前言

日前，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作，将试点范围扩大至北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、广东等十个省市。本期专题基于企业合规改革试点工作内容，就白领犯罪与企业刑事合规风险防控进行探讨，并分别就上市公司刑事合规、外企刑事合规以及民企刑事合规提供实务指引。

目录

《关于开展企业合规改革试点工作方案》解析 一、企业合规改革试点的内容 二、白领犯罪与企业刑事风险 三、企业刑事合规的路径与体系 上市公司刑事合规 上市公司刑事合规不起诉要点分析 刑事合规整改方案的制定 　刑事合规整改方案制定的流程 　刑事合规整改方案内容的制定

外企刑事合规 常见问题一：全盘照搬境外企业合规体系 常见问题二：依赖境外法律技术解决本土刑事问题 常见问题三：对中国刑事法律认知不全面 刑事合规的“本土化”构建 民企刑事合规 一、民营企业刑事合规的外部困境 二、民营企业刑事合规的认识误区 三、强监管趋势下的民企刑事风险

《关于开展企业合规改革试点工作方案》解析

一、企业合规改革试点的内容

● 开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实。

● 企业合规改革试点工作的核心之一是完善“企业合规不起诉制度”在刑事诉讼中的适用。所谓“企业合规不起诉制度”，是指检察机关对于涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以责令其针对违法犯罪事实提出专项合规计划，督促其推进企业合规管理体系的建设，然后作出相对不起诉决定的制度。

● 合规不起诉可分为“检察建议”和“附条件不起诉”两种路径。在“检察建议”模式下，检察机关在对企业作出相对不起诉决定的同时，向其送达检察建议，要求其在一定期限内建立专项合规体系。而在“附条件不起诉”模式下，检察机关对于提交合规计划的企业作出附条件不起诉的决定，设定一定的考验期，责令其聘请合规监管人，对企业合规进展情况进行全流程监管；在考验期结束后，检察机关将根据企业合规整治情况作出是否提起公诉的决定。

● 以上海为例，上海市浦东新区人民检察院于2018年2月28日发布《服务保障浦东新区营商环境建设12条意见》，提出探索单位犯罪认罪认罚从宽试点工作。浦东检察院认为，对于涉单位犯罪企业，可以聘请专家团队从经济安全、公共利益、市场秩序等方面进行综合评估，一方面提出可行性检察建议，限定涉案企业在一定时间段内整改，另一方面评估有无必要对涉案企业启动相关程序。对于整改到位、认罪认罚的企业，依法适用不起诉。在近年来的实践中，前述方案已经在部分预期量刑较低（通常不超过三年有期徒刑）的轻罪案件中得以适用。

二、白领犯罪与企业刑事风险

（一）白领犯罪类型

1.商业贿赂　

企业或金融机构的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；或违规收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，数额较大或巨大的，将构成“非国家工作人员受贿罪”。上述人员为谋取不正当利益，给予其他公司、企业或其他单位的工作人员以财务，数额较大或巨大的，将构成“对非国家工作人员行贿罪”。

在实践中，商业贿赂不止简单地表现为现金、有价证券和实物馈赠，为掩盖犯罪性质，还会以其他隐蔽形态呈现，例如：减免债务，提供担保，免费娱乐与过度招待，提供考察和旅游机会，提供子女学业、个人荣誉和职业发展方面的特殊待遇等。此外，在销售环节，支付回扣、或假借佣金之名（支付佣金但不如实入账）进行商业贿赂的现象也较为普遍。

2.职务侵占与挪用资金　

职务侵占与挪用资金也即行为人对单位财物、资金的侵占或挪用，其在行为方式上强调行为人必须利用职务便利，所谓“职务”是指具有一定管理性的职务而非纯粹性的体力劳务。例如，对于侵占货物的实施行为，货物装卸工因不具“职务”属性而不构成本罪，而具备仓库货品管理只能的仓库管理员则构成本罪。

职务侵占与挪用资金的主要区别在于犯罪的实行方式。前者的实行方式是侵占（主流观点认为也包括盗窃、诈骗），即行为人利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物；后者的实行方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用归自己使用或者借贷给他人，这种挪用不具有占有的意图。如果行为人在挪用资金后故意不归还，则其行为性质将由挪用资金转化为职务侵占。

3.侵犯商业秘密与知识产权　

行为人从事侵犯商业秘密行为，情节严重或特别严重的，将构成侵犯商业秘密罪。2021年3月1日起生效的《刑法修正案（十一）》结合新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）对于侵犯商业秘密罪条款作出相应完善，强化了对于侵犯商业秘密犯罪行为的打击力度。

同时，最高检、公安部已于2020年9月17日公布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，将侵犯商业秘密罪的立案追诉标准由五十万元修改为三十万元，并明确了造成损失数额或者违法所得数额的计算方式，降低了侵犯商业秘密行为的入罪门槛。

需要注意的是，即便侵犯商业秘密行为因未能达到刑事立案追诉和入罪标准尚不构成刑事犯罪，但行为人仍可能因其从事的行为构成《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为，而受到市场监管部门的行政处罚或进一步承担民事侵权责任。

除侵犯商业秘密罪外，《刑法》第三章第七节还规定有其他一系列侵犯知识产权犯罪，包括假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等，这些犯罪类型也均是实践中高发的白领犯罪类型。

4.虚开发票　

企业或其工作人员虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，将构成“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”。同时，虚开除上述发票外的其他发票（如普通发票）且情节严重或特别严重的，也可能构成“虚开发票罪”。

根据《刑法》规定，所谓“虚开”包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。《中华人民共和国发票管理办法》进一步规定，虚开发票行为包括：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

5.其他常见类型　

除上述白领犯罪类型外，还存在着一系列特定性质企业、或特定行业中的常见白领犯罪类型。例如：对于国有企业而言，国企的董事、经理利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益的，可能构成“非法经营同类营业罪”；国有企业工作人员利用职务便利与亲友进行非法利益输送使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的，可能构成“为亲友非法牟利罪”。同样地，对于证券业企业，行业和机构相关从业人员利用其因职务之便获取的证券、期货交易内幕信息或者除内部信息外的其他未公开的信息，违反规定从事与该等信息相关的证券、期货交易活动或明示、暗示他人从事相关活动的，可能构成“内幕交易、泄露内幕信息罪”、“利用未公开信息交易罪”。

（二）企业及高管刑事风险

除在行为人构成犯罪情况下，其个人将被处依法处以对应刑罚外，由于白领犯罪具有突出的经济利益导向犯罪特征，对于部分犯罪而言，犯罪行为的直接施行人和施行方式与其所在公司、企业实体深度绑定，可能构成单位犯罪，进而导致企业实体及其主要负责人承担刑事责任。根据《刑法》第三十条、第三十一条规定，公司、企业实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

● 关于单位犯罪的认定　

参考《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对于单位走私犯罪认定的意见，结合分则有关具体罪名是否构成单位犯罪的规定，我们认为，构成单位犯罪须满足以下特征：（1）以单位的名义实施犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意（即犯罪能够代表单位的整体意志）；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

● 关于单位犯罪中直接负责的主管人员和直接责任人员的认定　

以单位走私犯罪为例，《走私刑事案件司法解释》规定，“根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员（通常确定为法定代表人）和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员”。

三、企业刑事合规的路径与体系

（一）事前预防：构筑完善的内部合规防控体系　

企业必须培育“合规第一”的企业文化，在日常经营过程中不断完善内部合规制度，实施常态化的合规培训和合规检查。通过总结自身的生产经营模式构建标准化的工作流程，并对诸如财务、招投标、技术研发等关键业务的开展与实施采取审批制管理，有效监管工作流程中的不合规现象。

企业应当加强对员工的日常管理，制定完备的《员工手册》与《商业道德准则》，明确员工日常工作中应当严格遵守行为准则规范及对应罚则，根据实际情况及时与员工订立必要的专项协议（如《保密和知识产权保护协议》《风险承诺函》《廉洁承诺函》等），并在保护员工个人隐私的基础上，实施必要程度的办公区域和办公系统监控。

企业还应定期与外部客户、供应商就企业业务的开展情况进行沟通，并邀请律师事务所、会计师事务所对于企业经营状况和重点部门进行评估与审计，通过其反馈的情况全面了解公司在合规防控方面的潜在风险。

（二）事件处置：建立专门的合规调查处理机制　

企业应当成立能够独立行使权力的合规部门，专门负责白领犯罪以及其他合规事件的调查与处理；同时完善内部“吹哨人”制度，促进和保障有效的公司内部监督，为举报人提供畅通、安全的信息反馈渠道。企业须建立规范的合规事件调查程序，在接到举报或发现相关线索后，经核实属实的，应立即根据规定程序启动调查流程。

在实施调查的过程中，企业应当采用多元化的调查方法。除常规的书证、物证外，充分重视对于当事人和其他证人的访谈。同时，对于电子证据，企业应当通过公证等方式进行有效存证，防止证据灭失。此外，在展开调查的过程中，企业还应保障被调查人的申诉权利。

对于经调查能够确认行为人构成犯罪的，企业可以根据实际损失情况与行为恶劣程度结合公司管理需要选择与员工就赔偿处理方案进行谈判，或是直接整理相关报案材料向公安机关报案，追究其刑事责任。需要注意的是，企业在报案前应当首先评估该潜在刑事案件可能为公司带来的商业与舆论影响，及时制定危机管理预案，最大程度减轻不良影响。

（三）事后救济：善用“企业合规不起诉”制度　

除了通过完善合规防控体系优化公司合规治理水平，并通过建立专门合规调查处理机制精准打击不合规行为外；对于违规行为已经发生，且本企业和/或高管确实存在承担刑事责任风险的情形，除了积极应对潜在的刑事调查与诉讼外，在当前最高检推行“企业合规改革试点”的大环境下，企业还应善用合规不起诉制度。

对于根据当地检察机关相关政策能够通过合规不起诉制度从轻从宽处罚的“轻罪”，企业及其责任人应当积极配合检方作出合规承诺、制定专项合规计划，并在合规监管人（如有）的监督下进行有效整改，以期最大程度规避实质承担刑事责任，消除承担刑事责任对于企业正常生产经营活动和高管正常履职的不良影响。

上市公司刑事合规

上市公司刑事合规不起诉要点分析

（一）启动条件　

参照《意见》的规定，适用刑事合规不起诉的对象主要有两类：一是涉罪上市公司；二是涉罪上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员。上述两类人员同时必须符合以下条件：

1、涉案主体方面

（1）涉罪企业的条件：初犯、偶犯；犯罪事实清楚、证据确实充分；自愿认罪认罚；同时在资质方面也必须符合如下条件之一：

① 在依法纳税、吸纳就业人口、带动当地经济发展等方面发挥一定作用；
② 拥有自主知识产权、商誉、专有技术或商业秘密；
③ 符合现行产业政策或未来产业发展趋势；
④ 其经营状况影响所在行业、上下游产业链及区域竞争力；
⑤ 直接负责的主管人员和其他直接责任人员系该涉罪企业负责人或实际控制人、核心技术人员等对经营发展起关键作用的人员。

上述企业资质条件，对于大部分上市公司而言，符合的可能性较大。因此，在生产经营的过程中，需对上述资质进行及时完善的整理，以备不时之需。

（2）涉罪企业人员的条件：初犯、偶犯；犯罪事实清楚、证据确实充分；自愿认罪认罚；依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金；若依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当具有具有自首、从犯或者立功等法定减轻量刑情节。

2、涉案罪名方面

既适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。

3、例外情形

具有下列情形之一的案件，不适用合规考察制度：

（1）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、虚开发票和骗取出口退税犯罪、涉黑涉恶犯罪的；
（2）未经国家或省金融监管部门批准，擅自从事金融业务或金融活动，给群众造成重大损失的；
（3）依法应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的；
（4）造成人员伤亡的；
（5）社会负面影响大、群众反映强烈的；
（6）涉罪企业以犯罪所得作为主要收入和利润来源的；
（7）涉罪企业不接受合规考察的。

作为上市公司，需要关注的是第1、2、7项的内容，即涉及税务犯罪中的虚开发票以及骗取出口退税罪、涉及非法融资类行为、企业合规意愿的内容方面。

（二）启动程序　

根据《意见》的规定，若符合启动条件，则需要进入以检察院为考察机关的合规阶段，涉罪企业及直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书和接受考察承诺书。签署上述两份文书后，则进入刑事合规的正式程序中。

（三）执行程序　

根据《规程》的规定，完整的刑事合规程序分为四个阶段：

第一阶段：案件办理过程中，检察院向涉案企业制发刑事合规风险告知书，企业自愿作出合规承诺；

第二阶段：检察院选定合规监督员进驻企业，确定整改方案；

第三阶段：合规监督员持续指导监督整改方案的建立执行，出具合规整改考察报告；

第四阶段：整改期满经公开听证，检察院汇总各方意见后视情形从宽处理。

上述阶段主要有三方的参与：涉案企业或人员方、公诉方以及合规监督员方。其中涉案企业或人员方是刑事合规程序中的信息提供及执行方，公诉方为合规计划考察及验收方，合规监督员方是合规计划制定及评估方。

（四）处理结果　

结合《意见》与《规程》两份文件，若涉案企业或人员在刑事合规考察期满后，达到了预期的合规目标，则检察机关一般应当对涉案企业及直接负责的主管人员或其他直接责任人员作出不起诉决定；对确需提起公诉的，应当建议法院对涉案企业及直接负责的主管人员或其他直接责任人员从轻、减轻处罚。

同时，对作不起诉处理的企业，在建议监管部?作出从宽行政处罚的同时应积极促成争议实质性化解（如行政和解）。

自上市公司进入刑事合规的启动程序至处理结果形成之日，作为证券市场交易主体，根据证监会和证券交易所的规定，需要及时对相关信息与进展进行信息披露，以免投资者遭受损失，也避免被追究不披露重要信息的相关责任。

刑事合规整改方案的制定

刑事合规整改方案制定的流程

一、调查分析

（一）案件情况

案件情况调查主要是指调查案件中涉嫌犯罪的主体、涉及的罪名以及可能被判处的刑罚。　

1.涉罪主体

在刑事合规案件中，涉嫌犯罪的主体可能不仅仅只是企业，还可能包括法人代表、实际控制人、高管等直接责任人员和其他责任人员。所以，在制定整改方案时，我们需明确涉嫌犯罪的主体，而犯罪主体的不同，主要会对整改方案的整改范围、整改内容造成影响。并且，参照《辽宁省人民检察院等十机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（以下简称《意见》），部分非初犯、偶犯的涉罪企业、涉罪人员是不适用合规考察制度，因此在进行刑事合规流程前，应当对涉案企业及人员的情况进行调查排摸。

2.涉案罪名

企业在生产经营中，常见的有税务犯罪、金融犯罪、环境污染犯罪、产品犯罪和知识产权犯罪等。调查分析案件所涉嫌的罪名有着重要意义：一方面，参照《意见》，部分犯罪不适用刑事合规制度，因为这些犯罪并非企业在正常生产经营中会触及的犯罪。另一方面，不同犯罪有着不同的不法行为，其对社会所造成的危害也各不相同，涉案罪名会直接影响着后续整改方案的制定。

3.涉案刑罚

调查分析涉罪主体和涉案罪名后，我们可以初步分析涉案企业或人员可能面临的刑事责任，并评估案件对企业经营的影响。如根据基本案情可以明确在法院阶段可能会被判处三年以上有期徒刑的刑罚，也不存在任何减轻情节，那么就缺失了在不起诉制度框架下进行刑事合规的可能。

（二）企业情况

调查分析完案件情况后，我们需要进一步调查企业情况，进行风险识别。通过对治理结构和生产经营情况进行风险识别，对治理结构的优化和生产经营风险的整改是后续整改方案的重要内容。　

1.治理结构

现代企业在治理结构上体现着“合作”与“制衡”的思想，特别是公司制企业。考察涉罪企业的内部治理结构，主要考察的是包括股东会、董事会、监事会的监督与制衡的运行机制情况。目前很多涉罪企业都存在包括“一言堂”等治理结构混乱的情况，对治理结构的优化也是后续整改方案的内容之一。

2.生产经营管理情况

除治理结构外，我们还需进驻企业，排摸在生产经营管理中可能存在的重大风险。根据企业的行业不同，深入了解企业的生产流程及经营管理模式，例如与传统制造业需要关注产品质量、污染排放、知识产权等问题相比，互联网企业在经营上就特别需要注意个人信息的保护。

二、沟通交流

（一）客户　

在完成调查分析后，我们需要及时与客户进行沟通，汇报已经完成的工作成果。同时，在上一阶段的调查分析中，我们会发现很多需要查明的事实，而在审查起诉有限的时间内完成调查、摸排并拟定整改方案进入刑事合规整改流程需要客户的及时反馈与高度配合。

（二）检察机关、行政机关　

刑事合规整改方案一般都是在检察机关、行政机关的指导下拟定，且最终的方案也需要检察机关同意后才能有效实施。很多案件都是先有行政机关立案调查后移送公安机关，因此我们需要及时与检察机关、行政机关进行沟通交流，推动刑事合规流程的启动及整改方案的确定，且在相对不起诉后仍然有可能会继续移送行政机关进行处理，因此在合规方案整改时就需加强与检察机关、行政机关的沟通与交流，以更好地维护当事人的合法利益。

（三）受害人　

在存在受害人的情况下，弥补与赔偿是刑事合规整改方案中的重要内容。通过与被害人的沟通可以有效促成被害人对于涉罪企业及相关人员的谅解。

三、方案草拟与确定　

在与多方沟通交流后，刑事合规的整改方案进入草拟与确定阶段。方案的草拟主要由律师来完成，律师在草拟过程中需要充分考虑各方的意见，并结合此前了解的公司具体情况进行拟定，并在向当事人、检察机关、行政机关反馈时听取意见及建议，及时对方案进行修改，必要时也可以通过听证会等形式，对方案中的重要事项进行确定。

刑事合规整改方案内容的制定

一、确定合规监督员　

制定刑事合规整改方案首先要确定合规监督员，合规监督员的工作目标是帮助企业建立一套有效完备的合规体系。根据合规监督员身份主体的不同，可以区分为专业合规监督员与普通合规监督员两种，专业合规监督员应从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等中选任，普通合规监督员则由检察机关与地方工商部分和司法行政部分协商在公务人员中确定，在整改方案中除了确定合规监督员外，还应就合规监督员的工作内容、职责范围等进行规定。

二、确定整改期限　

整改期限是检察机关对企业整改的考察期限，是整改方案的必要组成部分。根据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》《关于刑事案件办案期限的补充规定草案的说明》等规定，若有在押的犯罪嫌疑人，审查起诉时间一般不超过六个半月；若无在押的犯罪嫌疑人，审查起诉时间一般最长可达两年。

在辽宁省人民检察院等机关制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》中对涉罪企业的合规考察期设定为三个月以上五个月以下，自检察机关作出合规考察决定之日起计算。不过，岱山县人民检察院印发的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》规定原则上考察期应在六个月至两年间，可适当延续。

就目前司法实践来看，六个月左右的考察期限较短，部分企业难以在该期限内完成整改，因此我们坚持往期的观点，认为需通过变更强制措施、建议中止审理或延期审理、退回补充侦查等方式保证六个月至两年的整改期限从而保证整改效果。

三、生产经营管理环节的优化与升级　

合规监督员应对企业违规行为排查整改，根据合规风险因素调整生产、用工、税务等方案。很多企业会涉嫌犯罪就是因为企业的生产经营存有重大风险，比如产品质量把关不严，账目不完备，这极易引发产品质量犯罪以及税务犯罪。因此在整改方案中，生产经营管理环节的优化与升级是重中之重，也是合规整改的目的之一——培育长期、稳定发展的优质企业。

四、监管风险部门，优化内部治理结构　

在企业治理结构中，部分部门具有较高的违规风险，如税务、财务、一线生产等部门，对这些风险部门应予以监管。风险部门是企业违法犯罪的高发地，所以需要配套相应的强监管，尤其是在整改过程中。甚至在不少整改计划中，整改方案就是围绕具体某个风险部门进行制定的，包括业务流程梳理、管理模式优化，搭建风险部门的风险隔离屏障，优化内部治理结构也是企业合规整改方案的重要内容。

五、全面梳理企业规章制度、人员培训制度　

在整改方案的执行过程中需要全面梳理企业规章制度、人员培训制度，加强合规考核培训，如对违法违规的员工或管理者依规作出处分，对涉嫌犯罪的员工则移交相关部门。

六、承担社会责任　

企业虽为盈利机构，但同时也肩负着社会责任。企业可根据其具体经营范围、状况，通过多种多样的形式承担企业社会责任，鼓励管理者与员工积极参与公益活动。

外企刑事合规

常见问题一：全盘照搬境外企业合规体系

第一，在商业实操层面，合规方案容易水土不服，无法发挥功能。　

由于境内外营商环境和法律政策背景的不同，境内外企业在业务流程和管理模式通常具有较大差异，在不同类型的企业治理模式中适用同一合规制度，极易造成合规制度的名存实亡。例如，由于合规制度形同虚设，因此企业内部的贪污贿赂、利益输送、同业竞争等不正当行为也就极易滋生，这会将企业及最高管理层推向危机境地。

第二，在法律责任层面，合规制度本身可能招致风险。　

合规制度的本意是防范风险、保护企业及高管；然而在刑事实务中，由合规制度直接招致刑事风险的案件也并不鲜见。例如，在部分外企涉刑案件中，由于缺乏本土化的刑事合规保护，在中层管理者或基层员工实施犯罪行为时，法律却首先根据公司内部的合规方案，倒追顶层外籍高管的监管失职责任，将其视为刑事犯罪的第一责任人。

常见问题二：依赖境外法律技术解决本土刑事问题

在外资企业合规管理中，其通常倾向于寻求来自境外的法律支持，例如寻求境外母公司的合规法律建议，或者由境外母公司指定境外法律支持机构提供法律协助。这些举措的目的在于，确保境内外关联企业合规管理的协调性和统一性。然而，当合规管理进入中国法项下的“刑事合规”层面时，境外法律技术和本刑事实务之间就出现了较大的隔阂。在下表中，我们对不同合规机制的常见问题进行举例说明：　

	合规机制	常见问题
1	风险防范机制	由于无法准确把握中国法律对公司犯罪和高管犯罪的指控逻辑和取证要点，因此在涉及公司内部合规治理的方案设计时，无法提出具有针对性的刑事合规建议，导致在合规治理的关键环节遗漏刑事风险防范机制的设置。
2	内部调查和刑事控告机制	由于无法准确把握中国刑事法律的证据要求，在花费了大量时间成本和人力成本后，其最终形成的刑事控告法律文件根本达不到刑事证据规格和控告标准，无法推进相关合规项目。
3	刑事风险危机处置机制	无法准确把握中国刑事法律的追诉特点和辩护要点，有时会参照境外刑事司法经验设计应对方案。但是，中国刑事法律体系和英美法系截然不同，甚至和大部分大陆法系的刑事法律也有极大差异，因此这些建议无法适用中国刑事法律实践。

常见问题三：对中国刑事法律认知不全面

对外资企业而言，诸如反腐败、反商业贿赂、反舞弊、反洗钱、数据安全等都是经典的刑事合规主题。对刑事合规问题的理解，外资企业通常会首先选择以法律条文检索和判例分析作为研究问题的切入点。然而，在实际操作中，这样的法律检索却可能给企业带来误导。　

例如，在法律适用层面，刑事合规问题首先适用的是刑事法律，而刑事法律本身除了刑法典之外，还有不同类型的司法解释、司法意见等司法文件，具有较为庞杂的法源系统。同时，由于中国刑事立法强调简明扼要，因此单纯依靠研读法律条文，是难以解读出核心要点的。而在刑事实务往往都会对法律条文进行解释——而这种解释是其基于办案经验、法理认知和政策导向所进行的思考活动，其往往不会落于纸面，在法律检索中通常只能看到部分结论性意见，而对于认定犯罪的思考逻辑和判断依据却无从知晓，这样就无法判断出法律风险的核心要点。

更为复杂的是，企业和高管所涉及的犯罪类型往往是“行政犯”，具有二次违法性。这意味着，法律检索不仅需要全面理解刑事法律，还需要对前置的行政法规进行充分把握，把行政法和刑法作为共同的基准法律。但是，这种从“找法”再到“理解法律”的过程具有极强的专业性，需要刑事法理和法律逻辑认知的全面支持。

刑事合规的“本土化”构建

外资企业刑事合规构建中的六大基本项目：

- 准据性法律资源库
- 刑事风险模型与数据
- 风险差别化分析
- 模块化控制
- 运行架构搭建
- 执行步骤、校准与升级

民企刑事合规

一、民营企业刑事合规的外部困境

1、缺乏合规指引的规范性文件　

（1）多抽象指引，少具体示范

在涉及民营企业合规管理的指引性规范文件中，其内容大都相对宏观、抽象，缺乏具象化的实操指引。例如，2018年7月中国标准化研究院牵头制定的《合规管理体系指南》正式施行，该标准化指南旨在为各类型企业提供通用的合规管理框架以及方向性建议，但是对于如何具体地组织、运行合规管理机制却并未提出明确的实操指引。这也使得民营企业在参照适用标准时，面对概括归纳后的合规管理构成要素无所适从。如何在抽象的标准化指引中找到适合民营企业的具象治理措施则成为其合规管理的外部困境之一。

（2）国有企业合规实践难以参考

首先，与国企相比，民营企业的组织架构简单、机制灵活，国有企业流程多、内容庞杂的合规管理体系难以在民企管理中发挥作用；其次，在企业效益管控上，民企基于市场竞争压力，往往选择以追求效益增长为核心的经营模式，而国有企业在经营效益与风险之间，更为侧重对国有资产的管理与保护；最后，在效能激励机制上，由于国企与民企在人员选聘、薪酬晋升、违规责任等方面存在差异，使得民营企业无法将国企合规体系中的合规激励机制和法律责任机制嵌入自身合规管理之中。在这样的差异背景下，民营企业无法将国企的合规经验直接移植到本企业。

2、传统管理观念依赖严重　

（1）人合性依赖

长期以来，我国民营企业的管理模式具有极强的人合性，企业各项专业化职能运作依赖于成员间的信任，并通过一系列非正式的管理机制自我执行和实施。但这种以“信任”为联结点的管理模式缺乏内外部的反馈和监督，从而使得民营企业难以事先发现刑事风险信号。此外，随着民营企业规模的不断壮大，信任管理将难以驾驭，基于“信任”而非“制度约束”所带来的不确定性将愈发暴露，企业一旦遭遇信任危机，将覆水难收。

（2）公私不分

许多民营企业家在日常经营中并未将公司视为独立的法人主体，对于企业关联方交易、资金使用等方面公私划分不清所引发的刑事风险认识不足。例如，公司往来资金通过个人账户走账，公司账和个人账户不分；将企业借款用于个人生活用途；企业分红时为避税采取股东借款或者虚假交易等形式处理等等。上述问题一旦出现纠纷，则难以判别资金的用途及归属，对于民营企业家来说，不仅要承担民事责任和行政责任，还可能面临承担挪用资金、职务侵占、虚开发票等刑事责任。

（3）人治观念

与国有企业相比，民营企业治理结构往往基于决策权集中，从而缺少流程化的权力履行机制，而决策权集中将给民营企业及最高管理层带来聚合性的刑事合规风险——一旦履职失当，相关履职行为将极易被认定为代表单位意志，从而追究企业单位犯罪的刑事责任，并且相关履职的自然人主体将直接被认定为主犯性质的主管责任人员。同时，从商业化的角度看，当企业决策管理等实际控制权集中于一人时，即使企业制定了合规管理制度，在实际执行过程中也难以发挥合规实效。

二、民营企业刑事合规的认识误区

1、风险防控碎片化　

在民企经营管理的惯性思维里，合规管理通常被视为业务安排的附属品，相应地，民营企业所构建的合规机制也往往依附于特定业务模块，并且更为侧重防范交易中常见的民商事法律风险。但在实践中，这种“一叶障目”式的碎片化合规治理机制，由于缺乏立足企业层面的系统性的风险防范措施，导致民营企业无法识别潜在的刑事风险。

2、刑事合规治理形式化　

民营企业在合规管理上侧重于审查民商事以及行政层面的法律风险，对刑事合规风险的发生机理及演化路径认知相对不足。尤其是在参照适用国有企业合规管理制度时，民营企业难以根据自身需求嵌入适宜的刑事合规管理机制，而企业性质、所属行业等方面的差异，民营企业所选定的刑事合规元素与合规治理模板出现水土不服的现象，在实操中无法适用。

更为关键的是，形式化的合规管理借鉴通常仅特定部门或特定业务，在缺乏具体合规运行规则以及配套监督措施的情况下，合规管理将难以有效落实。例如，某民营企业仿照国企组织架构增设了人事、纪检等非业务部门，但实际操作中，无论是内部岗位职责分工，还是与其他业务部门的外部沟通衔接都缺乏高效的协同联动性。最终，该企业合规配置并未能及时识别企业内部发生的多起财务舞弊、商业贿赂等违规事件，合规管理最终流于形式。

3、忽视反向刑事合规保护　

在当前的营商环境中，民营企业除了自身的不当行为引发刑事风险外，其还经常面临来自内部或者外部的不法侵害，例如商业合作伙伴的欺诈，或者内部员工的舞弊；但在面对这些不法侵害时，民营企业通常会选择劳动仲裁、民事诉讼等途径寻求保护，而忽视反向刑事合规保护手段——即通过合规化的刑事手段实现权利救济。

三、强监管趋势下的民企刑事风险

在过去很长一段时间内，民营企业对“人治”的依赖远远超过对风险的评估预判，即使民营企业熟知风险事项及危害后果，但由于长久以来成员间形成了基于信任而非制度的治理惯性，企业上下对偏离行为和风险敞口形成默许。随着我国陆续针对产品质量、财税管理、外汇、知识产权、反垄断、网络安全与数据保护等重点合规领域出台规范性法律文件，合规监管趋势愈发严格，企业刑事责任标准也更加精细化，在严密法网之下，民营企业的刑事风险越发升级。

尤其是本次《刑法修正案（十一）》的颁布施行，从刑事规制的角度彰显了对民营企业融资借贷、商业腐败等方面合规监管的从严趋势。例如，对民营企业腐败类犯罪的刑罚适用区间予以调整，拉伸了处罚的上下限，使得刑事规制手段能够适用于更多的事实行为。可以预见，在加大民营企业产权保护、强化合规监管力度的趋势下，“已经预见，但相信不会发生”的灰犀牛事件将成为下一个风口，民营企业的合规质量也将面临更严峻的考验。

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