根据处罚决定，该案为国家市监总局根据举报开展调查的。该案于2019年11月立案，最终于2021年4月15日作出处罚决定并公布。在此之前，国家市监总局也曾对外披露过该案的部分情况。

如《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》中规定，在固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，执法机关在违法性认定上可不明确界定相关市场。本件处罚决定书中，也是如此。国家市场监管总局在处罚决定当中并未明确界定相关的商品市场和地域市场，仅仅简单地介绍了涉案商品及其地域范围。

国家市监总局认为，扬子江药业集团在药品销售各环节针对交易相对人均设置了各类惩罚措施，如扣发奖金、停止报销费用、断货等；扬子江药业集团曾对某些不遵守固定和限定价格要求的经销商实施口头警告和威胁，甚至停止供货等惩罚措施；同时，调查显示扬子江药业集团的垄断协议已得到有效实施，也说明惩罚措施的设置本身已有足够威慑力。

此外，国家市监总局认定，扬子江药业集团具有强烈的固定和限定价格目的。鉴于扬子江药业集团及其产品市场优势地位，经销商对扬子江药业集团重点产品具有一定依赖性，对扬子江药业集团固定和限定价格行为的议价能力不足。同时，扬子江药业集团通过限制销售区域、严禁不同销售区域窜货、违约惩罚等措施进一步加强了其协议条款的强制性和惩罚性，使得经销商只能遵守其产品价格要求。这不仅严重排除、限制了竞争，也显著提高了产品价格，严重损害了消费者合法权益。

在该案中，国家市场监管总局再次确认了对于纵向价格限制所采取的原则禁止加例外豁免的规制思路。国家市监总局认为，根据《反垄断法》第十四条规定，经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免。但是扬子江药业集团并未能举证证明豁免成立。出厂价更多关系到生产厂家和经销商之间的利益划分，零售价才是决定消费者利益的关键所在。根据国家市监总局对扬子江药业集团重点固定和限定价格产品价格的统计分析，2015年至2019年某药品的零售渠道出厂价以及2018年至2020年终端零售平均价格均呈逐年上升趋势。这与扬子江药业集团的主张并不一致。

该案中，扬子江药业集团还依据我国《反垄断法》第十五条规定申请予以豁免，但是最终被认定未能举证证明符合豁免情形。

国家市监总局经调查发现，扬子江药业集团固定和限定价格行为长期持续，且与新产品无关。如扬子江药业集团重点管控的五个药品品种在2015年均已上市。自上市后长达5年的时间内，一直是扬子江药业集团的重点管控品种，固定和限定价格行为持续时间较长，对市场价格影响较大，不属于“短期”，因此认为不属于“为改进技术、研究开发新产品的”情形。

此外，国家市监总局还认为，保证药品产品质量是药品生产企业及经销商基本行为要求，不应以限定产品价格为前提。同时，扬子江药业集团未能证明固定和限定价格行为提高了经销商加强经销环节投入的动机和能力，亦无经销商将相应利润用于改善经销环节证据。因此，扬子江药业集团行为不符合“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”情形。同时，扬子江药业集团也未能证明相应行为不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益。最终，国家市监总局认定扬子江药业集团豁免申请理由不成立。

根据该案的处罚决定，扬子江药业集团在调查过程中，先后两次根据向国家市监总局申请中止调查（即经营者承诺制度），但是均未得到认可。结合处罚决定书内容来看，我们推测扬子江药业集团申请被拒的一个重要原因是错过了最佳时机。

在实务中，反垄断执法机关对当事人的承诺申请具有相当的裁量权。当事人在调查中依法积极配合调查，有利于反垄断执法机构认可经营者承诺的申请。反之，如果存在类似于该案中扬子江药业集团“在调查初期具有不予配合、拖延检查进展等情节”的，则对当事人的承诺的申请产生不利。

在该案中，虽然扬子江药业集团下属的药品生产、销售子公司均不同程度参与垄断行为，但是国家市监总局依据“单一经济体”理论，认定扬子江药业集团是其所属的整个集团的核心和中枢，在垄断协议的达成和实施中是决策者、实施者和监督者。扬子江药业集团下属药品生产和销售子公司在垄断行为的决策和实施上均遵从于扬子江药业集团统一领导和部署，不具有独立意志。同时，扬子江药业集团法定代表人同时兼任药品生产、销售子公司等的法定代表人。据此，国家市监总局认为参与垄断行为子公司意志具有从属性，最终将违法主体仅认定为扬子江药业集团，并将其子公司垄断行为视同为扬子江药业集团行为。国家市监总局的上述意见再次佐证，“单一经济体”的思路也是被我国的反垄断执法机构认可的。

由于医药的对社会民生的重要性，医药行业一直是我国反垄断执法的重点领域。该案仅仅是我国近期强化反垄断规制的一个例证。自2011年开始，我国几乎每年都会有药品领域的反垄断执法案件公布。如自2020年底开始，反垄断执法机构就已先后查处了万邦德制药集团案、先声药业集团案等。自2018年以来，国家市监总局曾指导地方市场监管部门查办12个品种原料药垄断案件等。

尽管《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》提出，“科学合理地界定相关市场”对“分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用”，“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤”，但在本案的处罚决定中，反垄断执法机构并未就本案所涉及的“相关产品市场”和“相关地域市场”进行分析和界定，而是总结了扬子江药业集团的垄断行为涉及的商品和地域范围，即将扬子江药业集团RPM行为的范围确定为“蓝芩口服液、百乐眠胶囊、黄芪精、依帕司他片、苏黄止咳胶囊等制剂产品的全国销售”。

在本案中，尽管反垄断执法机构分析并认定了扬子江药业集团的行为导致了相关药品的“终端零售平均价格均呈逐年上升趋势”（即存在排除、限制竞争的事实），但与此同时，反垄断执法机构基于国务院反垄断委员会专家咨询组成员的意见，首次针对上述主张和观点做出了正面回应，认为对RPM协议的认定“适用原则依法为原则禁止加例外豁免”，具体而言：经营者达成RPM协议的“目的就是为了消除竞争”，因此当然具备排除、限制竞争的效果。该等论述可以理解为，从反垄断执法机构的角度，只要认定经营者达成了《反垄断法》第十四条所列明的协议，就可以推定其限制、排除竞争意图和相关客观效果的存在。

本案中，扬子江药业集团基于《反垄断法》第十五条第一款第（一）项提出豁免申请，主张其相关行为是“为了促进新药品成功上市并给予消费者更多选择”，也是“为了防止经销商和药店低价竞争，从而鼓励经销商和零售药店加强经销环节的投入，保证药品产品质量”，但并未获得反垄断执法机构的认可。反垄断执法机构的主要观点为：本案RPM协议所涉商品与扬子江药业集团所主张的新药品无关；限定产品价格并管控非保证产品质量的必要手段。就目前已知的垄断协议案件看，被调查经营者申请适用豁免规则仍存在较大难度。

在本案中，扬子江药业集团在调查过程中曾先后两次申请中止调查，但最终并未获得反垄断执法机构的同意，而根据处罚决定书的说明，原因即在于：反垄断执法机构基于《禁止垄断协议暂行规定》第二十一条第三款规定，认为相关行为构成垄断协议。那么，被调查的经营者应当在何时提交中止调查申请，才有机会被反垄断执法机构所认可和接受？根据2019年1月4日生效的《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》，被调查的经营者可以在反垄断执法机构对其采取相关调查措施后、向其发出处罚告知书前，提出中止调查申请。这是否意味着，只要反垄断执法机构尚未发出处罚告知书，就可以认为其对垄断行为尚未作出认定？根据本案处罚决定书披露的调查经过，反垄断执法机构于2019年11月对扬子江药业集团启动调查，至2020年12月22日向其发出处罚告知书，而扬子江药业集团的两次中止申请分别于2020年6月10日、9月25日提交，即符合上述指南规定的时间要求。也就是说，反垄断执法机构是否发出处罚告知书可能无法作为判断何时提交中止调查申请的准确依据。

在本案中，反垄断执法机构虽然并未并处没收违法所得且适用了3%的起始罚款比例，但最终处罚金额仍到达7.64亿元，其原因在于反垄断执法机构将扬子江药业集团有限公司（相关最终控制人所控制的一级法律实体）认定为本案的责任主体，并据此以其2018年254.67亿元销售额作为罚款基数。本案处罚决定书对此进行了解释，即：尽管扬子江药业集团相关下属子公司均参与了垄断行为的实施，但扬子江药业集团是相关RPM协议的“决策者、实施者和监督者”，其涉案下属子公司在本案中的意志具有从属性。这是在过往的垄断协议案件的处罚决定中不曾见到的。

在本案中，反垄断执法机构作出责令停止违法行为处罚内容的同时，明确提出扬子江药业集团“应立即全面修订经销协议，废除固定和限定价格条款”，并进一步要求其“加强企业内控合规管理”。虽然这在此前大多数垄断案件处罚决定中也未曾出现，但结合反垄断执法机构加强医药行业监管的大背景，可以理解为是国家市场监管总局对医药行业经营者提出的反垄断合规要求和警示。

市场界定的范围直接决定了企业开展竞争的边界，在垄断案件中则可能导致相同的行为（例如“二选一”）由不同市场地位的企业在不同场景下开展可能产生完全不同的竞争效果，并且这还可能随着时间空间的变化和经济业态的发展而发生改变。以该案所涉及的网络零售平台服务市场为例，总局明确指出其与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场，这在《反垄断法》刚颁布实施的十几年前网购行为仍未普及的时代是无法想象的。此外，总局还提到了网络零售平台服务市场无需进一步细分：自营电商平台（B2C网络零售模式）、个人卖家-消费者电商平台（C2C网络零售模式）、直播带货电商平台（新兴直播、短视频、图文等网络零售模式）、垂直电商平台（专注于某一细分品类商品的网络零售模式）等，都是对平台内经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，均可以满足消费者网络购物需求，属于同一相关商品市场。

在反垄断、出口管制、数据保护等专业性很强的合规项目中，划准合规边界，明确合规红线是基础性要求，但也是难点所在。例如，反垄断中的企业相关市场界定问题就非常复杂，商品市场和地域市场的边界直接影响企业在细分市场的市场份额和市场势力的评估；而关于涉嫌垄断的高风险行为的识别和排序也非常重要。除搜索降权、减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格等方式外，还有哪些典型的惩罚性措施促成“二选一”的实施？又有哪些具体情形属于可豁免的正当理由？

合规作为内控的第一性目标，首先应该与内控管理协调进行。而当前企业管理实践中，风控内控往往更注重流程效率和合理性，忽视了高风险、强监管、重处罚的合规要求嵌入流程，内控和合规团队经常都分属不同部门，协调难度较大。根据总局的要求，企业的内控合规团队至少需要建立一个沟通工作机制，最佳实践应该是共同优化业务流程，共同进行内控合规检查，共享内控合规管理信息。

首先，企业反垄断合规手册要让业务人员能看懂，按照采购、销售、投资等业务场景展开相较于法律上的“垄断协议、滥用和经营者集中”等概念更有助于业务人员理解；其次，对于高风险业务，要设计自动触发反垄断合规审查和强制咨询的流程。例如，在分析认定具有市场支配地位的细分市场，对于商务条款应进行敏感关键字检索，合规官应进行协议的关联部门审批；再次，要对业务参加合规培训、业务和所在部门的合规考核提出具体量化要求，包括年度培训次数、测试分数和发生违规行为绩效扣分比重等。

领导（leadership）是合规管理成败与否的关键，业务人员是合规风险的第一道防线。因此，合规必须在法言法语和厚厚的合规指引基础上进行通俗化和“瘦身”。反垄断合规更是如此。建议企业通过高风险岗位合规读本、合规重大案例分享、合规宣传画、合规小视频，合规“十不准”小书签等方式，将反垄断法和平台反垄断指南中的主要合规要求简明宣贯。

两起案件中，涉案平台都是一侧联系商户（即平台内经营者），另一侧联系用户（即消费者），商户和用户在平台上直接进行交易。两起案件中，执法机关分别从商户和用户角度，进行需求替代性分析，论证所涉产品的相关市场。但是，执法机关并没有界定多个相关市场（如面向商户和用户分别界定市场），而是充分考虑平台的网络效应，将相关市场界定为中国网络零售平台服务市场和上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。这与其他司法辖区的案例中，对于撮合交易型平台，通常按照平台服务界定一个相关市场的做法也是一致的。

在总局案件中，总局在论证过程中考虑了根据B2C网络零售和C2C网络零售进一步细分相关市场、根据平台内商品品类的不同进一步细分相关市场的可能性，但最终认为在该案中无需对网络零售平台服务市场进行细分。我们理解，其原因是，鉴于涉案平台提供的是全品类产品的平台服务，其行为所影响的也不限于某一特定细分品类，在该案中界定细分市场对于竞争影响的分析似乎确不必要。但在上海市监局案件中，执法机关将市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场，即为针对特定用户群体需求，对在线餐饮外送平台服务市场进行的细分界定。这也体现了在特定情形下，相关市场完全可能进行多维度的细分。相应的，在一个更广范围内没有市场支配地位的企业，由于其提供服务功能在某方面的不可替代性，可能在细分市场上被认为具有市场支配地位。

在两起“二选一”案件中，执法机关均从多个维度考量涉案平台企业的市场份额，并重点关注市场份额的持续时间和市场集中度。如在总局案件中，执法机关从平台服务收入和平台商品交易额两个维度计算了涉案平台连续五年的市场份额；在上海市监局案件中，执法机关从日均订单、月均在线商户、销售额、用户数四个维度计算涉案平台接近连续三年的市场份额，并认为涉案企业在较长时间内的市场份额保持稳定，长期保持较强竞争优势。

区别于之前法院案例中法院认为，即时通信等领域对技术和成本的要求相对较低，而市场上有多家企业拥有较强的技术和财力条件，因此，财力和技术条件对互联网领域经营者是否具有市场支配地位并不是一个至关重要的认定因素；在总局案件中，总局特别考虑了当事人具有雄厚的财力和先进的技术条件，并指出，当事人凭借进入网络零售平台服务市场的先发优势，积累了大量的平台内经营者和消费者，拥有海量的交易、物流、支付等数据，对比其他竞争性平台优势明显。当事人的财力和技术条件巩固和增强了其市场力量。

上海市监局案件中，执法机关指出，互联网经济具有用户黏性较高的特点，用户一旦习惯使用特定平台，且体验良好的情况下，不会轻易改变平台。在总局案件中更是指出，当事人拥有大量消费者，用户粘性很强，跨年度留存率高达98%；同时，商户从当事人平台转换到其他平台的成本很高。商户在当事人平台获得了众多固定用户，积累了大量的交易、支付、用户评价等数据，并依赖这些数据开展经营活动，用户和数据是重要资源和无形资产，难以迁移到其他竞争性平台。

在总局案件中，总局指出网络平台服务市场进入需要大量资金建设平台，建立物流体系、支付系统、数据系统等设施，还需要在品牌信用、营销推广等方面持续投入，进入相关市场成本较高。更重要的是，两起案件中，执法机关在考虑相关市场的进入难度时，关注涉案平台企业在相关市场的先发优势，指出“网络零售平台须在平台一边获得足够多的用户，才能实现有效的市场进入”，潜在进入者面临高昂的获客成本，目前相关市场的进入难度大。

在总局案件中，总局同时也关注了当事人在物流、支付、云计算等领域进行了生态化布局，为当事人网络零售平台服务提供了强大的物流服务支撑、支付保障和数据处理能力，认为其在关联市场的优势进一步巩固和增强了当事人的市场力量。

比如，在总局案件中，总局考察了当事人对平台内“核心商家”通过协议约定或口头要求等方式禁止其在竞争性平台开店、禁止参加其他竞争性平台促销活动。同时，总局特别考虑了当事人通过流量支持等激励性措施，搜索降权、减少平台资源支持等互联网平台的特有行为，作为惩罚性措施，保障了“二选一”要求的实施。

在两起案件中，对于“二选一”的效果，执法机关均详细分析了对其他平台竞争者的影响，商户的影响，对消费者的影响。并且，在总局的案件中，区别于传统行业的滥用市场地位案件，总局首次详细论述了反竞争行为对行业（平台经济）创新发展的影响。具体的，总局认为，当事人的“二选一”行为阻碍了平台内经营者在不同网络零售平台间自由选择，合理分配资源，抑制了平台内经营者可以通过旗舰店、专营店等不同方式开展差异化经营，并且，当事人通过不当手段维持和巩固其自身竞争优势，削弱了其他平台经营者开展技术和商业模式创新的动力，影响了其他平台和潜在竞争者的创新意愿。

在总局案件中，当事人提出，“二选一”平台实施的限制性措施是确保约定执行、保护针对交易投入的特定资源所必须。但是，执法机关认定：保护平台的资源投入可以通过其他手段，排他性交易并非保护资源投入的必须手段。从上可以看出，对于正当理由的分析，执法机构仍会采取某反竞争行为需要为效率抗辩所必须的执法原则。

在《行政指导书》中，总局要求当事人“依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，充分尊重用户选择权，不得没有正当理由拒绝交易，促进跨平台互联互通和互操作”，该等要求显示了反垄断执法机关对于更为复杂的滥用数据权利、平台之间的屏蔽封禁等行为的关注。

《行政指导书》所要求的整改范围远大于“二选一”限定交易行为，而是包括了经营者集中、平台规则制定和执行、个人信息和隐私保护、反垄断合规制度、消费者权益保护等众多方面。同时，总局对于当事人的一些具体行为也提出了要求，如“按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，不得从事向平台内经营者收取不公平高价服务费、对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理交易条件、歧视性对待平台内经营者等行为”，“对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施，应当及时予以公示”。