手的交易机会受损，不利于市场秩序的维护，长远来看会导致各企业竞相刷单争榜，对企业自身的发展也十分不利。从目前的互联网环境来看，互联网平台呈现多元化，新型平台如短视频平台快速崛起，企业不应执着于在某个平台上取得很高流量，而应顺应执法趋势，转为多平台宣传，通过在多平台内吸引不同受众群体，从而吸引更多流量，达到甚至超过过去刷单、竞价排名所能取得的成果。在销售问题上，基于当前对于许多平台“二选一”行为的打击力度增强，企业也完全可以考虑通过多个电商平台宣传和销售自家商品，拓宽产品受众面。

相关案例：成都腾木科技有限公司案（案号：成高市场质监警戒字【2019】01003号）　

二、合理利用自媒体营销、直播营销，给予直播者合规的台本并对合作自媒体提高要求

在目前市场监管总局加大力度整顿“直播带货”乱象以及《征求意见稿》出台的背景下，自媒体营销、直播营销将被进一步规制，企业在进行直播营销时应注意将合规的台本交给直播者，同时提高对合作自媒体的要求，让其严格按照台本要求进行宣传，以免因之遭到处罚。

相关案例：上海绿地优鲜超市有限公司浦东金桥分公司广告违法案（案号：沪市监青处〔2021〕292021002802号）　

三、随意发文可构成商业诋毁，建议保存相应事实证据

《征求意见稿》对构成商业诋毁的行为进行了明确，即通过虚假信息和误导性信息使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降，以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害。因此，经营者如需发布与其他经营者相关的文章，应尽量减少对其他经营者的影响，包括在文章中注意核实、对评论对象匿名处理，以及不在文章中出现其他如配图等与竞争对手相关的元素。如果确实需要对其他经营者在网络上予以回应或发文，必须做到严谨审核，对每一个论点都有充分的证据支持，以免因被认定为虚假信息而遭受处罚。

相关案例：牛匠人八号仓库烤肉店商业诋毁违法行为案（案号：长朝市监行处字〔2020〕1095号）　

一、市场监督管理部门是否有权就互联网条款中的兜底条款进行自由裁量

2017年反不正当竞争法修订时，在草案第一次审议稿中曾经有第15条：“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定”。

但是，根据2017年8月28日全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报，全国人大法律委员会经研究认为，不宜授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定，建议删除这一条。2019年的反不正当竞争法修正时也未恢复这一条。

也就是说，如果某一项行为并非反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为，行政执法部门无权仅根据原则性的条款来认定这一行为是否构成不正当竞争。在此情形下，只有法院有权进行认定。

而如上文亮点（3）所述，该规定明确规定反向刷单、屏蔽广告、二选一、数据爬取、大数据杀熟等行为属于网络不正当竞争行为，即属于反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项的兜底条款，某种程度上相当于在网络不正当竞争领域，赋予了市场监督管理部门等同于反不正当竞争法的立法者（即全国人大常委会）同等的立法权。是否适宜，值得进一步探讨。

二、潜在权限冲突

该规定第三条明确规定了“国家市场监督管理总局负责组织指导全国网络反不正当竞争工作，查处重大网络不正当竞争案件”。

值得注意的是，自1993年反不正当竞争法颁布以来，对于不正当竞争行为的查处部门始终是“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”，现行反不正当竞争法中亦是如此规定。也就是说，如果有其他法律法规对于不正当竞争行为另有规定的，以其他法律法规为准。

鉴于通过互联网实施的行为很可能同时受到不同行政主管部门的监管，该规定很可能带来实务中的潜在冲突。

举个例子，通过网络提供产品或服务，大都落入增值电信业务范畴，而在这一领域，工业和信息化部门是传统的主管部门，而网信部门则是综合的负责互联网内容的主管部门。

以该规定十五条第（三）项所列的网络不正当竞争行为“对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行”为例，2016年12月16日，工业和信息化部发布《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》，其中第七条明确规定，“生产企业和互联网信息服务提供者应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载”，也就是说，对于“对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍”的行为来说，目前是工信部管辖的。尽管《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》在立法层级上并不属于“法律或行政法规”，但工信部亦并非完全没有法律或行政法规层级的法律基础。根据《电信条例》这一行政法规，国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度，任何在市场上流通的电信终端设备都需要获得工信部颁发的进网许可证。理论上看，如果市场监督管理部门拟根据该规定对违规预置了不可卸载的应用程序的终端厂家进行查处，有可能与工信部根据《电信条例》实施的进网许可管理的传统职能相冲突。

考虑到《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》的立法位阶（部门规章），不应突破其上位法（即反不正当竞争法），建议在该规定第三条中仍然加上反不正当竞争法中的但书条款，即：“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。

● 数据抓取

大众点评诉百度不正当竞争案，（2016）沪73民终242号　

微博诉“饭友”app案，（2019）京73民终2799号　

● 流量劫持

京东诉淘帮手中案，（2020）浙民终330号　

爱奇艺诉搜狗案，（2018）沪73民终420号　

● 屏蔽广告

腾讯诉北京世界星辉科技有限公司案，（2017）京0105民初70786号、（2018）京73民终558号　

● 刷粉刷量

爱奇艺诉飞益案，（2019）沪73民终4号　

腾讯诉淘宝店案，（2020）浙0110民初6262号　

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