总第135期 《反不正当竞争法（修订草案）》务实与稳健中总体趋严
2024年12月25日，全国人大进一步就《反不正当竞争法（修订草案）》（“《修订草案》”）向社会公众征求意见。这是我国对于作为全面规范市场竞争行为的基础性法律《反不正当竞争法》自1993年正式施行以来的第三次修订。前两次修订分别为2017年、2019年。本次修订始于2021年12月。2022年11月22日，市场监督管理总局就《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》向社会公开征求意见。本期专题基于多位法律专家的分析，梳理和总结了本次修订草案的要点及其与两年前的《征求意见稿》相比的变化。
随着数字经济发展，结合信息技术的市场行为层出不穷且呈多发态势，为我国市场尤其是互联网领域的反不正当竞争执法带来了挑战。响应市场需求，国家市场监管总局于2024年5月6日发布《网络反不正当竞争暂行规定》（下称“《暂行规定》”），细化了原《反不正当竞争法》规制的网络不正当竞争行为，明确了“互联网专条”中流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容等行为的表现形式及认定因素，对反向刷单、歧视待遇、负面压制等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为进行了规制，为互联网领域的反不正当竞争执法提供了更明确的法律依据。
此次《反不正当竞争法》的修订工作系起始于2021年12月启动的“五年第三修”，国家市场监管总局于2022年11月22日发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）。2024年12月15日正式公布本次的《修订草案》则吸收了《暂行规定》的内容，不仅加强了对利用数据、算法和平台规则等实施网络不正当竞争的新型行为的规制，也强化了对商业贿赂、混淆行为等近年来多发现象的治理。
通过历次修订，一方面，为适应数字经济下新业态发展趋势，立法者完善了借助信息技术手段实施的新型不正当竞争行为的法律规定，有针对性地加强了互联网领域不正当竞争行为的治理；另一方面，对于其他传统不正当竞争行为，由于在互联网业态中亦呈现多元化趋势，立法者也在健全完善相关不正当竞争行为的客体与构成要件，细化具体情形，减少司法实践中的争议，同时逐步加大处罚力度。我国对于市场不正当竞争行为的规制总体呈现趋严倾向，这无疑对企业的竞争合规带来了挑战。
相较以往立法，此次《修订草案》明确列举了新型不正当竞争行为，包括：
1. 有奖销售条款：禁止经营者变更有奖销售信息
《修订草案》第十一条列举的有奖销售类的不正当竞争行为中，新增了“有奖销售活动开始后，无正当理由变更兑换条件、奖金金额、奖品等有奖销售信息”的情形。此新增内容与《征求意见稿》相比，将原表述“有利于消费者的除外”修改为“无正当理由”，此处修改显然更加合理。
2. 商业诋毁条款：将指使他人实施商业诋毁列为违法行为
《修订草案》第十二条在现行法商业诋毁条款基础上，将商业诋毁的对象从“竞争对手”修改为“其他经营者”，并将“指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息”直接列为了商业诋毁行为，将商业诋毁的保护对象从同业竞争者扩大到了“其他经营者”，例如专门收取钱财以从事编造、传播虚假或误导性信息的流量获利者，此后也可作为“其他经营者”身份被纳入商业诋毁条款的规制下，更好地保证了遭受商业诋毁行为的经营者合法权益。
3. 互联网条款：禁止数据爬取行为以及利用平台规则实施恶意交易行为
《修订草案》第十三条第二款从“利用技术手段”修改为“利用数据和算法、技术、平台规则等”，扩展了互联网不正当竞争行为所利用的条件，囊括了更多的现实场景；此外，在现行法原有框架下新增两种情形：“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”以及“滥用平台规则，实施恶意交易”。
4. 与《反垄断法》的衔接：新增禁止低价倾销及滥用优势地位条款
《修订草案》第十四条及第十五条为新增条款，单独列举“平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本价格销售商品，扰乱公平竞争秩序”以及“大型企业等经营者不得滥用自身优势地位，扰乱公平竞争秩序”。此处修订与《反垄断法》有一定衔接，规制对象均是具备一定优势地位的市场主体。
《修订草案》对混淆行为及其罚则进一步扩充和完善。
1．增加了混淆行为的行为类型
在现行《反不正当竞争法》（“《现行反法》”）所列举的混淆行为的基础上，《修订草案》明确了下列行为同样属于混淆行为，受不正当竞争法所规制：
② 擅自使用他人有一定影响的新媒体账号名称、应用程序名称或者图标；
② 擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用；
③ 擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词。
对于上述第①项、第③项混淆行为，在司法实践中已经有大量案例将其认定为不正当竞争行为；关于上述第②项混淆行为，更是直接源于2022年3月20日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（“《反法司法解释》”）第十三条第（二）项的规定。《修订草案》新增上述混淆行为，是对信息网络时代高频多发不正当竞争行为的现实回应，也是对较为成熟的司法审判经验的凝练与总结。
2．明确禁止协助实施混淆行为
除了对《现行反法》的混淆行为进行补充完善外，《修订草案》进一步规定，经营者不得为他人实施混淆行为提供便利。如果经营者协助第三方实施混淆行为的，根据《修订草案》第二十二条，会与实施混淆行为的经营者同样受到行政处罚。
此外，在民事责任范畴，由于为混淆行为提供便利被明确定性为违法行为，经营者如果为他人实施混淆行为提供便利，在侵权法意义上其行为可能会被认定为构成共同侵权，从而被要求承担连带赔偿责任。
3．补充规定销售违法商品的法律责任
对于销售因混淆行为而产生的相关商品（包括服务，下称“违法商品”）的法律责任，《修订草案》规定，销售违法商品的经营者，原则按照实施混淆行为予以处罚；但有证据足以证明经营者没有主观过错的，在责令停止销售后，不予行政处罚。
对于“没有主观过错”的判断标准，参考现行《商标法》第六十条以及《反法司法解释》第十四条等相关规定，笔者认为应当满足以下三个要件：（1）不知道所销售的商品是违法商品；（2）通过合法方式取得；（3）、说明违法商品的提供者。
《修订草案》构筑了更为严密的商业贿赂查处机制，具体体现在：
1．重回商业贿赂本质
在2017年《反不正当竞争法》修订后，将“交易相对方”从商业贿赂的受贿对象中予以排除，被认为是回归商业贿赂的本质，专注于对职务利益交换行为的处罚，从而有效避免了正常商业创新或激励活动的“泛商业贿赂化”。而2022年的《征求意见稿》却又将“交易相对方”重新纳入了商业贿赂的对象，虽然这种做法对某些特定市场主体或领域（如医院）具有一定合理性，但考虑到其可能带来的负面作用，该修改内容依然引起了广泛的担忧。而本次《修订草案》回应这一诉求，将“交易相对方”再次排除出受贿对象，回归商业贿赂本质，维持了《现行反法》的三类受贿对象范围。
2．坚持“行贿受贿一起查”
与《现行反法》相比，《修订草案》关于商业贿赂部分的最大变化在于加大了对受贿行为的查处力度。《修订草案》明确规定单位和个人不得在交易活动中收受贿赂，并且相应规定了受贿的法律责任。根据《修订草案》第二十三条，对于受贿行为，如果法律、行政法规另有规定的，按照其规定处罚；如果没有规定的，对于单位可以处200万元以下罚款，对于个人可以处50万元以下罚款。
虽然长期以来我国一直在强调和追求对商业贿赂行为的“行贿受贿一起查”，但由于法律规范缺失、处理案件需要等现实原因，导致在刑事犯罪领域往往更侧重对受贿人的法律责任追究，行贿人在多数情况下会被减轻甚至免除责任；而在行政执法领域，除了招投标、医药等特殊领域外，又很难追究一般行贿行为的行政责任。作为对合性违法行为，在行贿或受贿只能择一而罚的情况下，很难期待商业贿赂行为可以被有效遏制。
如果一旦将对受贿行为的处罚规定加入《反不正当竞争法》中，配合市场监督管理执法部门强大的执法队伍、广泛的执法网络和丰富的执法经验，可以断言今后对商业贿赂特别是受贿行为的查处力度将空前加强。
3．增加双罚制，并调整处罚金额
就行贿行为的处罚，《修订草案》与《现行反法》相比另一个重大的变化就是引入了双罚制，即除了对单位进行处罚外，还增设了对个人的行政处罚。具体而言，在经营者实施贿赂时，如经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任的，会被处以100万元以下的罚款。该修订如果最终生效，则意味着包括法定代表人、项目负责人在内的企业管理层需要承担更为严格的合规监管职责，对企业合规管理提出了更高要求。
此外，在就单位的处罚方面，《修订草案》将罚款金额上限由现行的300万元调高至500万元，充分表明了国家进一步打击商业贿赂的决心和态度。
《修订草案》重新将滥用相对优势地位禁止条款纳入其中。
早在2017年《反法》修订时，曾经试图引入“滥用相对优势地位”禁止条款，但后来因为争议过大被放弃。在本轮修法中，立法专家有意再次引入该条款。
具体来说，《反法草案》新增第14条和第15条，规定了“强制低价”禁止条款，以及“滥用相对优势地位”禁止条款。从立法逻辑看，在《反法》中引入“滥用相对优势地位”禁止条款，是对《反垄断法》中“滥用市场支配地位”条款因为门槛过高导致运用失灵问题的矫正，也包括了对于市场中大企业压榨小企业的行为进行规范。例如，有学者指出，“因为其直击国内恶性价格竞争的根源之一，即大型企业滥用自身的优势地位，对产业链上的上下游中小企进行各种剥削、胁迫的行为。这类问题不仅存在于平台经济领域（如平台“二选一”问题），而且广泛存在于制造业领域，导致我国许多中小企业因为账期过长、被迫接受搭售、被迫达成排他采购或供货协议，而难以做大做强，甚至处于亏损状态，不仅难以投入研发，更难以留住优秀的科研人才，甚至可能连员工正常工资都发不出来，更不用说让这些企业的员工响应国家促进销费的政策了。”
如前所言，《修订草案》对商业诋毁的客观行为方面，增加了一种场景是“指使他人”编造、传播虚假信息或者误导性信息。
这种指使行为，在实践中可以表现为几类场景：
（1）雇佣水军的行为
（2）委托第三方代理反向刷单和恶意评价的行为
（3）MCN/达人博主反向种草
（4）测评直播、测评短视频和其他比较广告行为
尤其要注意的是，测评带货、好物分享、达人种草是内容类电商通过短视频和直播间开辟的新战场。在测评类短视频或直播中，主播通常会比较同类商品质量、价格，该等评价行为一般可视为是言论自由权利的延伸，但对于有带货意图的测评场景而言，在测评、推荐的过程中不够科学的比较方式、过于主观的评价、甚至对其他商品负面评价的表情、肢体语言等都可能导致MCN机构和带货品牌方构成对竞品的“商业诋毁”。这也是目前最多见的“指使诋毁”的情形。
随着人工智能技术与行业融合的加速推进，互联网领域已经成为不正当竞争行为的高发领域。对网络不正当竞争行为的规制正在成为反不正当竞争立法和执法的重中之重。在2022年的《征求意见稿》中，有关网络不正当竞争行为的修订内容占了很大篇幅。这些内容有相当部分已经反映在了2024年9月1日实施的《网络反不正当竞争暂行规定》中。在此基础上，《修订草案》对对互联网领域企业竞争合规提出了进一步要求。
1. 强化平台规则的公平竞争属性
《修订草案》要求平台经营者在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。经营者不得利用数据和算法、平台规则等实施不正当竞争行为。
依据《修订草案》，经营者滥用平台规则，实施恶意交易，破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，将构成网络不正当竞争行为。而根据《网络反不正当竞争暂行规定》第十六条，“滥用平台规则，实施恶意交易”主要包括以下几种情形：
（1）故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；
（2）恶意在短期内批量拍下商品不付款；
（3）恶意批量购买后退货或者拒绝收货等。
2. 审慎加强对经营者数据保护
《修订草案》规定，以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据，将构成网络不正当竞争行为。
实际上，除《修订草案》所列举的“欺诈”、“胁迫”、“电子侵入”这三类明显违法的数据获取方式外，在《征求意见稿》中还将违反约定或合理正当的数据抓取协议获取数据同样认定为网络不正当竞争行为。但在本次的《修订草案》中，该部分内容并未保留。这体现了本次《反不正当竞争法》修订审慎的态度。
但需要注意的是，即使《修订草案》未将违反约定或合理正当的数据抓取协议获取数据的行为明确界定为网络不正当竞争行为，但在司法实践中，已经有大量司法案例认定利用爬虫技术等盗用他人数据构成不正当竞争，如（2017）粤03民初822号、（2019）京73民终2799号等。因此，这种行为在执法实践中同样可能被认定为属于以不正当方式获取他人数据，从而受到《反不正当竞争法》的处罚。
3. 加大对网络不正当竞争行为的行政处罚力度
此外，与《现行反法》相比，《修订草案》还加大了对网络不正当竞争行为的行政处罚力度，具体处罚金额的变化如下表所示。
| 情节性质 | 《现行反法》 | 《修订草案》 |
| 一般违法行为 | 10万元以上50万元以下 | 10万元以上100万元以下 |
| 严重违法行为 | 50万元以上300万元以下 | 100万元以上500万元以下 |
《反不正当竞争法》作为一部综合性法律，其面向和调整的是市场竞争秩序和消费者福祉，肩负的任务更加宏大，法律责任的设置也就更加全面，因此，在民事救济法律责任的设置上，其条款相比其他的单行法律法规（例如《广告法》）更具操作性，司法适应性也更强。《修订草案》的第21条第2款明确地重申了其提供民事救济路径的立场，即“经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”。
此外，在本轮修法中，《修订草案》大幅调整了多个不正当竞争行为的处罚额度，并整体上调了违法行为的处罚责任上限。除了对虚假宣传行为继续“留级”、罚款上限保持不变外，对于商业贿赂、侵害商业秘密、商业诋毁、网络不正当竞争行为、平台强制低价行为、滥用相对优势地位行为均设置了500万元的处罚上限。
结合《修订草案》的重要修改内容，基于企业竞争合规视角，企业可以参考以下合规风险提示。
1. 数据爬取与使用行为的不正当竞争风险
《修订草案》第十三条第二款第（四）项即为数据保护条款，规定经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
对于企业而言，该条款首次明确将数据爬取行为列为一类不正当竞争行为，企业应当更加注意自发获取以及从第三方处获得数据授权并开展具体数据业务时，应重点关注数据来源与获取手段的正当性，关注数据使用行为对于第三方竞争性权益的潜在影响，避免对于数据实施不正当使用。尤其应重点关注被爬取网页的数据获取使用有关声明中，是否明确限制对于网页数据的抓取与使用，谨慎评估数据使用的侵权风险。
此外，“看不见的数据”也可能落入第三方对于“持有数据”自主管控的范围。参考“抖音”直播数据不正当竞争纠纷案，以及“微博”数据不正当竞争纠纷案，窃取平台持有的非公开数据（直播打赏与主播收益具体金额、涉及用户身份、专门功能、内容管理等专供平台运营用途的数据）整理后公开牟利的行为因涉嫌损害平台规则、数据生态和用户安全而具备可责性。因此，非经授权对后台数据的爬取，虽更为隐蔽但仍具有较高的侵权风险。
2. 关键词搜索行为的不正当竞争风险
关键词搜索是当下互联网领域常见的营销方式。“显性使用”是指相关推广内容中明确体现他人商业标识，将其作为可识别的关键词在标题与详情页面进行推广。以往实践中，主流观点认为将他人标识作为关键词进行“显性使用”具有可责性，视关键词的具体使用方式及损害的具体法益，认定其构成商标侵权或者不正当竞争。
对于关键词的“隐性使用”仅通过后台设置将他人商标标识设置为关键词，实践中对于此类行为是否构成不正当竞争存在争议。一种观点认为，这种行为客观上没有展示权利人商业标识，未导致消费者混淆、误认，亦未达到违反诚信原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争。以最高院“海亮”侵害商标权及不正当竞争纠纷案件为代表的另一种观点则从行为人的主观意图与行为后果两方面着手，对其进行否定评价。
《修订草案》第七条第一款第（五）项首次将关键词搜索写入立法，明确规定“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词”的行为构成不正当竞争。相较于《暂行规定》第七条第二款规定，此处删除了混淆、误认的要件，似乎传达出一种竞价排名行为（不论显性或者隐性使用）均构成不正当竞争的信号。对此，我们认为基于第七条的体系解释，构成不正当竞争仍以混淆、误认为前提。目前看，这一条款可能不足以涵盖并不实质产生混淆后果的“隐性使用”行为。即使该条获得通过，“隐性使用”是否构成不正当竞争远未盖棺定论。
尽管如此，以“海亮”案件为代表的先例已经表明，企业以隐性方式购买关键词排名的行为具有不正当竞争风险，企业在购买该等营销服务前应当谨慎评估。
此外，《修订草案》第七条第二款规定，经营者不得为他人实施混淆行为提供便利。按此条款，如果他人购买关键词排名的行为构成不正当竞争，为其提供关键词购买服务的平台经营者也可能被认定为帮助侵权。我们可以预见，若这两条草案规定被纳入正式立法付诸实施，平台经营者将更有可能因提供关键词竞价排名服务而被控侵权。
3. 虚假评价行为的不正当竞争风险
实践中很多网店经营者存在虚假评价的情形，大致可以分为引诱型评价（如好评返现），虚构交易型评价（如刷单）以及诋毁他人型评价（如给竞争者购买差评）三种情形。《修订草案》即将此等为他人提供虚假评价服务的行为纳入第九条第二款规定。从立法解释出发，现有条款有助于规制引诱型与虚构交易型的虚假评价行为，但从字面上看，并不必然可以涵盖诋毁他人商誉型评价。具体如何适用，有待实践后进一步观察。
需要注意的是，虽然法条表述上使用了“经营者”，但实际上，已有案例认为个人消费者将“评价他人商品”作为自己的“一项任务”，能够通过“评价他人商品”的行为获取经济利益，属于《反不正当竞争法》规定的经营者。后续，无论是个人消费者还是经营者，为他人提供虚假评价的行为都可能获得《反不正当竞争法》的否定评价。
此外，《修订草案》第十二条增补了“指使他人编造、传播”构成商业诋毁的规定，并进一步放宽了商业诋毁的限制，将“竞争对手”修改为“其他其他经营者”。此种修改有助于在《修订草案》第九条基础上补充规制诋毁他人商誉型的虚假评价，企业应当警惕雇佣网络水军恶意评价其他经营者的行为，避免因此承担商业诋毁的法律责任，受雇者则可能构成商业诋毁与虚假宣传的竞合。