近日，商务部发布《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》，进一步完善了出口经营者内部合规制度的基本要素，新增了附件《两用物项出口管制内部合规指南》（以下简称“《指南》”），从实际操作层面为出口经营者提供了更详细的参考和指引。本期专题对该指南进行详细解读，供广大出口企业参考。

一、《指南》的效力问题

关于建立出口管制内部合规制度，《出口管制法》一审稿曾规定“出口经营者应当建立出口管制内部合规审查制度”，而二审稿和最终出台的《出口管制法》中将一审稿规定的“应当”二字删除。由此可见，《出口管制法》并未将建立出口管制内部合规制度规定为出口经营者的一项法定义务，而是秉承鼓励、引导出口经营者建立出口管制内部合规制度的宗旨和方针。

根据10号公告和《指南》前言的说明，《指南》本身也不具有任何强制性，其作用是“为两用物项出口经营者提供具体指引和参考”，“出口经营者（包括高校、科研院所等相关单位）可参考指南内容，根据本单位业务特点和实际情况，建立和完善符合自身实际的出口管制内部合规制度”。商务部在4月29日的例行新闻发布会上也强调“企业可结合自身情况进行调整”。

另外，还需指出的是，《指南》作为一般性指引，仅具有指导和参考意义，企业参照《指南》建立出口管制合规制度后如仍发生违规事项，并不能完全免除其违规责任。但与此同时，10号公告沿袭了《出口管制法》第十四条，规定“根据内部合规机制建设和运行情况，给予出口经营者相应许可便利”，凸显了“诚信守法便利”原则。并且，10号公告还强调了《行政处罚法》（2017年修订）第三十二条第一项在出口管制领域的适用，规定“违反两用物项出口管制管理规定，但有主动消除或者减轻违法行为危害后果等情形的，依法从轻或减轻行政处罚”。因此，企业参照《指南》相关原则和要素，建立包含全面风险评估、审查程序、应急措施（例如停止发货、追回在途货物等）在内的出口管制内部合规机制并有效运行，在发生出口管制违规事项时，可以据此主张构成从轻或减轻行政处罚的情节。

二、与国际接轨的体系

《指南》包含九个基本要素：一是拟定政策声明，二是建立组织机构，三是全面风险评估，四是确立审查程序，五是制定应急措施，六是开展教育培训，七是完善合规审计，八是保留档案资料，九是编制管理手册。这九大要素既学习和借鉴了国际上在出口管制管理领域较为成熟的国家及地区的经验，同时也充分考虑了我国具体国情和企业实际。鉴于其具有与国际接轨的特点，客观上可以为面临各国交叉监管的企业的出口管制合规减负。

举例来说，对于已经参照美国或者欧盟的相关指引建立了出口管理与合规计划（Export Management and Compliance Program，以下简称“EMCP”）的企业，也可以将中国《出口管制法》的相关要求以及《指南》规定的九个基本要素嵌入到原有的EMCP中，从而无需“另起炉灶”。而对于此前并未建立任何出口管制内部合规制度的企业，则可以在参照《指南》的基础上，建立符合企业自身情况的出口管制内部合规制度后，如企业业务涉及或可能涉及美国、欧盟、日本等国家或地区的管制物项的进出口业务，届时也可以在已有制度上再具体结合相关国家的要求升级完善或调整现有制度，并最终为企业的合规运营设定合理的风险控制标准，用以控制及指导日常经营活动，从而更好地应对各国交叉监管的合规红线。

三、《指南》的新增要素

2007年发布的《商务部关于两用物项和技术经营企业建立内部出口控制机制的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中提到的企业内部出口控制机制的基本要素有：拟定政策声明、建立组织机构、制定审查程序、编制管理手册、开展教育培训、保留资料档案等六项。和2007年《指导意见》相比，《指南》在基本要素方面新增了全面风险评估、制定应急措施、完善合规审计这三个要素。

● 全面风险评估：全面风险评估是出口管制内部合规制度的基础。出口经营者通过对经营物项、客户、出口国家和地区情况等各方面进行全面风险评估，识别易发生违规风险的业务环节，有助于企业更有针对性地建立适应自身情况和需求的出口管制内部合规制度，将有限的合规资源更多投入重点领域，使出口管制内部合规控制达到事半功倍的效果。

● 制定应急措施：制定应急措施并有效落实将起到“安全阀”的作用。通过畅通的内部和外部报告程序，可以及时发现违规隐患，将更多潜在问题扼杀在摇篮中，避免严重违法违规行为的发生。此外，《指南》中建议采取的补救措施还包括“必要情况下由出口管制合规部门向国家出口管制管理部门报告”，我们推测，不排除未来商务部在出口管制领域会参考并引入类似海关监管领域的“主动披露制度”，对主动报告其出口管制违法行为、愿意配合调查并接受处理的出口经营者，依法从轻或者减轻处罚，符合一定条件的甚至不排除可以免于行政处罚。

● 完善合规审计：合规审计属于对出口管制内部合规制度持续跟踪和改进所必不可少的机制，用以评估企业所建立的出口管制内部合规制度是否与自身经营活动相适应、在实际操作中是否得以有效执行和落实、是否起到了识别和防范违规风险的实效，从而保障出口管制内部制度的有效运行，提高企业内部合规管理水平。

● 合规制度基本要素

《指南》列举了良好的出口管制内部合规制度应当包括的九个基本要素：

1.拟定政策声明　

2.建立组织机构　

3.全面风险评估　

4.确立审查程序　

5.制定应急措施　

6.开展教育培训　

7.完善合规审计　

8.保留资料档案　

9.编制管理手册　

● 合规制度现实意义

当前，国际经贸环境日趋复杂，不确定性不断增加。对此，相关企业尽快建立和完善出口管制内部合规制度具有十分重要的现实意义：

（一）加强事先管控，最大限度减少出口管制违规风险

《出口管制法》大幅度加大了对出口管制违法行为的处罚力度，对于未经许可出口管制物项的，将被没收违法所得，并处违法经营额五倍以上十倍以下的罚款；此外，出口经营者和相关责任人员还可能受到相应的信用惩戒。可见，一旦出现出口管制违规行为，很可能给企业带来系统性风险。出口经营者参照《指南》建立健全内部合规制度，在全面风险评估的基础上对每一笔交易做好全流程风险审查，可以最大限度减少出口管制违规风险。

（二）在面临行政执法时能有效争取不予处罚

修订后的《行政处罚法》首次在法律层面确立了行政处罚的主观过错要件，但需要当事人举证证明没有主观过错，否则将可能承担不利后果。我们认为，出口经营者参考《指南》建立的内部合规制度，以及严格落实合规制度的相关书面记录（如风险评估、出口审查、合规审计等材料），在面临行政执法时可以作为证明企业没有主观过错，并争取不予处罚的有效抗辩。

（三）获得通用许可等便利措施

根据《出口管制法》，建立出口管制内部合规制度是获得通用许可等便利措施的必备要件。根据《两用物项和技术出口通用许可管理办法》的规定，通用许可分为甲类通用许可和乙类通用许可，有效期可长达3年。相比较逐单许可的出口管制程序，获得通用许可将极大地便利出口经营者开展管制物项的对外出口业务。

（四）树立良好形象，赢得更多商业机会

近年来，出口管制合规越来越受到各国企业的重视。跨国公司在有关进出口交易的合同中通常都会纳入出口管制和制裁合规条款，在选择重要贸易伙伴时还进行出口管制和制裁合规尽调，是否具备有效的出口管制合规制度已成为跨国公司评估商业合作伙伴的重要标准之一。因此，出口经营者建立出口管制合规管理制度，能够积极融入国际经贸活动，赢得更多商业机会。

一、“视同出口”“再出口”行为监管

《出口管制法》公布后，其中新纳入管制范围的“视同出口”“再出口”等行为将如何监管一直备受广大企业的关注，许多正在着手建立出口管制内部合规制度的企业也对是否要在制度中纳入“视同出口”控制的相关内容抱有疑惑。

《指南》在“全面风险评估”要素下，规定“如有雇用外籍员工从事受控技术相关工作、在贸易展上发布受控技术相关信息等情况、需按照法律法规要求申请许可证”。据此，我们倾向于理解，雇佣外籍员工从事受控技术相关工作等行为属于《出口管制法》第二条规定的“中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项”的行为，依法需要向商务部申领许可证后方可进行。而针对“再出口”的问题，尤其是关于含有中国管制物项的外国产品是否受到再出口制度的管辖，《指南》中暂未设置相关内容，因此仍有待后续出台的《出口管制法》相关配套法规或者其他文件予以进一步明确。

二、含有受管制材料、零部件的物项管理

最终公布的《指南》中对此问题并未进行规定。我们推测，可能是因为考虑到管制物项涉及多个领域，“含有”的情形也多种多样，所以在国家出口管制管理部门没有针对不同情况制定“含有”的具体标准之前，要求企业对该等物项按照管制物项进行管理在实践中会存在一定困难，因而最终在《指南》中没有言及该领域的话题。从监管逻辑上看，未来国家出口管制管理部门可能会对此问题进行进一步调研。

三、出口管制合规组织结构与公司治理结构的关系

根据《公司法》规定，公司治理结构通常由股东会或者股东大会、董事会或者执行董事、监事会或者监事、总经理、副总经理以及其他高级管理人员组成。而出口管制内部合规机制的组织机构在一些权限方面可能和公司治理结构存在一定的矛盾。就此，10号公告强调了独立性原则，规定“内部合规机制是出口经营者管理制度的重要组成部分，在经营管理体系中独立存在”，并且“对违反国家出口管制法律法规的行为，内部合规机制可行使一票否决权”。从这个角度来看，内部合规机制对于出口管制违法违规行为的一票否决权，高于经营管理层对于日常经营管理事项、以及董事会对于重大交易的决策权。

并且，《指南》规定，企业主要负责人是出口管制合规第一责任人，把加强出口管制合规管理作为企业主要负责人职责的重要内容。关于“企业主要负责人”，根据企业具体情况而有所不同，通常总经理或者副总经理可能会作为“企业主要负责人”，从而成为出口管制合规第一责任人。

对于所有出口经营者，除了紧密参考合规指南的“三大原则”、“九大要素”外，另有如下建议供参考：

1、明确主要工作原则和方法，全面有效开展出口管制合规体系建设。企业首先需要根据企业的业务情况，全面梳理相应的出口管制合规风险点，在风险评估中找到有效管控措施，或合规红线作为主要审查节点，横向到边，纵向到底，稳步开展出口管制的合规体系建设。

2、深度领会合规指南中“九个要素”精神。结合企业实际情况，借鉴并运用到出口管制合规体系建设中。只有真正的了解企业的具体情况，评估企业的合规风险，才能将出口管制合规制度对症下药、恰如其分的运用到出口管制内部合规体系建设中去。因此，“九个要素”中的每个要素都需要首先结合企业具体情况。

3、建立合规体系是一项任重道远的工作，需要企业边做边学、保持耐心。“罗马不是一天建成的”，合规没有从零到一的捷径。在最初建立合规体系时，不能期待合规体系可以迅速适应企业，迅速得到质的变化，而应从基础做起，逐渐下沉到企业各部门和各业务。

4、加强出口管制合规文化培养。完善的企业合规体系不能仅依靠合规制度，还需要企业每个人的参与。考虑到出口管制合规制度在中国环境下仍是一个较为陌生的话题，企业更需要加强出口管制合规培训和合规理念宣贯。

5、合规体系建设中需要对内规和外规的共同关注。在出口管制的领域下，“外规”不仅仅包含外部的法律、政策发生改变，更是要紧随国际形势变化。随着我国的科技水平、生产力的不断发展，以及进口国和出口国政府的颁布方针政策的不断调整，应当及时更新、调整出口管制合规体系的内容。

• Guide to Internal Compliance with Export Controls of Dual-Use Items　[Announcement of the Ministry of Commerce [2021] No. 10] [Ministry of Commerce]

Table of Contents
I. Drafting a Statement of Policy
II. Establishing an Institutional Structure
III. Making Overall Risk Assessments
IV. Establishing a Review Procedure
V. Developing Emergency Response Measures
VI. Conducting Awareness and Training Activities
VII. Improving Compliance Audits
VIII. Filing and Retaining Records
IX. Drafting a Management Manual
Annex 1: Sample Checklist of Red-Flag Behaviors for Reference
Annex 2: Sample Audit Forms for Reference

本期内容来源：

• 正面激励引导企业合规：详解商务部出口管制合规指南　[合规与政府监管组，方达律师事务所]
• 出口管制合规迈入加速通道——《两用物项出口管制内部合规指南》简析　[刘新宇、李佳、陈起超、陈露薇，金杜律师事务所]
• 《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》简析　[张国勋、刘向东、王大坤、任星彦，北京市中伦律师事务所]

更多内容请见：

• 出口管制合规指南出台、执法序幕从此揭开　[赵德铭、金挺峰，环球律师事务所]
• 出口管制合规“基建”指南问世——速议《两用物项出口管制内部合规指南》　[叶姝欐，北京市君泽君律师事务所]