编者按

实务中，企业参与主体对招投标程序的合规性往往重视不够，招投标流于形式的情况屡见不鲜，一度是工程建设的顽疾。从2019年原《施工合同司法解释二》出台，再到《民法典》时代到来，立法层面越来越强调招投标程序的严肃性，并致力于激活《招标投标法》对于招标投标活动的规范作用，招标投标程序的合规管理无疑越发重要。本期专题聚焦工程建设的招标投标程序，收集了数个实务中鲜活的问题和案例，并适度地对这些问题进行发散，为企业提供专业指引。

目录

问题一：企业经营过程中，什么项目必须进行招投标？

Question：

A公司（某大型民营企业）拟对自持的办公园区进行通信网络安全设施设备升级，即将启动采购工作，请问该项目是否属于必须招标的项目，法律依据是什么？

一、法律依据

笔者认为，回答该问题，需厘清以下两个问题：

第一，通信网络安全设施设备升级项目，是否属于《招标投标法》中的工程建设项目；

第二，如属于工程建设项目，该项目是否属于必须招标的工程。

围绕前述两个问题，则需要结合以下一系列法律、法规的规定：

《招标投标法》第三条规定：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）全文规定：

第一条 为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。

第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

国家发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知第二条规定（发改法规规〔2018〕843号）

第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

二、法律分析

从前述不同位阶的法律、法规规定即可看出，回答一个项目是否必须招标，需要分两个步骤。

（一）判断是否属于工程建设项目

建设工程是一个广义的概念，在我国现行法中并无针对建设工程的明确法律释义。实践中大家比较熟悉的是建筑工程的概念，根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，指向的主要是房屋建筑。而建设工程并不仅限于房屋建设，还广泛包含道路、机场、铁路、通信、电力等与基础设施建设相关的各个方面。

就本次咨询的案例而言，企业拟开展通信网络安全设施设备升级项目，该项目涉及通信领域，主要项目内容是通信网络设施设备的安装活动，应理解为属于广义的建设工程的一部分，则需要结合《招标投标法》的第三条判断是否属于必须招标的工程项目。

（二）结合具体标准判断是否必须招标

判断一个工程项目是否必须招投标，主要看三个方面，第一，是否涉及公共利益、公众安全；第二，是否使用国有资金；第三，是否使用外国资金。前三个方面中，第一、第二个方面更为常见，故重点分析这两个部分的具体标准。

综合发改委16号令和843号文两份文件，同样需要分两步判断：

第一步：定性判断

1.如使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；或使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位，则属于涉及国有资金的项目，属于必须招标的入围范围；

2.如为煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；以及城市轨道交通等城建项目，则均属于涉及公共利益、公众安全的项目，如果属于该种性质的项目，则不需要再判断是否使用国有资金，均属于必须招标的入围范围。

第二步：定量判断

如果经第一步定性判断后，认定属于使用国有资金或涉及公共利益、公众安全的项目，进入了入围范围，则需要再分情况结合合同估算价，进行定量判断，作出最后的确认。具体而言，如一个工程项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购合同额达到任意以下标准之一的，则必须招标：

1.施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

三、结论与建议

综上分析，回到本咨询案例，结论如下：

（一）A公司拟开展的通信网络安全设施设备升级项目，涉及通信网络管线的安装，属于广义的建设工程的范围，应适用《招标投标法》第三条。

（二）A公司系民营企业，且系对自持的园区进行改造，使用自有资金，不涉及使用国有资金或外国资金的情况，A公司的企业性质和本项目的资金来源不是判断该项目是否必须招投标的因素。

（三）A公司拟开展的通信网络安全设施设备升级项目，显然涉及社会公共利益和公众安全，发改委843号文第二条第（三）项明确规定，电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目在必须招标的基础设施和公用事业项目范围，故该项目满足涉及社会公共利益、公众安全的要素。

（四）最后，判断该项目是否必须招投标，则要结合本项目预估的合同额，本项目的实施可能需要设计服务、施工安装和设备采购三部分，则如果任何部分达到以下标准，则必须招标：

1.施工安装部分合同额达到400万元；

2.设备采购部分合同额达到200万元；

3.设计服务部分合同额达到100万元。

四、案例拓展

值得一提的是，在《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年6月发布之前，因原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已失效）第三条第五项规定，商品住宅（包括经济适用房）属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，所以，实践中一般认为商品住宅项目，也属于《招标投标法》第三条所规定的必须招标的范围。

但是，2018年6月，国家发改委所公布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对涉及社会公共利益、公众安全的项目进行穷尽式列举，商品住宅项目并不在此列，则已经扫清了对于商品住宅项目是否必须招标的疑虑。

另一方面，最高院的裁判观点也对此进行了佐证，明确商品住宅项目不是必须招标的工程项目，承发包双方签署的建设工程施工合同并不会因违反《招标投标法》第三条的规定而无效。如：（2018）最高法民再163号再审民事判决书。

● 司法观点：关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题

本院认为，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家发展和改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。

此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。

问题二：关联公司可否同时参加一个项目的投标？

Question：

在一个项目的投标中，A公司和B公司同时参加了投标。A公司和B公司曾共同出资设立了C公司（股权比例：A公司51%，B公司49%），但是C公司并未参加本项目的投标，A公司和B公司的单位负责人不同。在投标过程中，基于上述情况，招标人认为A公司和B公司存在关联关系，对A公司和B公司同时投标的合法性提出质疑。请问该种质疑是否成立，A公司和B公司同时投标是否会导致投标无效，法律依据是什么？

一、法律依据

法律依据该咨询问题的发生，主要基于以下两处法律规定：

第一：依据《招标投标法实施条例》第三十四条第二款，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

第二：依据《政府采购法实施条例》第十八条第一款：单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

二、法律分析

而判断招标人提出的质疑是否成立，主要涉及2个子问题，现逐一分析解答如下：

（一）A公司和B公司的单位负责人是否为同一人，以及单位负责人具体指哪个人？

参考《政府采购法实施条例》第十八条的释义，单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。

1.法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规定，代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。

2.法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人，是指“除法定代表人以外”，法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人。

可见，对于单位负责人，强调是按法律、行政法规所规定的代表单位行使职权的人，强调的是法定的地位。那么，公司根据章程规定所选举或任命的董事长、董事、总经理和其他高级管理人员，则不在前述两处法律规定所禁止的范围。

该观点也在司法实践中也得到了确认，如：（2018）浙02行终30号行政判决书。

● 司法观点

本院认为，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条第一款规定，单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。且该条例第七十四条对恶意串通行为也作出明确规定。单位负责人一般指单位的法定代表人或法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。被上诉人NM所的法定代表人为蒋某某，被上诉人SG公司的法定代表人为刘某某。蒋某某虽然是SG公司的董事长，但其并非法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。被上诉人NM所和SG公司并不构成单位负责人为同一人的情形。

（二）A公司和B公司之间是否存在控股或管理关系，控股和管理关系分别如何理解？

1.针对控股关系

依据《中华人民共和国公司法（2023修订）》第二百六十五条的规定，（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

就本次咨询案例而言，A公司和B公司仅共同出资设立C公司，A公司和B公司之间不存在控股关系，A公司对C公司构成控股关系。A公司和B公司共同投标，并不违反前述两处法律规定，如果A公司和C公司同时参与投标，则会构成对前述两处法律规定的违反。

2.针对管理关系

就管理关系如何理解，尚无具体的法律规定，但是可以参考财政部在官方网站上对该问题作出的书面答复，即，管理关系，一般是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如事业单位、团体组织之间的管理与被管理关系。

● 财政部解答

问题：《政府采购法实施条例》第十八条规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”那么，如何认定不同供应商之间是否存在直接控股或者管理关系？何谓直接控股？管理关系指的又是什么关系？

回复：直接控股关系是指直接持有被控股单位股本总额百分之五十以上，或者享有的表决权对被控股单位股东会、股东大会的决议产生重大影响的关系，不包括虽然不是该公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的间接控股关系。管理关系是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些上下级关系的事业单位和团体组织。感谢您对财政工作的关心。

可见，财政部的解答明确了两点，在政府采购的情形下：

（1）主管部门对于控股关系的理解，强调需要是公司的直接股东，排除了间接持股、协议控制等情况；

（2）主管部门对于管理关系的理解，强调是在不直接作为公司直接股东的情况下，构成带有行政意味的上下级关系。

三、结论与建议

综上分析，回到本咨询案例，结论如下：

（一）A公司和B公司的法定代表人不同，不属于单位负责人为同一人的情况；A公司和B公司之间不存在一方作为另一方控股股东的情况，也不构成上下级之间的管理关系，A公司和B公司共同投标，并不违反法律、行政法规的禁止性规定。

（二）A公司和B公司之间仅存在共同投资设立C公司的合作关系，而目前现行法律并不禁止存在该种合作关系的主体共同参与投标，所以招标人的质疑并不成立。

（三）当然，招标投标法和政府采购法的立法本意，均旨在保障招投标程序的真实、公平、合法性，A公司和B公司虽然不构成控股、管理关系，但是如果A公司和B公司基于彼此熟悉，实施串标行为，或进行其他实质影响招投标活动公正性的行为，则依然可能导致投标无效。故，建议各投标人在投标人过程中，切莫钻法律的形式漏洞，坚持实质性判断原则，实事求是，做好信息防火墙，保障招投标程序的公平合法。

问题三：对非必须招标项目进行招标，是否仍须遵守招标投标法？

Question：

A公司（某民营企业）是施工企业，是某产业园项目的施工总承包人，针对A公司总包范围内的一项零星的分包工程，虽不属于必须招标的范围，但是仍进行了公开招标，但是该招标存在“未招先定”的情况，是否会影响中标合同的效力？

一、法律依据

本次咨询案例中所出现的“未招先定”行为，主要涉及对《招标投标法》第四十三条的理解，具体规定如下：

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

二、法律分析

回答本次咨询问题，主要分为以下两个层面：

（一）非必须招标的工程，如果选择了采用招投标的程序，是否就要遵守《招标投标法》

该问题的答案无疑是肯定的。因为《招标投标法》所规范的是招标投标的行为，一旦发布招标通知，则意味着当事人自愿接受《招标投标法》的规定，则应向全部有资格参加投标的投标人创造公平竞争的环境，维护招标投标合同的公平性，至于所招标的项目是不是必须招标的项目，则在所不问。

（二）违反《招标投标法》第四十三条是否会导致中标合同无效

《招标投标法》旨在捍卫招投标程序的公平性，保障其他投标人的公平竞争，维护招标人或者其他投标人的合法权益，而在招标之前就与投标人就价格、方案等实质性内容进行谈判的“未招先定”的行为，无疑将使招投标程序沦为形式，侵害了其他投标人的合法权益，直接与《招标投标法》的立法精神和立法本意相悖。因此，应认为，《招标投标法》第四十三条是效力性强制性规定，违反《招标投标法》第四十三条的招投标行为及双方所签订的中标合同，均构成《民法典》第一百五十三条所规定的情形，即，该行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

最高院的裁判观点也以上分析进行了佐证，如：（2019）最高法民终1788号民事判决书。

● 司法观点：《建设工程施工合同》的效力如何认定

一审法院认为，经查，HT公司在招投标（2012年10月18日）之前就已经就本案工程与JT公司于2012年7月31日签订《建设工程施工合同》，中标通知书明确为固定价合同，而《建设工程施工合同》明确为三类工程预结算加经济签证的可调价格合同方式确定。根据国家发展和改革委员会2018年6月1日公布的《必须招标的工程项目规定》第四条、2018年6月6日公布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条之规定，案涉商品房不属于必须招投标项目，虽然JT公司是在前施工人退场后进场施工，但HT公司对此进行招投标，表明其自愿接受招投标法的规定，HT公司与JT公司明招暗定，违反了相应招投标强制性法律规定，故双方当事人签订的《建设工程施工合同》为无效合同。

二审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，JT公司中标之前，已经与HT公司签订《建设工程施工合同》，就案涉工程的合同价款、承包范围等施工实质内容进行了磋商，并作出明确约定。根据前述规定，该中标无效，签订的相关建设施工合同亦无效。一审法院对合同效力的认定正确。

三、结论与建议

综上分析，回到本咨询案例，结论如下：

（一）即使不是必须招标的项目，一旦自愿选择了招投标程序，则须严格遵守《招标投标法》的各项规定。

（二）未招先定的行为被《招标投标法》第四十三条所禁止，且该规定系效力性强制性规定，违反该规定，将导致招投标行为无效，进而导致招标人与投标人签署的中标合同无效。

（三）为营造公平的竞争环境，市场主体应充分尊重《招标投标法》的各项规定，一旦选择了启动招投标程序，就应将其落到实处，也只有保障了竞争的公平性，才最能符合招标人和投标人的双方权益，实现共赢。

问题四：工程总承包项目定标后，总包进行分包是否还要招标？

Question：

A公司（某国有企业）是施工企业，投标某工业园工程总承包（EPC）项目并中标，该项目业主为央企，且在该项目投资（约4亿元）中占有主导地位。A公司中标后，拟对于工程总承包范围内某重要生产设备采购进行分包，是否还要履行招投标程序？

一、法律依据

本咨询案例中的项目为工程总承包（EPC），与施工总承包模式不同，工程总承包人负责设计+施工+采购的全流程，俗称“交钥匙工程”。工程总承包在标准化程度较强的工业类建设项目中比较常见，由工程总承包人负责设计+施工+采购的全流程，能够极大提升各环节之间的协调效率，减少因为频繁设计变更和施工安装配合中造成的反复和迟滞。

在前述背景下，回答本咨询问题，主要的法律依据则是住建部和国家发改委于2019年12月23日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《工程总承包管理办法》”）。其中，《工程总承包管理办法》第二十一条规定：

第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

二、法律分析

针对前述《工程总承包管理办法》第二十一条的理解，主要分为以下两个层面：

（一）原则性规定：工程总承包单位可以直接分包，无须再次招标

在第一个问题的分析回复中，我们已经知道，属于必须招标的工程范围且合同额达到法定标准的，则必须招标。而此处《工程总承包管理办法》第二十一条却以工程总承包单位可以直接分包为原则，原因何在？

其实，之所以规定工程总承包单位可以直接分包，是因为工程总承包项目已经经历了一次招投标，工程总承包项目作为设计、施工和采购各项工作的集合，各项工作的价格和方案已经在第一次招标中经市场竞争进行了确定。

另外，举轻以明重，如果分包项目已经属于必须招标的范围且合同额达到了具体量化标准，那么作为更大集合的工程总承包项目势必也一定达到了必须招标的标准，则对于已经包含在工程总承包项目招投标过程中的工作的分包，原则上不再要求工程总承包人必须招标，则具有当然的合理性。

当然，作为国有企业的工程总承包单位，或其他单纯希望通过充分的市场竞争控制成本的单位，根据自己公司内部的招采制度的要求，自愿选择招标，法律也并不禁止。

（二）例外性规定：如果拟分包的项目在工程总承包项目是“暂估价”的部分，且属于必须招标的工程，则仍需要招标

在前述原则性规定的基础上，如果拟分包的项目属于在工程总承包项目的招投标成果中以“暂估价”的形式存在，则说明拟分包的项目的价款尚未确认，仅仅以估算的形式列出，该种情况下，拟分包的“暂估价项目”尚未经过充分的市场竞争。因此，如果拟分包的“暂估价项目”达到了必须招标的标准，则依法必须招标，才能保证不违反《招标投标法》第三条的强制性效力性规定。

针对暂估价项目的分包的具体规定，也可以参见住建部和国家市场监管总局于2020年11月25日印发的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中第13.4条的约定，具体文本如下：

● 示范文本

13.4暂估价

13.4.1依法必须招标的暂估价项目

对于依法必须招标的暂估价项目，专用合同条件约定由承包人作为招标人的，招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。

专用合同条件约定由发包人和承包人共同作为招标人的，与组织招标工作有关的费用在专用合同条件中约定。

具体的招标程序以及发包人和承包人权利义务关系可在专用合同条件中约定。暂估价项目的中标金额与价格清单中所列暂估价的金额差以及相应的税金等其他费用应列入合同价格。

13.4.2不属于依法必须招标的暂估价项目

对于不属于依法必须招标的暂估价项目，承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实施暂估价项目，具体的协商和估价程序以及发包人和承包人权利义务关系可在专用合同条件中约定。确定后的暂估价项目金额与价格清单中所列暂估价的金额差以及相应的税金等其他费用应列入合同价格。

可见，示范文本已经做出了明确的指引，将暂估价项目分为两部分讨论，分别为“依法必须招标的暂估价项目”和“不属于依法必须招标的暂估价项目”。

（一）针对“依法必须招标的暂估价项目”：根据工程总承包合同的专用条款的具体约定，即可以由工程总承包人作为招标人，由工程总承包人和分包人签署分包合同；也可以由业主和工程总承包人共同作为招标人，与分包人签署三方合同。

（二）针对“不属于依法必须招标的暂估价项目”：如果自愿采用招标程序，则操作方式和上述第（1）项相同；如果不采用招标程序，除了工程总承包人直接分包之外，工程承包人如果本身就具备实施暂估价项目的能力，经与业主协商一致后，也可由工程承包人自行实施暂估价项目。

而无论选择以上哪种方式，中标合同的金额和原暂估价的金额差（以及相应的税金等其他费用），应列入工程总承包合同价格范围之内。即，暂估价项目所最终确认的全部金额，均作为业主在该项目总投资的一部分。

三、结论与建议

综上分析，回到本咨询案例，结论如下：

（一）本案的工程总承包（EPC）项目，从项目资金来源的性质角度判断，属于国有资本占主导地位，属于必须招标的范围；从具体投资额角度判断，也远超必须招投标的金额起算标准，故工程总承包项目是必须招标的工程，且已经招标并确定了A公司为中标单位。

（二）A公司拟分包的生产设备采购内容，是否必须招投标，则需要判断该内容是否属于中标的工程总承包项目的暂估价项目。

1.如果并非暂估价项目，则无须招标；

2.如果是暂估价项目，则需要分两步判断：首先，暂估价项目的资金仍来源于业主，是工程总承包项目的一部分，依然属于国有资本占主导地位，属于必须招标的范围；其次，该暂估价项目作为重要生产设备的采购，根据《必须招标的工程项目规定》第五条第（二）项的规定，如果估算合同额达到200万元，则达到了必须招标的量化标准，则必须招标。

（三）至于如何判断拟分包工程是否属于暂估价项目，则可以参见工程总承包项目招标文件和中标合同中所附的项目清单，参考《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，该项目清单中应载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细。

作者介绍

王英如 海润天睿 高级合伙人 wangyingru@myhrtr.com 王英如律师现任海润天睿高级合伙人、房地产与建设工程业务部副主任、青年律师工作委员会主任，以及北京市律协第十二届建设工程法律专业委员会副主任、朝阳区律协第四届房地产与建设工程业务研究会副主任、中国政法大学民商经济法学院校外实践导师、北京理工大学法学院研究生校外导师。她曾就职于大型央企集团，拥有房地产与建设工程领域18年工作经验。 王英如律师创建的“在商言法”律师团队，经过多年经验积累，主要在以下核心领域为企业客户提供专业法律服务：房地产与建设工程产业链、项目投融资、企业并购与重组、企业破产与重整、特殊资产处置、私募股权基金、国企混改，以及民商事重大疑难案件争议解决等。她曾荣登2024年度 LEGALBAND 中国顶级律师排行榜：房地产与建设工程；2023年度 LEGALBAND 中国律师特别推荐榜15强：房地产；2023年度 LegalOne 实力之星及中国区杰出交易及案例。

王妤潇 海润天睿 律师 wangyuxiao@myhrtr.com 王妤潇律师曾就职于海外高校管理咨询公司，自2018年起从事法律服务，拥有10余年工作经验。主要业务领域为房地产、建设工程与基础设施、国际贸易、公司并购重组、投融资、私募股权基金和民商事争议解决。