█ 平台经济领域反垄断监管升级：《指南》正式版亮点探析 [余昕刚、蒋蕙匡、徐浩哲，北京市中伦律师事务所]
1、平台经济领域的反垄断监管将兼顾国内市场竞争与企业国际竞争力（第1条）
2、明确市场界定在竞争分析中的基础性地位，就多边商品市场界定明确分析思路（第4条）
3、垄断协议可通过数据、算法、平台规则等形式达成，最惠国待遇、轴幅协议等特殊协议的认定进一步明确（第5条~第9条）
4、市场支配地位认定的考虑因素进一步细化，包括流量、活跃用户数、资本来源、用户转换成本等（第11条）
5、低于成本销售会考虑平台免费吸引用户的实际情况和正当理由抗辩（第13条）
6、平台可被认定为必需设施，细化拒绝交易的具体情形（第14条）
7、明确无正当理由“二选一”为限定交易行为，并列举重点考虑情形（第15条）
8、明确无正当理由“大数据杀熟”为差别待遇行为，调整认定因素与正当理由（第17条）
9、涉VIE架构交易属于反垄断审查范围，平台营业额计算与传统行业存在区别（第18条）
10、针对初创企业或者新兴平台的扼杀式并购，执法机构可在未达申报标准时主动调查（第19条）
█ 《关于平台经济领域的反垄断指南》生效 值得企业关注的15点变化 [天元反垄断团队，北京市天元律师事务所]
一、相关市场界定部分重点关注
1、关于平台的相关市场界定，细化了需求替代分析以及供给替代分析的考虑因素。尤其是在供给替代分析中新增加了“锁定效应”、“转移成本”两个因素。该改动对于平台以供给替代为由主张更广阔相关商品市场提出了更高的挑战。
2、关于平台的相关市场界定，新增“当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场”。该改动体现了指南对交易型平台和非交易型平台区分的借鉴、吸收。相关平台应仔细评估自身的交易模式、所存在的跨平台网络效应等因素，根据指南所列的不同的相关市场界定思路，评估相应的相关市场范围以及市场力量。
3、关于市场界定必要性，明确“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场”，同时删除了在包含核心限制的垄断协议案件中以及在特定滥用市场支配地位中可以不界定相关市场直接认定垄断行为的规定。因此，企业对自身所在可能的相关市场进行界定以及对其在该相关市场内的市场力量进行分析，成为合规的必要环节。
二、垄断协议部分重点关注
4、关于《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议行为，征求意见稿原本要求“原则予以禁止”，正式稿改为“依法予以禁止”。企业应当注意，转售价格维持行为仍是企业经营合规中的高度红线行为。
5、关于垄断协议的规定中明确了协同行为的例外，即“有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外”，该改动为企业对其他协同行为抗辩提供了明确的指导与思路，同时对企业经营决策行为中关于决策自主性的相关证据留存提出更高要求。
6、关于横向垄断协议，强调横向垄断协议行为的双向性，对于垄断行为达成方式之一的“利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息”，修改为“利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息” 。有鉴于此，企业对敏感信息的收集的正当性和合理性，以及敏感信息使用时的必要性等的证明是合规工作或相关抗辩的关键。
7、关于纵向垄断协议，指南明确列举了限定其他交易条件可能是纵向垄断协议的一种形式，同时明确最惠国条款既可能构成滥用市场支配地位，也可能构成纵向垄断协议。
三、滥用市场支配地位部分重点关注
8、关于低于成本销售行为，正式稿的规制采取更为宽容态度，新增“在合理期限内为吸引新用户”、“ 在合理期限内开展促销活动”两个正当理由。但在对互联网领域的“补贴大战”进行合规分析时，仍应当充分评估如何界定“新用户”、如何理解“合理期限”等问题。
9、对于互联网平台反映激烈的“相关数据本身是否构成必需设施”问题，正式稿中予以弱化，仅将占有数据情况作为分析“平台是否构成必须设施”的分析因素之一。因此，企业在面对相关方提出的数据开放要求时，可以合理设计相关回应。
10、对于“二选一”行为场景新增多个“其他行为”的兜底性规定，体现执法机关对于“二选一”行为的监管持续加强。
11、对于“大数据杀熟”，明确了基于什么因素进行价格歧视可能构成差别待遇，同时明确基于什么因素进行区别对待具有正当理由。与此同时，删除新老交易相对人的差别待遇问题，并相应地在合理理由方面对新用户的优惠活动删除了“首次交易”限定，因此企业仍可为“吸引新用户”进行合理商业设计。
四、经营者集中部分重点关注
12、保留“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。 结合近期申报审查和未依法申报执法实践，无论是否是平台经济企业，涉及协议控制架构的经营者集中，都应当将申报触发与否纳入交易安排和时间表的考虑之中。
13、关于营业额计算，进一步强调结合平台经营者业务特点来区别营业额计算口径，对企业判断营业额是否达到申报门槛提出更高要求。
14、进一步强调对涉及初创平台、新兴平台，或市场集中度较高、竞争者数量较少，或因免费或低价模式导致未达到营业额门槛等经营者集中的“高度”关注。企业对于这类交易需要谨慎评估交易的竞争影响，必要时，可以考虑采取主动申报的策略。
15、在行为性条件的救济措施中，明确了开放“数据”、“承诺兼容或者不降低互操作性水平”等措施，对数据是否构成基础设施、兼容性和互操作性等问题，仍可能是在有较高竞争关注的经营者集中下的审查重点。
█ 《关于平台经济领域的反垄断指南》评析 [刘成、李雨濛，金杜律师事务所]
一、相关市场界定
《平台指南》指出，针对平台经济领域的反垄断案件，通常需要界定相关市场。此前《征求意见稿》曾提出，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长的时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。但该条款引起了广泛的争议，最终在《平台指南》中被删除。
简评：
1.《平台指南》删除了可绕开市场界定而直接认定垄断行为的条款，表明对于互联网领域的反垄断案件分析（特别是滥用市场支配地位行为），仍然要回归传统分析路径，将相关市场界定作为起点。
2.《平台指南》对《征求意见稿》中有关“竞争者之间的竞争通常围绕核心业务展开，以获得用户广泛和持久的注意力”的表述予以删除。我们理解，这表明执法机构倾向认同市场界定仍应以平台本身提供的商品或服务为基础，而不宜以“注意力之争”来宽泛化相关市场边界。
3. 针对双边或多边平台，目前国际上较为主流的观点认为，可根据平台属性是“交易型平台”或“非交易型平台”进行划分。对于交易型平台，考虑到跨平台网络效应对各边的影响，界定相关市场时，倾向于将各边的情况予以整合考虑。比如，对于信用卡服务，由于商户和持卡人通过平台进行交易，美国最高法院认为应将商户一侧和持卡人进行整体考虑，将相关市场界定为“信用卡交易市场”。
4.《平台指南》指出，即使分别界定多个相关市场时，也要考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。即对于非交易型平台，界定多个相关市场时，我们理解，在未来的执法中，执法机构可能会特别考量“传导效应”或“锁定效应”，即基于经营者在平台一侧市场上的市场支配地位，结合锁定效应、用户粘性等因素，来评估该经营者在平台另一侧相关市场上的市场力量。
二、垄断协议
对于垄断协议部分，相较《征求意见稿》，《平台指南》增加了，“根据《反垄断法》第十三条第（六）项和第十四条第（三）项认定相关行为是否构成垄断协议时，可以考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素。”
简评：
对于《反垄断法》第十三条和第十四条未明确列举的垄断协议，国家市场监管总局负责认定具体行为是否构成横向垄断协议或纵向垄断协议。《平台指南》针对平台经济领域的特点，对在认定是否构成垄断协议时的考虑因素提供了指引，并明确在认定过程中，应当进行效果分析，考虑经营者的市场力量以及协议是否对相关市场造成了排除、限制竞争的影响。
三、滥用市场支配地位
市场支配地位的认定仍是判断滥用市场支配地位行为的起点。《平台指南》针对互联网业态的特点，对认定经营者具有市场支配地位的考虑因素，进行了细化。
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