编者按

5月11日，国家市场监督管理总局公布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称“《规定》”），距离2021年8月发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》已近三年。《规定》将于2024年9月1日生效。《规定》全面梳理、分类列举网络不正当竞争行为，细化了《反不正当竞争法》中网络不正当竞争行为的构成要件和认定因素，强化了平台责任，优化了执法办案程序规定，明确了相关法律责任，为网络反不正当竞争的实务工作提供了更加详尽的法律依据。本期专题就《规定》重点内容进行解读，对现阶段我国网络反不正当竞争政策法规中有关网络不正当竞争行为的认定标准与网络反不正当竞争案件的执法查办流程进行梳理，并分析企业相关合规挑战。

目录

《网络反不正当竞争暂行规定》重点内容

一、《规定》规制的是多层次、多方面的“竞争关系”

长期以来，经营者在面临不正当竞争行为并需要采取维权行动时，对于是否必须以双方具有“直接竞争关系”为前提是常常被讨论的话题，“不具有竞争关系”也是不正当竞争案件中被诉一方通常用以抗辩的理由之一。随着不正当竞争行为出现了多样化、新型化等特点，在讨论“竞争关系”时采取更为广义的解读，正在被越来越多的行政和司法案例所采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）第2条将“竞争关系”解读为“在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”，也正是对这一长期趋势的总结。

本次发布的《规定》虽然没有直接就“竞争关系”的界定制定新的条款，但已有条款的内容已经体现了对于“竞争关系”的广义解读。根据《规定》第二章“网络不正当竞争行为”，同行业的直接竞争对手、不同行业但互相争夺“网络注意力”或者存在互相损害竞争优势可能的间接竞争对手、上下游企业、互联网平台和平台经营者之间的竞争行为都可能受《规定》中相关条款的规制。我们相信，这对于广大经营者而言是一个正向的提示，即在遭遇不正当竞争行为时，可以更加积极主动地采取法律行动以维护自身的合法权益。

二、《规定》进一步强化了网络平台经营者的法律责任

相比于《征求意见稿》，本次《规定》进一步强化了网络平台经营者的法律责任。《征求意见稿》和《规定》的第6条都规定了平台经营者对于平台内经营者的不正当竞争行为需要承担及时处置、记录和报告的义务，且记录保存的时间自作出处置措施之日起计算不少于三年。《规定》则进一步在第32条明确了平台经营者违反前述第6条的罚则，落实、强化了平台经营者的法律责任。

此外，《规定》此次增加了针对平台经营者的第23条、第24条和第25条的新规则，分别就平台经营者利用技术手段和信息优势、服务协议或交易规则实施不正当竞争行为进行了规定，并在第四章明确了相应的处罚依据。值得注意的是，《规定》第23条首次提出了“具有竞争优势的平台经营者”这一概念，未来执法中对于采取何种标准来认定平台经营者“具有竞争优势”和“滥用后台交易数据、流量等信息优势”，是否采用推定的认定标准，需要进一步观察。

三、《规定》细化了仿冒混淆、虚假宣传等行为在互联网领域的新表现形式

《规定》针对一些传统的不正当竞争行为，例如仿冒混淆、虚假宣传、商业诋毁等在互联网领域的新表现形式作出了细化规定。

- 在仿冒混淆方面：《规定》第7条结合网络不正当竞争的特点将网络代称、网络符号、网络简称等标识，以及应用软件、网店、自媒体（即客户端、小程序、公众号）和游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等标识纳入保护范围。对于“提供网络经营场所等便利条件”帮助实施不正当竞争的行为，也被明确禁止。

此外，第7条第2款还把“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的行为明确规定为“混淆行为”。需要提示的是，针对将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词的行为，经营者在维权时需要根据具体的行为特征来确定提出请求的法律依据。此前不久，在我们代表某互联网企业提起的不正当竞争维权诉讼中，针对对方“隐性使用”搜索关键词的行为，法院最终根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条支持了我们的观点和主张。

- 在虚假宣传方面：《规定》第8条和第9条分别从经营主体、商品（包括服务，下同）本身、商品的销售经营情况等方面规定了互联网领域的虚假宣传行为。其中部分条款主要针对话题营销涉及虚假内容、炒作虚构热点以及虚构流量和互动数据等互联网特有的不正当竞争行为进行了规定。当然，根据《反不正当竞争法》第20条第2款的规定，上述虚假宣传行为如果构成发布虚假广告的，将依照《中华人民共和国广告法》的规定进行处罚。

- 在商业诋毁方面：《规定》第11条在《反不正当竞争法》和《反法司法解释》的基础上进一步将“可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为”也纳入到反不正当竞争法体系的规制范围，这一规定某种程度上将降低维权一方对于“特定损害”的证明标准。另外，在经营者自己“编造”“传播”虚假信息或者误导性信息的行为之外，第11条还将“利用他人”或“组织、指示他人”通过网络散布虚假或者误导性信息的行为明确为不正当竞争行为。针对这一更为广义的规定，虽然增加了经营者维权的可能性，但如何通过积极合法的手段搜集证据、完善证据链，也是实践中常常面临的挑战。

四、《规定》对于利用技术手段的新型不正当竞争行为提供了细化的法律规则并扩大了认定范围

《规定》从第12条至第21条对互联网领域利用技术手段实施不正当竞争行为的情形作出了规定。除了对《反不正当竞争法》和《反法司法解释》已经规定的流量劫持（包括插入链接和强制跳转）、恶意不兼容以及干扰或破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务等行为进行了细化规定之外，《规定》还针对一些新的网络不正当竞争行为提供了认定标准。

例如，《规定》第16条规定了反向刷单的行为，第17条规定了针对特定经营者的拦截、屏蔽行为，第18条规定了互联网领域的“二选一”行为，第19条规定了非法获取使用其他经营者所持有数据的行为、第20条则是关于公平交易权的规定等。

尽管如此，需要提醒的是，根据《规定》第1条，除了维护公平竞争的市场秩序之外，鼓励创新也是其立法取向。在互联网领域，技术和商业模式的发展常常“一日千里”，对于一些新的业务模式，是否涉及不正当竞争行为，需要采取更加审慎的态度进行评价。从《规定》的条文内容来看，也并不是采取“一刀切”的态度，而是需要以具体的行为为基础，结合更多的因素（包括是否有利于技术创新和行业发展、是否恶意、是否歧视、是否有正当理由、是否影响网络生态开放共享等方面）来评价某个具体的行为或业务模式。这也提醒广大经营者，在面临一些争议问题时，需要专业人士的及时介入，以便能够正确维权，或者捍卫自由公平竞争的法律秩序和价值观。

五、《规定》在调查程序方面亦有所创新

《规定》第27条在管辖方面有所突破，除了按照《市场监督管理行政处罚程序规定》来确定管辖之外，对于网络不正当竞争行为举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的情形，《规定》明确可以由违法经营者实际经营地、违法结果发生地市场监督管理部门行使管辖权。

另外，《规定》第30条设立“专家观察员”制度，明确对于新型、疑难案件，市场监督管理部门可以委派专家观察员参与协助调查。专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等，对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出建议。这一制度对于行政执法过程中充分考虑、采纳行业观点和社会关切提供了渠道和机会，更有利于实现“鼓励创新”的价值目标。

网络不正当竞争的识别与举报

一、网络不正当竞争行为的分类

1. 经营者的不正当竞争行为

2.平台经营者的网络不正当竞争行为

二、举报网络不正当竞争行为的案件查办流程

除市场监督管理部门在职权范围内对网络不正当竞争行为进行监测，发现违法行为，依法予以查处外，任何单位和个人发现存在网络不正当竞争行为的，亦都有权依法向市场监督管理部门举报。

针对网络不正当竞争行为向市场监督管理部门举报的，首先应当确认管辖，即明确自己应当向哪个地区、哪个级别的市监部门提交举报材料；其次，在准备举报材料的过程中，除了在举报信中列明自己认为举报对象存在的具体网络不正当竞争行为外，还应附上自己在能力范围内依法收集到的相应证据材料；再次，当市监部门对举报信息核查通过并立案后，需要积极配合协助市监部门调查。

下面将对《网络反不正当竞争暂行规定》《市场监督管理行政处罚程序规定》中涉及上述环节的信息进行梳理，以供各位举报人参考。

1. 确认管辖：向谁提交举报材料？

根据《网络反不正当竞争暂行规定》第二十七条规定，市监部门针对网络不正当竞争行为的管辖，原则上与其他反不正当竞争案件管辖相同。但同时，《规定》也考虑到了网络不正当竞争行为波及范围广、涉案人数多等可能的特征，对于“举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的”网络不正当竞争行为管辖做出了特别规定：“可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。”
除前述特殊网络不正当竞争管辖外，大多数的网络不正当竞争行为还是依照《市场监督管理行政处罚程序规定》确定管辖。举报人提交举报材料，首当其冲的就是级别管辖和地域管辖的问题。

针对级别管辖问题，大多数网络反不正当竞争案件都由县级以上市场监督管理部门管辖；前述“举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的”网络反不正当竞争案件由设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。

针对地域管辖问题，网络反不正当竞争案件由实施网络不正当竞争行为的经营者实际经营地或平台经营者住所地市场监督管理部门管辖。但是，针对经营者的举报，如果平台经营者住所地的市场监督管理部门先行收到举报的，也可进行管辖。针对虚假宣传等互联网广告行为，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖，广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行收到举报的，也可以进行管辖。

2. 举报与立案：如何准备举报材料

向市场监督管理部门提交的举报材料，至少应当包括举报人基本信息、被举报人基本信息、对被举报人涉嫌不正当竞争违法行为的相关事实描述。

此外，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十三条：“立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。”因此，为了提高举报效率，方便市监部门锁定不正当竞争行为实施者并快速、准确地开展调查，举报人可以在提交的举报信后附上自己能力范围内、依法收集的证据材料。

需注意，举报人提供的线索和证据材料应客观真实、尽量详细。市场监督管理部门将自收到举报材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。相关依据及立案标准如下：

3. 案件调查阶段：举报人配合调查

举报信息经市监部门核查立案后，举报人在必要情况下应当配合市监部门就举报的网络不正当竞争行为进行调查。根据《网络反不正当竞争暂行规定》第二十八条第二款：“市场监督管理部门在查办网络不正当竞争案件过程中，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况，不得伪造、销毁涉案数据以及相关资料，不得妨害市场监督管理部门依法履行职责，不得拒绝、阻碍调查。”

企业合规挑战

一、规制主体广泛，超越《电子商务法》与《平台经济反垄断指南》

《规定》的规制主体颇为广泛，各类利用网络进行经营的企业都可能涉及此规定下的合规风险。首先，尽管《规定》在条文设计以及法律责任方面均较多参照或者援引《电子商务法》的相关条款，但是《规定》本身并不限于电子商务平台经营者，非电子商务的平台经营者同样需要遵守相关合规要求。

其次，《规定》也并非仅限于平台经营者。如上所述，《规定》虽然对平台经营者设置了特殊规定，但也存在大量针对经营者的规定，因而非平台性质的经营者在利用网络从事经营行为时也需要关注此规定下的合规风险。

二、管辖规则调整，企业应对投诉合规压力增大

《规定》第27条第1款明确规定，网络不正当竞争案件管辖适用《市场监督管理行政处罚行政规定》，即由县级以上市场监督管理部门管辖。第2款又规定，对于举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的，可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。这不仅意味着对于网络不正当竞争案件可以提级管辖，同时也意味着相关个人或者企业可以向其所在地（即违法结果发生地）市级以上市场监督管理部门进行投诉。

区别于此前以网络交易平台为主体的不正当竞争行为只能在平台住所地进行投诉，《规定》显著降低了投诉者的投诉举报成本，这也意味着经营者可能面临全国“遍地开花”的投诉举报与执法调查，企业合规压力可能骤然上升。因此，妥善处理和应对相关投诉或许是企业合规未来的一个着力点。特别在考虑到《规定》保护竞争者的侧重点，妥善应对竞争对手的举报更是重中之重，如何通过构建合规体系，合理利用反馈机制化解和防范竞争对手举报的风险，将是企业合规工作的难点。

三、明确法律适用，但认定垄断行为仍有抗辩空间

《反不正当竞争法》《电子商务法》与《反垄断法》在相关条文上可能存在竞合之处，特别是考虑到《反垄断法》规定了更高的处罚力度，相关行为的法律定性直接影响到企业面临罚款的数量级。例如，《反垄断法》明确规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等实施滥用市场支配地位的行为，从实践来看，这与“互联网专条”特别是恶意不兼容条款有相似之处。

《规定》对于法律适用的冲突提供了明确指导，第40条规定，经营者利用网络排除、限制竞争，构成垄断行为的，依照《反垄断法》处理。需要强调的是，并非具有市场支配地位的经营者从事了本《规定》所列的不正当竞争行为，就会被径行认定为构成垄断行为。事实上，认定构成垄断行为的前提是相关行为具有排除、限制竞争效果，且不同行为下评估排除、限制效果存在差异，企业存在诸多抗辩空间。

四、行使平台权力，责任与风险并存

《规定》突出强调了平台主体责任，督促平台企业对平台内竞争行为加强规范管理，同时对滥用数据算法获取竞争优势等问题进行规制。首先，针对平台内经营者所实施的不正当竞争行为，平台经营者负有一定的监督义务。根据《规定》第6条，平台经营者应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并向相关市场监督管理部门进行报告。其次，对于具有竞争优势的平台经营者，如没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势及管理规则，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行。最后，平台企业不得利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者施加不合理限制或附加不合理条件、收取不合理的服务费用。

尽管前述规则的具体适用，如“竞争优势”、“正当理由”的具体内涵仍有待执法实践的进一步澄清，《规定》无疑进一步强化了平台企业的竞争合规责任，将平台作为竞争监管的重点对象与协同监管的关键节点。在责任与风险并存的背景之下，平台企业应当加强竞争合规管理，积极倡导、维护平台内公平竞争。

五、规制行为扩充+兜底条款细化，新型商业模式需要及时评估

《规定》针对网络竞争复杂多变的特点，对网络不正当竞争行为进行了分类提炼与梳理，明确了其构成要素和认定标准。在进一步细化、明确传统不正当竞争行为在网络环境下的新表现形式，以及互联网专条所规制的网络不正当竞争行为的同时，《规定》还回应了反向刷单、恶意屏蔽、数据不当获取等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为。此外，《规定》第22条通过兜底条款的方式，为未来可能出现的新型不正当竞争行为提供了监管依据。

互联网经济时代，新型商业模式在为市场竞争注入活力的同时，也可能造成新的竞争问题与合规风险。尽管《规定》对于网络不正当竞争行为提出了全方位的规制，但是未来执法实践的具体尺度以及标准仍不清楚，特别是一些条文本身涉及的相关概念尚无准确解释，因此，我们建议企业在开展新型商业模式前，及时进行合规风险的识别与评估。

附：反不正当竞争法律文件对比表

• 《网络反不正当竞争暂行规定》的守正、创新与推敲（含对比表）　[成文法团队，汇业律师事务所]

内容来源

• 简评《网络反不正当竞争暂行规定》　[沈程，君合律师事务所]
• 新规面世，一文读懂网络反不正当竞争的识别与举报　[梁诗逸，北京金诚同达律师事务所]
• 老题新解——数据合规及竞争法交叉视角下的《网络反不正当竞争暂行规定》　[宁宣凤、柴志峰、吴涵、张若寒，杜律师事务所]