编者按

全球同步上线以来，国产3A游戏《黑神话：悟空》引爆国内外市场，成为一款向全球展示“中国文化”的现象级游戏。为了追求商业利益最大化，在《黑神话：悟空》品牌IP开发和运营的过程中都需要采取多项知识产权保护策略，通过在著作权、商标权等方面的布局构建全面的知识产权防护盾，一方面有效防止游戏本身被盗版和侵权，确保游戏开发者和投资者的投资收益，另一方面为游戏的长远发展夯实基础。本期专题将结合《黑神话：悟空》的知识产权布局，探讨在游戏行业发展新趋势下，知识产权保护的热点问题与合规建议。

目录

一、游戏知识产权保护面临的新挑战

（一）游戏出海知识产权问题

根据中国音数协和伽马数据联合编制的《2023年中国游戏出海研究报告》，2023年中国自研游戏在海外市场的收入为163.66亿美元，此外，5个重要的美、德、英、日、韩移动市场中的中国游戏产品的数量呈增长趋势，中国游戏企业有更多产品进入头部榜单。中国游戏企业在出海过程中，面临的合规风险类型多样。全球游戏市场的法律监管环境呈现出错综复杂的特征，不同的国家和地区拥有各自独特的法律要求及监管侧重点。在全球化背景下，游戏行业的出海之路虽然充满机遇，但同样面临很多挑战，例如知识产权、主体合规及资质合规、数据合规、未成年人保护、广告及内容审查等。其中，知识产权问题目前较为常见的，主要包括跨国版权侵权及海外商标抢注等问题。

1. 跨国版权侵权问题

全球化背景下，网络游戏出海过程中面临的跨国版权侵权问题日益凸显，本文主要介绍两种典型形式：一是同人作品引发的版权争议，二是山寨盗版游戏的侵权纠纷。

同人作品是指基于原作品的衍生创作，创作者根据原作中的角色、情节和世界观等元素，创作出全新的内容。大多国内游戏企业出海首站会选择同为亚洲国家的日本与韩国，由于日韩“同人文化”历史久远、发展成熟，且对于同人作品持较为宽容的态度，故对于中国游戏公司而言，在游戏出海至日韩时，必须妥善处理“同人作品”与“原作品”的版权平衡问题。优秀的同人作品不仅能够提升游戏的知名度和影响力，还能增强粉丝的忠诚度，若直接针对同人作品发出警告信或广泛提起诉讼都可能会引起负面效应，但若不加以制止，也可能损害游戏的版权独立性，导致游戏企业失去对同人作品的控制，进而对游戏本身造成伤害。

东南亚地区作为全球第四大游戏市场，已经成为国内游戏企业拓展海外市场的战略要地，该地区具有巨大潜力的同时，也存在大量猖獗的山寨和盗版游戏问题。亚洲视频产业协会（AVIA）的反盗版联盟（CAP）在2023年和2024年仅在印度尼西亚就封锁了超1100个盗版网站。山寨盗版行为使得中国游戏企业在进入东南亚市场时面临巨大的版权保护挑战，也增加了游戏的运营成本与大量的维权成本，不仅可能影响游戏的品牌形象和用户体验，还会降低正版游戏的市场吸引力，导致游戏企业遭受巨大的经济及声誉损失。

2. 海外商标抢注问题

商标具有“地域性”，并需遵循“注册在先”原则。游戏企业产生游戏出海计划后，若未及时在海外进行商标布局，很可能面临他人已将相关商标进行恶意抢注的困境。商标一旦被抢注，可能会阻碍游戏企业进入当地市场或者进一步拓展当地市场，并对游戏企业的品牌形象和声誉造成负面影响，使其在相关市场面临巨大的销售损失。并且，即便游戏企业付出大量的时间和金钱双重成本进行维权，依旧会面临维权失败的风险。若游戏企业重新设计新的商标，则又需耗费更多的时间和金钱，且新商标的影响力和知名度可能远不及原商标，这将严重影响企业的国际化战略和长期发展规划。以游戏《少女前线》日服商标被抢注事件为例，该游戏在日本上架即将向公众开放预约时，游戏公司散爆网络发现“少女前线”的日本商标在两年前就已被先前合作的代理商抢注。在耗费一年多的诉讼和调解时间之后，原本双方即将达成和解，但抢注公司又私下将该商标转让给第三方，导致散爆网络最终并未收回“少女前线”商标，《少女前线》日服也被迫改名为《人形前线（Doll Frontline）》。

（二）游戏联名知识产权问题

《黑神话：悟空》游戏于发售首日，就已有瑞幸、联想、英伟达、海信电视、滴滴青桔等10余家公司官宣与其开展跨界联名活动。近年来，随着《原神》《王者荣耀》等游戏打开了跨界联动的新视野后，游戏产业的跨界联动开始呈现频繁化、多元化的趋势。

在与游戏产业相关的跨界合作中，最常见的是联名模式是著作权联名，具体表现为联名活动中的一方，在获得合作方的授权许可之后，将合作方享有著作权的游戏IP用于联名商品的外观、包装以及店铺的装潢中，并在联名商品宣传活动中使用合作方名称或者作品名称等进行宣传。此外，针对游戏中具有较高知名度的某一特定的人物形象、符号，如作品中的角色名称、形象、道具等，则可以通过商品化联名的方式进行合作。例如，《超级马里奥》是任天堂公司著名的游戏IP，其中的游戏主角马里奥拥有独特的世界观、角色和故事，享有较高的知名度，衍生出了“马里奥靴”等成功的联名商品。

跨界联名的火热促进了游戏行业与其他行业的互动交流，也使得跨界合作过程中的诸多知识产权问题逐渐凸显，主要体现在以下几个方面：

1. 合作方超出授权范围或授权期限进行联名活动

司法实践中，存在部分被许可方超出授权范围将联名IP使用在其他产品、物料及其他网络平台或账号的行为，以及在合作期限届满后仍在产品及对外宣传中使用联名IP的行为，甚至是直接超越许可权限擅自对外授权的行为等。例如，在几米漫画一案中，原告授权被告联名使用几米、几米漫画的部分作品，但被告却未经许可对许可使用的作品进行改编，并在经营场所、微博及微信公众号等平台使用所改编的作品，最终法院认定该行为侵害了原告所享有的复制权、信息网络传播权及改编权。

2. 合作方针对衍生作品的权属约定不清

由于合作方式的不同，联名过程中并非仅涉及知识产权的许可使用。当企业之间开展深度合作时，还可能产生新的知识产权内容，例如，包含联名产品的新包装设计、为推广而创作的新形象以及新造型等。若合作双方未事先约定此类衍生作品的权属，则可能对衍生作品的权属问题以及衍生作品所产生的收益分配问题产生争议。

3. 合作方对损害赔偿责任约定不明

由于游戏企业作为许可一方，通常不会参与联名产品的生产与销售环节，若联名期间合作方的产品发生质量问题或其他可能导致社会评价被降低的行为，鉴于此种情形难以预料，合作双方极少会对相关责任问题进行事先约定，故双方之间对于因此产生的损害赔偿责任也可能产生争议。

（三）AI+游戏知识产权问题

全球游戏开发者大会（GDC）官方在今年3月发布的《2024游戏行业现状报告》显示，49%的游戏开发者称生成式AI已应用于他们的工作场景，伽马数据发布的《中国游戏产业新质生产力发展报告》也显示99%受访游戏行业从业者所在公司已引入AI技术和工具。

在游戏行业，AI技术的应用场景非常丰富，包括美术、程序、策划、运营、安全、测试等多个核心环节，涵盖智能NPC、智能游戏助手、场景建模、AI绘画、AI剧情、AI配音等多个方面。在游戏创作过程中运用AI工具，不仅能够提升游戏的整体质感与玩家的体验感，还能提高工作效率、降低创作成本。在《黑神话：悟空》中，AI渗透到了游戏的每一个角落，无论是动态环境的生成，还是NPC的行为模式，乃至具体的动作驱动均系由先进的AI技术辅助生成，极大程度提高了游戏的体验感，体现了游戏与AI的奇妙交融。

现阶段，AI技术赋能游戏行业主要面临以下知识产权问题：

1. AI训练数据的合法性问题

AI技术需经过大量的数据训练与调试后方能在游戏创作中发挥工具性作用。在数据训练阶段，若所使用的数据系未经授权的第三方数据或通过非法手段获取的公开数据，不仅可能涉嫌侵犯他人的复制权、改编权等著作权，还可能由于违反Robots协议或未经授权抓取其他经营者的商业数据等行为，损害了其他经营者的合法利益或扰乱了市场公平竞争秩序而涉嫌构成不正当竞争。

2. AI生成内容的版权侵权问题

知名PC游戏服务平台Steam曾多次拒绝上架使用AI技术生成的游戏，并明确规定：“由于AI的合法著作权及拥有权存在灰色地带，除非开发者能够确认拥有AI训练资料库的使用权及拥有权，否则无法发布这些用AI生成的游戏。”由于AI训练过程中会接触到大量现有素材，AI生成内容可能会涵盖或者融入他人享有著作权的文字作品、美术作品及音乐作品等素材，如果AI合成的内容与原作品构成实质性相似，就可能侵犯原有作品的著作权，导致游戏企业面临高额索赔。

二、游戏的著作权保护

（一）计算机软件著作权

一款游戏中的操作界面、人物形象、场景、情节、玩法等元素是通过计算机软件程序代码得以实现的。不同于游戏，计算机软件是《著作权法》明确列举的作品类型，受《著作权法》的保护。《黑神话：悟空》游戏软件于2023年1月20日取得著作权登记，且登记在杭州游科互动科技有限公司名下。

《黑神话：悟空》游戏软件V1.0著作权登记情况

计算机软件是指计算机程序及其有关文档，相应地，构成计算机软件著作权侵权的前提是计算机软件的程序和文档的相同或实质性相似。但在判断计算机软件相同或实质性相似的问题上，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必要环节。最高人民法院在北京某网络科技有限公司与长沙某信息科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中认为，“游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其直观感受主要通过游戏中的操作界面、人物形象、故事情节等来实现。操作界面、人物形象、故事情节等是游戏软件的外在表达以及程序设计的主要目的，且通过计算机软件程序代码具体实现。因此，在无法进行源代码比对的情况下，游戏软件是否相同或者实质性相似，可以通过游戏软件的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达较明显、直观地体现出来。”

司法实践中，著作权人可以通过计算机软件主张他人侵害游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害游戏特定部分或游戏组成元素（如人物形象、服装、场景、地图、音乐、台词、旁白、宣传视频、动画等）的相关权益。

（二）美术作品著作权

游戏的组成要素可以单独构成作品，人物形象、服装、道具、地图、场景等可以构成美术作品。《黑神话：悟空》涉及的美术作品登记在杭州游科互动科技有限公司名下，包括“黑神话悟空美术素材”“黑神话悟空-5801模型”“黑神话悟空-A模型”“《黑神话悟空》实体豪华版、实体收藏版-首饰三件套”以及“《黑神话悟空》实体豪华版-紧箍”。

《黑神话：悟空》的美术作品登记情况

美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。对于美术作品独创性的判断，法律并没有设定一个明确的高度，因此，只要是作者独立创作，具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品的独创性要求。以“游戏场景地图”为例，广州互联网法院在某网络有限公司与广州某网络科技有限公司、霍尔果斯某电子科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中明确：第一，具有独创性的场景地图可以构成著作权法保护的作品；第二，利用公有领域创作的游戏场景，应适用“严格标准”认定其独创性；第三，大场景地图中的小游戏场景或元素，在单独呈现时，如果与其在大场景地图中的呈现方式没有显著性和实质性差异，则不构成新的美术作品。

（三）音乐作品、文字作品著作权

游戏的组成要素可以单独构成作品，片头、片尾及过场音乐、主题歌、插曲等可以构成音乐作品，台词、旁白、故事叙述、游戏介绍等可以构成文字作品。目前暂未见对游戏《黑神话：悟空》中音乐作品和文字作品进行登记的信息。

（四）类电作品著作权

游戏的组成要素可以单独构成作品，片头、片尾及过场动画、视频等可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品（简称“类电作品”）。《黑神话：悟空》涉及的类电作品登记在杭州游科互动科技有限公司名下，包括宣传视频、实机演示等。需要指出的是，2020年修订的新著作权法，已经将原来的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，以便更好地适应和保护新型的作品形式，如网络电影、短视频、游戏直播等。

《黑神话：悟空》的类电作品登记情况

三、游戏的商标权与不正当竞争保护

游戏的名称、LOGO、角色名称等标识性元素可以注册为商标，能够防止他人未经授权使用相似或相同的名称，从而避免消费者混淆。深圳市游科互动科技有限公司名下可查询到的商标信息有246条，其中已注册商标有223个。

《黑神话：悟空》涉及的商标均注册在深圳市游科互动科技有限公司名下，其中游戏名称“黑神话悟空”“黑悟空”“黑神话”均已经完成了45类全类商标注册。此外，深圳市游科互动科技有限公司还将游戏上线日申请商标注册，目前仍在注册申请中。

《黑神话：悟空》上线日商标申请注册情况

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。注册商标受《商标法》的保护，未经商标注册人的许可，在同一种或近似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。北京知识产权法院在沈阳某科技有限公司与某科技（北京）股份有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中认定，对于他人注册的显著性较强的商标（特别是商标本身使用臆造词汇的），除了在游戏名称中使用会构成商标侵权外，在对外宣传中使用也可能导致他人商标显著性退化，此举也会构成商标侵权。

不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中违反反不正当竞争法的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，包括但不限于混淆行为、虚假宣传、侵犯商业秘密、商业贿赂。不正当竞争的法律保护范围更广，不仅包括商标、专利等知识产权的侵权行为，还包括其他违反公平、诚实信用原则的行为。比如，游戏角色、装备、场景等游戏元素虽不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，但其单独或者组合使用已具备一定知名度并起到识别商品来源作用的，如他人擅自使用与之相同或近似的标识，足以引人误认为是游戏或者与著作权人存在特定联系的，可认定属于反不正当竞争法第六条第四项规定的“其他混淆行为”。

四、游戏的专利权保护

游戏的硬件设备（比如游戏机、手柄等）、系统架构、操作控制、玩法规则、系统机制等设计方法和技术方案，可通过发明、实用新型、外观设计进行专利法保护。深圳市游科互动科技有限公司于2016年申请了3项发明专利，但均被驳回。目前暂未见对游戏《黑神话：悟空》整体或其部分申请专利保护的相关信息。

《专利审查指南》第一部分第三章第7节明确，游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案（例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版）属于不授予外观设计专利权的情形。第二部分第一章第4节明确，如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当被授予专利权，如各种游戏、娱乐的规则和方法。此外，第二部分第九章对“涉及计算机程序的发明专利申请审查”做出了特别规定，并举例说明“一种计算机游戏方法”不属于专利法第二条第二款规定的技术方案的情况。

此次瑞幸咖啡与《黑神话：悟空》的联动就使用了《黑神话：悟空》的商标、美术作品及元素，瑞幸推出联名饮品“腾云美式”以及相关游戏周边产品，如杯套、手提袋和限定海报等，这些衍生产品不仅增加了游戏的商业价值，也是游戏品牌延伸的重要途径。这次成功的跨界营销案例充分展现了游戏IP在商业化运作中的巨大潜力，游戏科学及《黑神话：悟空》的知识产权布局能够为其今后的长期发展提供权利基础和价值背书。

最后，正如游戏科学官网所讲，“建立一个原创的游戏IP绝非易事，它包含独特且有趣的核心玩法，充满魅力的角色，耐人寻味的剧情，独树一帜的视觉风格，以及不断推陈出新的多代产品。但我们始终相信，创造IP，是所有内容公司的终极使命。IP，通常意味着某个产品系列在用户心智中牢牢占据了一席之地，它们足以唤起某种特定的情感回忆。比如当你想到‘超级英雄’‘星际旅行’‘恐怖冒险’‘日式/美式’‘写实类FPS’‘爽快打击感’这些名词时，你联想到的不光是那些抽象概念，一定也会伴随着那些伟大IP的名字——而有朝一日进入这个名单，就是我们的愿景。”

五、知识产权保护策略

（一）著作权法保护

1. 作为视听作品整体保护

著作权法不保护智力本身，只保护智力形成的成果，从《奇迹MU》诉《奇迹神话》案中法院首次通过司法裁判认定网络游戏的连续动态画面构成视听作品，为后续的类似案件提供了判例依据，比较典型的如“王者荣耀”案（（2023）苏民终280号）、腾讯诉点云案（（2020）浙0192民初1330号）等。在《黑神话：悟空》来说，作为一款网络游戏，其连续的动态画面、剧情、场景等元素共同构成了完整的视听作品，该视听作品可以整体保护。

2. 元素拆分保护

《黑神话：悟空》中的各个元素，也可以被拆分出来单独进行保护，例如：

● 文字作品保护：游戏中具有独创性的背景介绍、技能说明、任务介绍等文字内容，若可以构成文字作品的可以受著作权法保护，参考杭州游卡网络技术有限公司与广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案（（2017）沪0115民初27056号）。

● 美术作品保护：游戏中具有独创性的角色形象、场景地图、道具等设计元素，可以构成美术作品的也可以受著作权保护。在《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，法院认为游戏界面的布局作为美术作品的思想的确不属于著作权保护的范畴，但界面上的色彩、线条、图案等构成的平面造型艺术则属于美术作品范畴。

● 音乐作品保护：游戏中的背景音乐、插曲、音效等，如果具有独创性，可以构成音乐作品受著作权保护，可参考：网某（杭州）网络有限公司、广州腾某科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案（（2023）粤0192民初4611号）。

● 计算机软件著作权保护：游戏的源代码和目标代码作为计算机软件，是著作权法的保护的直接对象。在燕某侵犯著作权案（（2012）深中法知刑终字第35号）中，被告人燕某未经“某堂”游戏软件著作权人的许可，通过修改在网上下载的游戏源代码，调整了该款游戏的难易程度以及降低游戏道具价格后，以“5X某堂”、“霸气某堂”和“1X某堂”为游戏名分别发布在域名为 HYPERLINK "http://www.52175.info" www.521**.info、www.87d**.com和 HYPERLINK "http://www.11ddt.com" www.11d**.com的服务器上进行运营，最终法院判决，燕某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。

（二）商标法保护

根据公开信息，游科互动很注重黑神话相关商标的保护，至今共申请了246个商标，涵盖了各个类别，同一商标进行了饱和的防御式申请，其中“黑神话”系列商标从2018年开始申请，至今为止已经有180余个，第一个申请的为“黑色神话”，代表性的商标包括“黑神话”“Black Myth”“黑神话悟空”“黑神话姜子牙”“BLACK MYTH WUKONG”等，申请保护的商品或服务类别涵盖25类 服装鞋帽、35类 广告销售、41类 教育娱乐、42类 设计研究、43类 餐饮住宿、45类 社会法律等。采用该种防御式的申请方式，若市场上出现类似《黑神话：悟空》的游戏名称或LOGO的商标性使用，且与权利人注册商标近似足以导致消费者混淆的，游科通过这些商标就可以比较方便地进行维权。但需要提请注意的是，企业在做商标保护策略时，应该综合自身产品情况综合考虑、统一布局，无所谓的态度要不得，冒然激进的态度也要不得，以合理使用为前提整合布局商标注册，否则可能造成资源浪费（成本过高、商标撤三等）。

（三）专利保护

虽然游戏整体非专利保护的主体，但若游戏中涉及技术创新、用户界面设计等方面却是可以申请专利的。

1. 技术发明创新

游戏中的技术创新，如独特的算法、技术等，如果具备新颖性、创造性和实用性，可以申请发明专利。这些发明专利是企业核心竞争力的体现。

2. 用户界面设计

用户界面设计（UI设计）也是游戏中可以申请专利的一个方面。若其外观美观，且具有新颖性和独特性，可以通过申请外观设计专利来进行保护，参考上海萌家网络科技有限公司与北京金山安全软件有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（（2022）沪民终281号）。当然同商标注册类似，专利申请成本较高，应做好整体的知识产权布局后针对性的进行申请，提高保护质效。

（四）反不正当竞争法保护

《反不正当竞争法》可以作为网络游戏领域侵权的托底救济方式。

1. 混淆行为：对于市场上出现的名称、背景介绍、游戏关卡规则设计类似的网络游戏，若其足以导致消费者误认为是黑神话或者与黑神话存在特定联系，可依据《反不正当竞争法》第六条、第十七条的规定提起不正当竞争之诉。需要注意的是，构成侵犯注册商标专用权的行为，不适用《反不正当竞争法》第六条，而应适用《商标法》第五十七条、第六十条等规定提起商标侵权之诉。

2. 虚假宣传：若竞争对手利用黑神话的热度进行虚假或误导消费者认为其游戏与《黑神话：悟空》存在特定关联的宣传，则构成《反不正当竞争法》第八条的虚假宣传行为。

3. 侵害商业秘密：在游戏开发和运营过程中，源代码、运营信息、游戏策划案等商业秘密的保护至关重要，若竞争对手以不正当手段获取或使用这些商业秘密，可依据《反不正当竞争法》第九条、第十七条追究其侵权责任，若存在恶意的可考虑适用惩罚性赔偿。

六、网络服务提供者的义务

在本次游戏狂欢中，投机者伺机而动：包括前面提到的在游戏发布前有网络用户发布游戏画面以获取流量；多个交易平台上还涌现出大量低价出售《黑神话：悟空》盗版的交易信息，“1元黑悟空下载即玩”和“9.9元畅玩黑神话”等介绍；另外各社交平台可能会出现针对于黑神话的各种言论。作为网络服务提供者的各大平台有哪些义务以及如何防控风险、规避责任呢？

（一）审核义务

1. 审核尺度及规则明示

● 明显违法的情况不得发布：主要参照《互联网信息服务管理办法》第十五条及《中华人民共和国广告法》第十九条中互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的信息。

● 侵权的范畴依据“红旗”原则及“避风港”原则执行：“避风港”原则主要包括“通知＋删除”、“反通知”两个重要规则，具体操作可见《民法典》第一千一百九十五条及第一千一百九十六条规定。“红旗”原则，是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，网络服务提供者就不能适用“避风港”原则来进行免责抗辩，即便没有权利人发出通知，也应进行删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者必须“不知道也没有合理的理由应当知道”侵权行为存在，才能获得“避风港”原则的庇护。例如此次闲鱼平台出现大量低价盗版的黑神话游戏销售情况，闲鱼反应迅速，官方回应称：平台已关注到并在持续处理，排查中发现部分用户是通过标注异常价格、网盘资源等进行引流，对于此类商品我们已重点关注并下架处理。同时还提倡“用户感知到商品有问题可以发起举报”。

● 规则明示：App用户协议中对于内容发布的规则应做约定，且在网页明显位置显示“用户规则”的链接；用户发布内容的界面建议有明确的提示语，提示用户要遵守规则，不得发布规则禁止的内容。典型的可以参考抖音、小红书等平台。

2. 审核方式

目前行业内审核方式分为先审后发和先发后审两种情况，企业可依据实际情况进行选择。

3. 设置投诉举报渠道及规则

用户协议中应明确投诉举报权利，“用户规则”中应明确投诉举报渠道；建议在用户发布的内容展示界面有投诉举报功能设置。

（二）信息获取及储存

要求网络服务提供者必须利用实名制等规则掌握网络用户的真实信息，在侵权行为发生后，网络服务提供者有义务及时获取侵权人的真实身份信息，协助被侵权人按照规则通过诉讼等方式进行维权。

（三）通知及反通知

通知及反通知义务为“避风港”原则的核心内容，内容见上文。

（四）配合与报告义务

● 配合义务主要体现如下：《信息网络传播权保护条例》第十三条，“著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。”《互联网著作权行政保护办法》第六条，“互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。前款所称记录应当保存60日，并在著作权行政管理部门查询时予以提供。”《互联网信息服务管理办法》第十四条第二款，“互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。”

● 报告义务体现在：《互联网信息服务管理办法》第十六条，“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”

七、游戏内容“偷跑” 的诉讼维权之道

作为近年来最受广大玩家期待的国产3A游戏之一，由游戏科学公司制作的大型单机游戏《黑神话：悟空》已于2024年8月20日正式向公众发售，而2024年8月13日，众多《黑神话：悟空》的游戏片段在中外互联网上流传，疑似因游戏内测人员泄露所致。近年来，随着网络传播技术的不断发展，游戏内容“偷跑”的现象屡有发生，从今年年初的《崩坏：星穹铁道》“偷跑”事件，再到近期发生的《黑神话：悟空》内容泄露，对于游戏厂商而言，游戏信息的提前泄露俨然已经成为了一道难以解决的“行业难题”。本文意在从后期诉讼角度探讨游戏厂商针对内容泄露中“视频偷跑”这一具体情形的维权之道。

（一）从侵犯商业秘密角度

我国《反不正当竞争法》第九条规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。如有任何人披露该商业秘密，则应当承担《反不正当竞争法》第十七条规定的民事责任以及第二十一条规定的行政责任，如果情节严重，还可以追究刑事责任。在今年年初发生的《崩坏：星穹铁道》内容泄露事件中，米哈游公司便以泄露者陈某侵犯米哈游公司商业秘密为由向上海法院提起民事诉讼，最终获赔50万元，对于意图采用侵犯商业秘密角度进行维权的游戏厂商而言，以侵犯商业秘密为由向泄露者追究民事及刑事责任是可供选择的维权路径之一。

1. 追究侵犯商业秘密民事责任

根据《反不正当竞争法》第九条对于商业秘密的定义，当游戏厂商持有的商业、技术信息同时满足不被知悉、具有商业价值、被采取保密措施三个要件时，才可以并认定为“商业秘密”。在实践当中，可能出现因某一要件不满足而最终“偷跑”内容不能被认定为商业秘密的情况，分析如下。

对于不满足“不被知悉”要件：根据《商业秘密司法解释》第四条的规定，如果在泄露者泄露视频之前，相关内容已经被公众所知悉，则相关内容不构成商业秘密。此要件在实践中判断难度较小，游戏厂商一般而言能够掌握游戏内容的对外披露情况。但实践中可能存在争议的是，如果“偷跑”的视频与此前游戏厂商对外披露的视频大体内容相似，却并不完全相同，此时是否应当认定为“不被知悉”？例如：游戏厂商曾对外披露某一场景的主角的战斗视频，而泄露者所披露的同样是该场景的战斗视频，在主要画面、人物角色、交互方式等基本相同的情况下，二视频中角色的操作方式，内容的展现情况又不完全相同，那么此时是否还能够认定该视频因“不被知悉”而构成商业秘密？

笔者认为，此种情况应当认为依然满足“不被知悉”要件，进而认定构成侵犯商业秘密。游戏画面的呈现系游戏对用户最为直接，也是最为重要的反馈途径，因此应当适用更加严格的评价标准，由于视频、图片本身具备的叙事性、艺术性，对于普通玩家而言，并不会因为多个视频的角色、场景大体相同而应然将二者等同，按帧计量的不同视频细节必然存在巨大的差别，因此不应当认为只要游戏厂商对外曾经披露过类似视频，便完全否认“偷跑”视频未被公众知悉这一事实。

对于不满足“具有商业价值”要件：根据《商业秘密司法解释》第七条的规定，如果商业信息能为游戏厂商带来现实或潜在的商业利益，则可以认为满足了“具有商业价值”的要件。在实践中，被法院认定不具有商业价值的相关信息多见于泄露企业内部重要性较低的过程性文件，但对于游戏厂商而言，游戏实况视频是游戏厂商为客户提供的核心业务的表现形式，“偷跑”视频将对客户购买、游玩游戏的积极性产生直接的负面影响。正如上海市浦东区人民法院在侵犯《崩坏：星穹铁道》商业秘密一案中曾论述：“以游戏角色实机形象、角色施放技能效果等要素组合而成的连续动态游戏画面以及技能数据等内容，是游戏权利人的核心竞争力之一，理应纳入商业秘密的保护范畴；同时，涉案游戏软件下载量高、荣获奖项多、主流媒体关注度高，以及版本更新前后的核心数据均呈现较大幅度提升等因素，足以认定涉案信息能够带来直接、现实或者潜在的商业价值。”因此应当认为，不满足“具有商业价值”要件的可能性较小。

对于不满足“被采取保密措施”要件：《商业秘密司法解释》第六条对于游戏厂商可采取的保密措施进行了列举式的规定。在司法实践中，由于外部人士难以获得企业内部的商业信息，目前我国侵犯商业秘密的主体主要为企业内部员工，因此对于企业而言，建立合规的商业秘密管控制度是被认定为“采取保密措施”的前提，如果企业未能就商业秘密保护制定相关规章制度，并对员工进行培训、告知，一旦员工将商业秘密泄露，企业可能陷入因未采取保密措施而无法向泄密人追究责任的困境。而由于近年来互联网企业的不断发展，游戏厂商合规意识的逐渐增强，众多游戏“偷跑”视频来源系应游戏厂商邀请参加游戏内测试玩的外部玩家，此种情况下，签订保密协议并留存是证明企业已经履行采取保密措施这一义务的主要证据。

2. 追究侵犯商业秘密刑事责任

一般认为，追究侵犯商业秘密刑事责任的难点主要在于权利人为公安机关初步提交的证据能否达到公安机关认定的侵犯商业秘密罪的立案标准，而能够顺利立案，由于承担潜在刑事责任风险对于嫌疑人的威慑性，不论游戏厂商是意图使得泄露者被判处实刑，还是意图以刑促和，几乎必然能够取得较好的结果。

有研究表明，自2012年到2022年十年间，追究泄露者刑事责任的一审定罪率高达90%，相比于追究侵犯民事责任需要负担较高的举证义务，较低的胜诉率（同期民事一审胜诉率仅有10%）及漫长昂贵的维权过程，采取报案等方式直接向泄露者追究刑事责任具有较高的便利性。

目前我国对于侵犯商业秘密所负刑事责任的规定主要见于《刑法》第二百一十九条及《知产刑案解释（三）》第三条、第四条。整体而言，根据我国目前对于商业秘密的刑事保障体系，对于泄露游戏视频这一具体情形，在视频是否属于商业秘密无其他争议的情况下，入罪难点主要在于如何证明游戏厂商因泄密受到的损失已达到《知产刑案解释（三）》第四条的标准。笔者认为，在实践中如果嫌疑人借泄露视频博取流量，并通过直播打赏或者直播带货等方式进行牟利，则被追究刑事责任的可能性较大；但如果嫌疑人仅仅因法律意识淡薄而出于爱好或分享心态将视频泄露，则游戏厂商通常难以据此追究嫌疑人的刑事责任。

（二）从侵犯知识产权的角度

自从《著作权法》将“电影作品”的表述修改为“视听作品”之后，游戏视频（也即连续动态游戏画面）属于《著作权法》第三条所规定的“视听作品”，因此应受到著作权法保护这一点已无争议，同时游戏中的文本内容、背景音乐又构成《著作权法》第三条中的“文字作品”“音乐作品”，因此能够受到著作权法的保护。故此游戏厂商能够依法追究泄露者侵犯知识产权所应当承担的民事责任及刑事责任。

对于民事责任而言，泄露者将未发售游戏“偷跑”视频上传到互联网上，使得大众可以轻易通过互联网获取该视频内容，因此属于侵犯了《著作权法》第十条第十二款规定的信息网络传播权，进而需要承担《著作权法》第五十四条规定的民事责任。

而对于侵犯著作权应该承担的刑事责任，主要见于《刑法》第二百一十七条与《知产刑案解释（三）》第五条的规定当中。与侵犯商业秘密入罪条件不同的是，泄露人入罪的条件必须满足“以营利为目的”这一前提。因此相比于侵犯商业秘密的入刑标准，以侵犯著作权为由追究对方刑事责任可能更为困难，游戏厂商在向公安机关报案时，需要承担更高的举证责任。

（三）获赔金额的预估

如前所述，对于应对“视频偷跑”这一情况，游戏厂商主要诉讼维权路径即主张对方侵犯商业秘密及侵犯知识产权，而《著作权法》与《反不正当竞争法》对于泄露者侵权所应当承担的民事赔偿金额规定方面基本一致，均是以“己方所受实际损失”及“对方所获实际利益”为首要计算规则，如果情节严重，则可适用1-5倍数额的惩罚性赔偿。而如果无法合理评估所受实际损失及所获实际利益，则由法院综合考量案件情况对赔偿金额进行酌定。

1. 举证不能的困境与对策

需要指出的是，目前我国知识产权类案件（包括商业秘密案件）大部分法院在计算赔偿金额时均是采取酌定的方式，出现这一情况的主要原因在于原告往往难以客观、全面地证明自己因对方侵权而受到了何种程度的实际损失，而被告作为泄露者大概率持有关键性证据，往往会将对己不利的证据予以隐藏。对于销售侵权产品类案件而言举证可能相对简单，获赔金额也相对较高，但对于泄露了未发售游戏的游戏视频这一侵权形态，游戏厂商往往会陷入对实际损失举证不能的困境之中，如果同时泄露者也并未因此获取高额利益，游戏厂商最终能够获赔的金额往往低于因泄密而受到的直接与间接损失。因此，从实务角度而言，与所邀请试玩游戏的内测玩家签订书面的保密协议，并在协议中约定较高金额的违约金是较为可行，且可以一定程度上规避举证不能所产生的法律风险的方法。与此同时，游戏厂商可根据《商业秘密司法解释》第十九条、第二十条的规定向法院提供游戏关于开发成本，预计销量，预期商业价值等相关证明材料，从而最大限度实现自身的合法权益。

2. 能否主张惩罚性赔偿？

虽然我国《不正当竞争法》《著作权法》均立法允许法院在审理相关案件时视情况适用惩罚性赔偿的制度，《惩罚性赔偿解释》也就惩罚性赔偿的适用情形进一步明确为“主观故意”+“情节严重”。但长期以来，法院最终适用惩罚性赔偿下判的案例相对较少。有研究表明，即便对于原告在诉讼过程中明确向法院主张惩罚性赔偿，最终被法院支持的案例也不足20%。由于主张惩罚性赔偿需要原告就赔偿金额的计算依据提供充分、明确的证据，且需举证证明对方主观上存在恶意，因此对于本就存在较强举证障碍的“视频偷跑”侵权形态案件而言，适用惩罚性赔偿具有一定的障碍。笔者认为，如果游戏厂商意图通过诉讼途径维权并向泄露者主张惩罚性赔偿，则需在诉讼前期向法院申请对泄露者侵权行为进行保全，并通过申请调查令的方式调查泄露者名下的银行流水（如系公司则调查财务报表），平台账户收入记录等证据材料，同时调查泄露者前期是否存在同样的泄露视频的行为，并保留相关证据，并持续与法院进行沟通，力求法院适用惩罚性赔偿，进而最大限度维护自身的合法权益。

（四）特殊情形下其他可行维权路径

除从侵犯商业秘密的角度及侵犯著作权的角度维权外，对于存在某些特殊情形的“视频偷跑”事件而言，游戏厂商还可通过其他方式维护自身合法权益。

1. 泄露者通过入侵计算机系统的方式非法获取该游戏视频

如果泄露者并非通过现场拍摄，而是通过入侵计算机系统的方式获取该游戏视频并予以泄露，则其入侵行为可能构成《刑法》第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪。相比于侵犯商业秘密罪及侵犯著作权罪较为严苛的入罪条件，非法侵入计算机信息系统罪入罪门槛较低，泄露者只要因此获利五千元以上或者造成经济损失一万元以上即可入罪，而且游戏厂商无需就泄露视频是否属于商业秘密，是否采取了保密措施负担举证义务。因此对于游戏厂商而言，如果调查发现泄露者所披露的视频来源于对自身数据库的非法入侵，可以及时采取报案的方式追究对方的刑事责任。

2. 泄露者系游戏厂商内部员工

如果泄露者为与游戏产生建立了正式劳动关系的员工，那么游戏厂商向该泄露者追责的一大前提是公司制定了相关规章制度，并且已对员工进行了告知或者完成了相关培训。如果员工泄露了相关游戏视频，则游戏厂商可以根据《劳动合同法》的相关规定以劳动者严重违反公司规章制度为由对其予以开除。但需要说明的是，相对于泄露者为公司外部人士的情形，游戏厂商最终能向劳动者主张的赔偿金额往往较低，在司法实践中，法院往往倾向于保护劳动者的权益，并认为劳动者能够对公司造成损失系公司内部合规管理存在漏洞所致，因此判决劳动者无需承担责任或者仅需承担部分责任。因此，游戏厂商应当加强内部合规管理，通过技术手段或者管理手段避免游戏发售前“内鬼”的存在。

3. 网络服务提供者未尽合理注意义务

在游戏视频出现“偷跑”之时，上传该视频的泄露者必然为侵权的第一责任人，但是在某些情况下，为泄露视频提供网络服务的网络服务提供者也可能需要承担一定的责任。

我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条为网络服务提供者建立了“避风港”，允许无过错的网络服务提供者通过“通知——删除”的方式免除自身责任。但如果泄露者在平台上披露的视频内容显而易见地属于侵权内容，则不能推定网络服务提供者具有善意，因此也应当承担一定的责任，即“红旗原则”。上海知识产权法院曾在“三体有声读物侵权案”判决书中论述：“在该案中涉案的作品《三体》是中国最具知名度的科幻小说之一，具有很高的商业价值。荔支公司应当知道，权利人不可能免费许可他人使用该作品……荔支公司明知或者应知其平台主播传播侵权音频，其未采取制止侵权的必要措施，构成帮助侵权，应承担相应的民事责任。”对于偷跑视频这一情形，笔者认为，如果网络服务提供者系专门类型的游戏平台，对于类似于《崩坏：星穹铁道》或者《黑神话：悟空》等知名度较强、影响力较大的游戏IP，应该推定其能够识别出相关视频系侵权视频，平台不能够以自己不负主动审查义务为由主张无需承担相关责任。因此对于游戏厂商而言，可以主动对披露“偷跑”视频的网络平台连同泄露人一并提起诉讼，以取得最佳效果。

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